《刑事審判參考》（2001年第4輯，總第15輯）
【第100號】張某升放行偷越國(邊)境人員案-邊防檢查員偽造入境記錄的行為如何定性
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二、主要問題
1.邊防檢查員偽造入境記錄的行為如何定性?
在審理過程中，針對被告人張某升的行為的定性，存在以下三種意見:
第一種意見認(rèn)為，被告人張某升身為國家出入境邊防檢查員，在無人入境的情況下，為“蛇頭”提供的護(hù)照上加蓋入境驗(yàn)訖章，偽造入境記錄，為組織他人偷越國(邊)境提供幫助，應(yīng)以組織他人偷越國(邊)境罪的共犯處理。
第二種意見認(rèn)為，被告人張某升身為國家出入境邊防檢查員，對明知是企圖偷越國(邊)境的人員，為使偷越國(邊)境人員順利出境，在無人入境的情況下，為“蛇頭”提供的護(hù)照上加蓋入境驗(yàn)訖章，偽造入境記錄，辦理了出入境證件，構(gòu)成辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪。
第三種意見認(rèn)為，被告人張某升身為國家出入境邊防檢查員，在護(hù)照上私自加蓋入境驗(yàn)訖章并偽造入境記錄，其最終目的是為了能夠使偷越國(邊)境人員非法出境，也就是說，護(hù)照上加蓋了入境驗(yàn)訖章后可使得持該護(hù)照的偷越國(邊)境人員可不受相關(guān)規(guī)定的限制，較為順利的出境，是一種瀆職行為，故應(yīng)以放行偷越國(邊)境人員罪處罰。
2.此案應(yīng)屬何種犯罪形態(tài)?
被告人張某升的行為是犯罪既遂還是犯罪未遂，也存在不同的意見:
一種意見認(rèn)為，放行偷越國(邊)境人員罪，屬行為犯，即只要實(shí)施了放行的行為，就應(yīng)認(rèn)定既遂。就本案來說，被告人張某升在護(hù)照上已加蓋的入境驗(yàn)訖章，即實(shí)施了放行的行為，犯罪行為已經(jīng)完成，應(yīng)認(rèn)定既遂。
另一種意見認(rèn)為，被告人張某升不是將偷越國(邊)境人員直接予以放行，而是在準(zhǔn)備偷越國(邊)境的人員的八本護(hù)照上私自加蓋入境驗(yàn)訖章，并偽造了部分入境資料，由于其在實(shí)施犯罪行為時(shí)被及時(shí)發(fā)現(xiàn)，八本護(hù)照并未落入偷越人員手中，更談不上出境，所以應(yīng)認(rèn)定為未遂。
三、裁判理由
(一)證實(shí)被告人張某升的行為構(gòu)成組織或者運(yùn)送他人偷越國(邊)境犯罪(共犯)的證據(jù)不足
被告人張某升作為公安邊防檢查機(jī)關(guān)的工作人員，違反《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》的有關(guān)規(guī)定，在明知無人人境的情況下，在他人提供的護(hù)照上加蓋入境驗(yàn)訖章、偽造入境記錄，為可能利用該護(hù)照的人非法組織或者運(yùn)送他人偷越國(邊)境提供了必要的條件。但由于本案沒有證據(jù)證實(shí)要求張某升在八本護(hù)照上加蓋入境驗(yàn)訖章、偽造入境記錄的人，是為了實(shí)施非法組織或者運(yùn)送他人偷越國(邊)境，還是將該八本護(hù)照出售牟利，也沒有證據(jù)證實(shí)張某升與其有事前通謀的情況。因此，認(rèn)定被告人張某升構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪或者運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪的證據(jù)不足。
(二)被告人張某升不具有辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪的主體身份依照刑法第四百一十五條的規(guī)定，辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪，是指負(fù)責(zé)辦理護(hù)照、簽證以及其他出入境證件的國家機(jī)關(guān)工作人員，對明知是企圖偷越國(邊)境的人員，予以辦理、發(fā)放出入境證件的行為。這里的“出入境證件”，包括護(hù)照、簽證以及其他出入境證件。“護(hù)照”是指一國的政府主管機(jī)關(guān)發(fā)給本國出國履行公務(wù)、旅行或者在外拘留的公民，用以證明其國籍和身份的證件，包括外交護(hù)照、公務(wù)護(hù)照和普通護(hù)照。“簽證”是指一國國內(nèi)或駐國外主管機(jī)關(guān)在本國或者外國公民所持的護(hù)照或者其他旅行證件上簽證、蓋章，表示準(zhǔn)許其出入本國國(邊)境或者過境的手續(xù)。
“其他出入境證件”是指除護(hù)照以外其他用于出入境或過境的證明性文件，包括邊防證、海員證、過境證等。根據(jù)有關(guān)出境入境管理法規(guī)的規(guī)定，我國有權(quán)辦理出入境證件的機(jī)關(guān)有外交部或者外交部授權(quán)的地方外事部門以及中國駐外國的外交代表機(jī)關(guān)、領(lǐng)事機(jī)關(guān)或者外交部授權(quán)的其他駐外機(jī)關(guān)、公安部或者公安部授權(quán)的地方公安機(jī)關(guān)、港務(wù)監(jiān)督局或者港務(wù)監(jiān)督局授權(quán)的港務(wù)監(jiān)督，而我國在對外開放的港口、航空站、車站和邊境通道等口岸設(shè)立的出境入境邊防檢查站，只負(fù)責(zé)對出境、入境的人員及其行李物品、交通運(yùn)輸工具及其載運(yùn)的貨物實(shí)施邊防檢查，無權(quán)辦理出入境證件。邊防檢查機(jī)構(gòu)工作人員在出入境證件上加蓋驗(yàn)訖章并作有關(guān)記錄的行為，不屬于辦理出入境證件。因此，被告人張某升不具有辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪的主體身份，其在他人提供的護(hù)照上加蓋了入境驗(yàn)訖章、偽造入境記錄的行為，也不是辦理出入境證件的行為，故不構(gòu)成辦理出入境證件罪。
(三)被告人張某升的行為符合放行偷越國(邊)境人員罪的構(gòu)成特征所謂放行偷越國(邊)境人員罪，是指邊防、海關(guān)等國家機(jī)關(guān)工作人員，對明知是偷越國(邊)境的人員，予以放行的行為。根據(jù)刑法第四百一十五條的規(guī)定，放行偷越國(邊)境人員罪只能由負(fù)責(zé)對出入境人員的出入境證件查驗(yàn)核準(zhǔn)的邊防、海關(guān)等國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成?！吨腥A人民共和國出境入境邊防檢查條例》第七條規(guī)定:“出境、入境的人員必須按照規(guī)定填寫出境、入境登記卡，向邊防檢查站交驗(yàn)本人的有效護(hù)照或者其他出境、入境證件(以下簡稱出境、入境證件)，經(jīng)查驗(yàn)核準(zhǔn)后，方可出境、入境”。也就是說，對出入境人員的出入境證件查驗(yàn)核準(zhǔn)，是邊防檢查人員的職責(zé)。本案被告人張某升作為北京出入境檢查總站人境檢查一隊(duì)的檢查員，負(fù)有對出入境人員的證件進(jìn)行查驗(yàn)核準(zhǔn)的職責(zé)，卻利用職務(wù)上的便利，在無人入境的情況下，在他人提供的護(hù)照上加蓋入境驗(yàn)訖章、偽造入境記錄，致使持該護(hù)照的偷越國(邊)境人員可不受相關(guān)規(guī)定的限制，較為順利的出境，實(shí)質(zhì)上是一種濫用職權(quán)的放行行為，完全符合刑法第四百一十五條規(guī)定的放行偷越國(邊)境人員罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以放行偷越國(邊)境人員罪定罪處罰。
需要說明的是，被告人張某升的放行行為不是直接針對企圖偷越國(邊)境的人員本身，而是為提供護(hù)照的人(既可能是組織他人偷越國(邊)境的人，也可能是運(yùn)送他人偷越國(邊)境的人，等等)提供有關(guān)的方便，是一種間接放行的行為。此種間接放行的行為只有在沒有證據(jù)證實(shí)行為人與提供護(hù)照的人存在共同犯組織他人偷越國(邊)境罪或運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪的前提下，才能按放行偷越國(邊)境人員罪處理，否則，只能按組織他人偷越國(邊)境罪或運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪的共犯處理。
(四)偷越國(邊)境人員是否實(shí)際偷越國(邊)境是區(qū)分放行偷越國(邊)境人員罪既遂與未遂的標(biāo)志被告人張某升實(shí)施的行為，不是一種直接將偷越國(邊)境人員予以放行的行為，而是一種通過為提供護(hù)照的人(既可能是組織他人偷越國(邊)境的人，也可能是運(yùn)送他人偷越國(邊)境的人，等等)提供有關(guān)幫助從而有利于偷越國(邊)境者偷越國(邊)境，屬于間接的放行行為。從犯罪未遂形態(tài)的認(rèn)定來看，直接放行行為與間接放行行為構(gòu)成偷越國(邊)境人員罪是存在區(qū)別的。就前種情形而言，只要偷越國(邊)境者因各種原因(不包括行為人自身的阻止)最終未偷越過國(邊)境，就應(yīng)認(rèn)定為放行偷越國(邊)境人員罪的未遂。就后種情形而言，行為人只要著手實(shí)施了間接放行偷越國(邊)境的行為，就已完成“放行”，但是此種“放行”行為是否實(shí)施完畢(例如，本案中的張某升將八本護(hù)照的有關(guān)記錄都已錄入完畢)并不是放行偷越國(邊)境人員罪未遂的決定因素，仍只能以是否存在實(shí)際的偷越者偷越國(邊)境的結(jié)果發(fā)生為界限，都應(yīng)認(rèn)定為放行偷越國(邊)境人員罪的未遂?？傊?span style="color: rgb(255, 0, 0);">放行偷越國(邊)境人員罪的犯罪既遂應(yīng)以被放行的偷越者實(shí)際偷越過國(邊)境為標(biāo)志。就本案而言，張某升的行為為企圖偷越國(邊)境者提供了必要的條件，即張某升利用職務(wù)上的便利，在他人提供的護(hù)照上加蓋入境驗(yàn)訖章、偽造入境記錄，已經(jīng)完成了他可能完成的對將來使用護(hù)照人的放行行為。本案的特殊性在于，護(hù)照的使用者必須持護(hù)照入境，才算放行偷越國(邊)境行為實(shí)施終了。而在此前，即張某升在錄入第五本護(hù)照的入境資料時(shí)被查獲，實(shí)際偷越國(邊)境的行為人未能完成偷越國(邊)境行為，因此，張某升放行他人偷越國(邊)境的行為沒有完成。對于這種已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未發(fā)生犯罪分子所預(yù)期的危害后果的情形，根據(jù)刑法第二十三條第一款的規(guī)定，屬于犯罪未遂，并且屬于實(shí)施終了的犯罪未遂。朝陽區(qū)人民法院根據(jù)被告人張某升的實(shí)施犯罪的具體情形和對于社會(huì)的危害程度，以放行偷越國(邊)境人員罪，判處其有期徒刑一年零六個(gè)月，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
