《刑事審判參考》（2001年第2輯，總第13輯）
【第85號(hào)】王某達(dá)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案-損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“重大損失”如何認(rèn)定
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二、主要問題
1.如何理解損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的“捏造”?
2.如何認(rèn)定損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“造成重大損失”?
3.如何適用與確定選擇性罪名“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”?
三、裁判理由
商業(yè)信譽(yù)是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者從事商業(yè)活動(dòng)中的信用程度和名譽(yù)，商品聲譽(yù)是商品在質(zhì)量等方面的可信賴程度和經(jīng)過長期良好經(jīng)營所形成的產(chǎn)品知名度。商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)都是一種無形資產(chǎn)，是社會(huì)大眾對商品生產(chǎn)經(jīng)營者在信守合約或履行合同中的信譽(yù)度及其生產(chǎn)經(jīng)營的特定商品的綜合信譽(yù)評(píng)價(jià)。對商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的破壞，直接影響到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，輕則降低企業(yè)及其產(chǎn)品的市場競爭力，重則可能導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)、倒閉。對商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)依法予以保護(hù)，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。為了保護(hù)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，以維護(hù)公正的市場交易秩序，1997年刑法新設(shè)置了損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，以與反不正當(dāng)競爭法第十四條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)。損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的規(guī)定相銜接，從而對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)做了從民事責(zé)任、行政責(zé)任到刑事責(zé)任的充分保護(hù)。
根據(jù)刑法第二百二十一條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪在客觀上表現(xiàn)為捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。其中，“損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”是行為人的直接目的，而“捏造并散布虛偽事實(shí)”是損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的方法和手段.“給他人造成重大損失”則是損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的后果。
(一)“捏造并散布虛偽的事實(shí)”是損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的方法和手段只有同時(shí)具備“捏造”和“散布”虛偽事實(shí)的行為，才能構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。但對于“捏造”的具體含義，司法實(shí)踐中存在不同的理解。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“捏造”必須是虛構(gòu)、杜撰，憑空編造。其事實(shí)本身是不存在的，也即無中生有、憑空編造虛假事實(shí)的行為；
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“捏造”既包括無中生有、憑空編造全部虛假事實(shí)的情形，也包括對事實(shí)進(jìn)行惡意歪曲、夸大，即虛構(gòu)編造部分虛假事實(shí)的情形。
我們認(rèn)為，對刑法條文中的關(guān)于“捏造”的理解，應(yīng)考慮具體罪名罪狀中規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件之間的相互關(guān)系，做出不同的界定。例如，刑法第二百四十三條誣告陷害罪中的“捏造事實(shí)”，就應(yīng)當(dāng)限定為僅指憑空虛構(gòu)整個(gè)犯罪事實(shí)的行為。因?yàn)?。誣告陷害的犯罪目的是“意圖使他人受刑事追究”，只有憑空捏造整個(gè)的犯罪事實(shí)，才能以該罪定罪處罰。如果不是憑空捏造整個(gè)犯罪事實(shí)，而是對真實(shí)的事實(shí)做了部分夸大，或者將一般違法行為當(dāng)作犯罪告發(fā)，就不應(yīng)當(dāng)以該罪論處。根據(jù)刑法第二百四十三條第三款的規(guī)定，誣告陷害罪不適用于“不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的”情況。刑法既要保障無辜的人不受刑事追究，又要保障公民依法享有的檢舉控告權(quán)利，所以有必要對誣告陷害罪中的捏造行為做出嚴(yán)格的適當(dāng)?shù)南拗啤５牵?span style="color: rgb(255, 0, 0);">損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“捏造虛偽事實(shí)”則既可包括無中生有，憑空編造全部虛假事實(shí)的情形，也包括添油加醋，惡意歪曲、夸大事實(shí)或編造部分虛假事實(shí)的情形。因?yàn)?，無論是捏造整個(gè)虛假的事實(shí)，還是捏造部分虛假的事實(shí)，只要加以散布，都可以損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，給競爭對手造成經(jīng)濟(jì)損失，達(dá)到不正當(dāng)競爭的目的。
在本案中，王某達(dá)為了在啤酒銷售市場上打敗競爭對手，利用麗水地區(qū)防疫站對縉云縣仙都啤酒廠感染性腹瀉疫情進(jìn)行調(diào)查一事，在明知《調(diào)查報(bào)告》已經(jīng)做出疫情與該廠一線工人及產(chǎn)品質(zhì)量無關(guān)的結(jié)論的情況下，不僅通過編寫傳單，歪曲《調(diào)查報(bào)告》對仙都啤酒廠感染性腹瀉疫情事件所作的調(diào)查結(jié)論，還編造其他地方發(fā)生類似疫情導(dǎo)致10萬人受感染的虛假事實(shí)，并且通過郵寄或者張貼等方式大量散發(fā)傳單，致使仙都啤酒發(fā)展公司的產(chǎn)品銷售量急劇下降，遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。王某達(dá)利用仙都啤酒發(fā)展公司發(fā)生疫情一事編寫傳單，雖然不是完全無中生有，但在其編寫的傳單內(nèi)容中故意編造或者歪曲對競爭對手不利的部分虛假事實(shí)，例如，仙都啤酒發(fā)展公司職工不斷出現(xiàn)疫情，病例發(fā)展既快又猛，引起恐慌，江蘇某地發(fā)生類似疫情，10萬余人身受感染，等等，都純屬捏造的虛偽事實(shí)，已經(jīng)足以構(gòu)成對他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的損害。其中，王某達(dá)既有夸大部分事實(shí)的捏造行為，也有虛構(gòu)部分事實(shí)的捏造行為。被其歪曲、夸大的部分虛偽事實(shí)，已經(jīng)從根本上改變了事情的真實(shí)性質(zhì)和本來面貌，其行為的特征和后果與無中生有的捏造在本質(zhì)上是一致的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“捏造并散布虛偽事實(shí)”。因此，王某達(dá)的行為符合刑法第二百二十一條規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征。
(二)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“重大損失”，一般是直接經(jīng)濟(jì)損失，但間接經(jīng)濟(jì)損失也是應(yīng)當(dāng)考慮的量刑情節(jié)根據(jù)刑法第二百二十一條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)必須“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”才構(gòu)成犯罪。由于此種犯罪行為主要存在于商業(yè)活動(dòng)、競爭之中，其損失的認(rèn)定比較復(fù)雜，有的可以直接計(jì)算，有的則只能通過評(píng)估的方法加以估算，有的屬于直接經(jīng)濟(jì)損失，有的屬于間接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)結(jié)合具體案件事實(shí)來認(rèn)定。我們認(rèn)為，這里的“重大損失”，一般應(yīng)是因商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受損而產(chǎn)生的直接經(jīng)濟(jì)損失，如商品嚴(yán)重滯銷、產(chǎn)品被大量退回、合同被停止履行、企業(yè)商譽(yù)顯著降低、馳名產(chǎn)品聲譽(yù)受到嚴(yán)重侵損，銷售額和利潤嚴(yán)重減少、應(yīng)得收入大量減少、上市公司股票價(jià)格大幅度下跌、商譽(yù)以及其他無形資產(chǎn)的價(jià)值顯著降低，等等。應(yīng)當(dāng)注意的是，直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)既包括有形的、可直接計(jì)算的財(cái)產(chǎn)損失，如因產(chǎn)品被退回所造成的收入減少，也包括無形的、需加以評(píng)估的財(cái)產(chǎn)損失，如企業(yè)商譽(yù)價(jià)值的降低，不能將直接經(jīng)濟(jì)損失只理解為可以直接計(jì)算的損失，而忽略了需通過評(píng)估加以測算的損失。但對于被害人為了恢復(fù)受到損害的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)所投入的資金(如廣告費(fèi)用等)或者為制止不法侵害事件而擴(kuò)大的開支(如訴訟費(fèi)用等)間接經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)所造成的損失。一般只在量刑或者附帶民事訴訟賠償時(shí)酌情加以考慮。還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，在具體認(rèn)定損害行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，應(yīng)特別注意損害行為與經(jīng)濟(jì)損失之間的因果關(guān)系，即不能將與捏造并散布虛偽事實(shí)的行為無因果關(guān)系和不是行為必然造成的損失計(jì)算在內(nèi)。本案中，縉云縣人民法院認(rèn)定被告人王某達(dá)的行為給他人造成的重大損失時(shí)，采信了浙江省無形資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所出具的《浙江仙都啤酒發(fā)展公司商業(yè)信譽(yù)受侵害資產(chǎn)損失評(píng)估報(bào)告書》。該報(bào)告書認(rèn)為，王某達(dá)捏造并散布虛偽事實(shí)的行為，給浙江仙都啤酒發(fā)展公司的企業(yè)形象和商品聲譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致該公司的產(chǎn)品銷售量急劇下降，遭受經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣290萬元，其中，因產(chǎn)品銷售量下降所造成的損失為121.4萬元，為制止不法侵害事件而擴(kuò)大的開支為13.6萬元，為重樹企業(yè)和產(chǎn)品形象而追加的宣傳費(fèi)用為155萬元。需要指出的是，該報(bào)告書中有關(guān)為制止不法侵害事件而擴(kuò)大的開支13.6萬元和為重樹企業(yè)和產(chǎn)品形象而追加的宣傳費(fèi)用的155萬元。應(yīng)屬于因被告人所實(shí)施的犯罪行為所造成的間接經(jīng)濟(jì)損失，而只有因產(chǎn)品銷售量下降所造成的損失121.4萬元，才屬于被告人實(shí)施的犯罪行為所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)，法院判決時(shí)有必要對該報(bào)告書未予評(píng)估計(jì)算的被告人實(shí)施的犯罪行為給被害人的商譽(yù)以及其他無形資產(chǎn)所造成的損失予以充分的考慮。
至于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，一般是指行為人在捏造并散布虛假事實(shí)、損害他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的過程中的除“重大損失”以外的嚴(yán)重情節(jié)，例如，多次損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)；因損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)被有關(guān)主管部門處罰后又損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)；虛構(gòu)并散布的虛偽事實(shí)傳播面較廣、在消費(fèi)者中產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響；使用惡劣的手段、捏造惡毒事實(shí)，等等。
(三)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是選擇性罪名
刑法第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是選擇性罪名。選擇性罪名，無論是行為性選擇，還是對象性選擇。都是根據(jù)具體的行為或?qū)ο筮x擇適用。在同時(shí)有相互聯(lián)系的多個(gè)行為或?qū)ο蟮那闆r下，則并列行為或?qū)ο蟠_定罪名，作為一個(gè)罪名定罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。一般情況下，損害商品聲譽(yù)的行為通常都會(huì)損害企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，而損害商業(yè)信譽(yù)的行為不一定會(huì)損害商品聲譽(yù)。因此，在處理損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)案件具體事實(shí)具體認(rèn)定被告人的行為侵犯的是商業(yè)信譽(yù)，還是商品聲譽(yù)，抑或是商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，確定相應(yīng)的罪名。例如，行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)是關(guān)于他人在信守合約或履行合同中的信譽(yù)度或者他人的生產(chǎn)能力和資金狀況方面等內(nèi)容，則只侵害了他人的商業(yè)信譽(yù)，罪名就應(yīng)確定為“損害商業(yè)信譽(yù)罪”；行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)是關(guān)于他人的產(chǎn)品在質(zhì)量、等級(jí)、效果、方法、價(jià)格等方面的內(nèi)容，則只侵害了他人的商品聲譽(yù)，罪名就應(yīng)確定為“損害商品聲譽(yù)罪”；行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)既針對他人的商業(yè)信譽(yù)又針對他人的商品聲譽(yù)的，罪名則應(yīng)確定為“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”。本案中被告人王某達(dá)捏造、歪曲仙都啤酒發(fā)展公司因受疫情感染，職工發(fā)病既快又猛，引起恐慌，以及江蘇某地發(fā)生類似疫情，10萬余人身受感染的虛假事實(shí)并加以散布的行為，難免影響仙都啤酒發(fā)展公司的商業(yè)形象。與企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)也有聯(lián)系.但這種行為直接指向的對象還是仙都啤酒的質(zhì)量，其目的是誤導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為仙都啤酒的質(zhì)量不行、不可靠，而不是使有關(guān)商家認(rèn)為仙都啤酒發(fā)展公司不講商業(yè)信譽(yù)、無生產(chǎn)供貨能力等，因此，對本案被告人王某達(dá)的行為，以損害商品聲譽(yù)罪定罪更為準(zhǔn)確。
