《刑事審判參考》（2000年第6輯，總第11輯）
【第79號(hào)】李某貪污、挪用公款案-對(duì)貪污、挪用犯罪行為直接造成的財(cái)產(chǎn)損失能否提起附帶民事訴訟
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二、主要問題
1.貪污罪與挪用公款罪如何區(qū)分?
2.罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，但已被所在單位發(fā)覺，在有關(guān)組織對(duì)其盤問、教育后，交代了部分犯罪事實(shí)的，能否成立自首?
3.檢舉、揭發(fā)同案犯的共同犯罪事實(shí)，是否構(gòu)成立功?
4.對(duì)貪污、挪用犯罪行為直接造成的財(cái)產(chǎn)損失能否提起附帶民事訴訟?
三、裁判理由
(一)貪污罪和挪用公款罪都是國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪。但二者的區(qū)別是明顯的。首先，貪污罪的主體范圍寬于挪用公款罪，即貪污罪的主體除國家工作人員以外，還包括受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，而挪用公款罪的主體僅限于國家工作人員。其次，貪污的行為人是以非法占有公共財(cái)物為目的，而挪用公款的行為人是以使用公款為目的。因此，貪污罪侵犯的是公共財(cái)物的所有權(quán)，而挪用公款罪侵犯的是公款的使用權(quán)。第三，犯罪手段不同。貪污行為往往比較隱蔽，一般采取不為人知的改動(dòng)帳簿、直接竊取或者涂改發(fā)票等手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)；而挪用公款行為往往采取公開的不改變錢款原始單據(jù)或者違法請(qǐng)批、挪借等手段，達(dá)到個(gè)人使用公款的目的。對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施侵犯公共財(cái)產(chǎn)的犯罪來說，行為人是否具有非法占有的主觀目的，是區(qū)分貪污罪還是挪用公款罪的關(guān)鍵。本案中，作為國有公司經(jīng)手、管理國有財(cái)產(chǎn)的被告人李某，利用擔(dān)任出納員的職務(wù)便利，盜用本公司會(huì)計(jì)印鑒、填寫現(xiàn)金支票，以支付保險(xiǎn)費(fèi)為由，侵吞本公司公款存款205.97685萬元；采用制作假銀行交款單和假銀行對(duì)帳單入帳或銷毀入帳憑證的手段，侵吞本公司各種保險(xiǎn)費(fèi)收入108.630038刀元；采用制作假銀行對(duì)帳單核銷，侵吞本公司存款5.308643萬元。其行為依照刑法第三百八十二條第一款的規(guī)定，已構(gòu)成貪污罪。其共貪污公款319萬余元，數(shù)額特別巨大，并且將侵吞的公款全部用于賭博，情節(jié)特別嚴(yán)重。依照刑法第三百八十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)判處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。對(duì)于被告人李某利用職務(wù)便利將其保管的客戶未領(lǐng)的出險(xiǎn)案賠償款42.717136刀兀，以及寧明縣財(cái)政局歸還保險(xiǎn)公司借款中的2萬元，用于賭博的行為，因兩筆款項(xiàng)帳目清楚，歸屬明確，李某沒有采取侵犯公款所有權(quán)的犯罪手段，亦沒有攜款潛逃。因此，對(duì)這部分公款不能認(rèn)定李某具有非法占有的目的，應(yīng)依法認(rèn)定為挪用性質(zhì)。其利用職務(wù)便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，并且數(shù)額巨大，超過3個(gè)月未歸還，依照刑法第三百八十四條第一款的規(guī)定，又構(gòu)成挪用公款罪。對(duì)被告人李某應(yīng)數(shù)罪并罰。
(二)被告人李某在司法機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)其貪污、挪用公款的犯罪事實(shí)以前，在其所在單位對(duì)其盤問、教育后交代部分犯罪事實(shí)，不能成立自首刑法第六十七條規(guī)定了兩種自首:一是一般自首，即犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行。成立一般自首須同時(shí)具備兩個(gè)條件:
“犯罪以后自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”。二是特殊自首，即被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。本案被告人李某顯然不屬于特殊自首。那么，被告人李某是否具備一般自首的成立條件呢?被告人李某犯罪后逃跑，在司法機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)其貪污、挪用公款的犯罪事實(shí)以前，又主動(dòng)回到單位，但不能視為其自動(dòng)投案，而是被其“公司經(jīng)理等人抓住”。且在此前，“公司經(jīng)查帳發(fā)現(xiàn)短款70萬元”，已掌握了其部分貪污、挪用公款的犯罪事實(shí)。在這種情況下，被告人李某在其所在單位對(duì)其盤問、教育后僅只交代貪污公款110余萬元，在賭博中輸?shù)?。根?jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第(一)項(xiàng)第二目的規(guī)定，李某的行為不屬于自動(dòng)投案。此外，被告人李某始終未交代貪污300余萬元的事實(shí)，直到檢察機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，李某在確鑿的證據(jù)面前才不得不承認(rèn)全部犯罪事實(shí)。同時(shí)，直到一審審結(jié)前，李某仍未交代貪污犯罪的同案犯。因此，李某的行為不符合刑法規(guī)定的自首的成立條件，一、二審法院認(rèn)定李某的行為構(gòu)成自首不當(dāng)，最高人民法院依法予以改判，是正確的。
(三)供述同案犯的共同犯罪事實(shí)，不構(gòu)成立功
本案在二審期間，李某“檢舉、揭發(fā)”了其所在單位會(huì)計(jì)寧加干與其共同貪污的犯罪事實(shí)。這一情節(jié)雖經(jīng)檢察機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，但因其自己就是寧加干貪污犯罪的同案犯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定:“犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為”構(gòu)成立功的，不包括同案犯的共同犯罪行為。李某若在一開始就如實(shí)供述自己的全部犯罪事實(shí)，則必然如實(shí)交代其與寧加干共同貪污的犯罪事實(shí)，顯然這不屬于立功。當(dāng)然，李某在二審期間予以供述，坦白交行，一般可作為酌定從輕情節(jié)予以考慮。由于李某所犯罪行極其嚴(yán)重，這一非法定從輕情節(jié)不能成為影響本案量刑的因素。
(四)對(duì)因犯罪分子貪污、挪用公款而使被害單位遭受財(cái)產(chǎn)損失的，不能通過附帶民事訴訟途徑解決。附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中，因被告人的犯罪行為而遭受了物質(zhì)損失的被害人(含被害單位，下同)，向人民法院提起的要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事訴訟。由于這種民事訴訟是由刑事訴訟派生的，帶有附帶解決的性質(zhì)，所以稱之為附帶民事訴訟。附帶民事訴訟制度是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要制度。它對(duì)于有效保障國家、集體和公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)不受侵犯，簡(jiǎn)化訴訟程序，提高辦案效率，正確、及時(shí)處理案件有重要意義。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第八十八條的規(guī)定，附帶民事案件的成立除了必須具備(1)提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件；(2)有明確的被告人；(3)有請(qǐng)求賠償?shù)木唧w要求和事實(shí)根據(jù)；(4)被害人的物質(zhì)損失是由被告人的犯罪行為造成的這四個(gè)條件以外，還必須具備屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍這一要件。由于《刑事訴訟法》和司法解釋均未對(duì)附帶民事訴訟的受案范圍作出界定，司法實(shí)踐中對(duì)于哪種損失能夠提起附帶民事訴訟、哪些損失不能提起，一直比較混亂。
我們認(rèn)為，首先，《刑事訴訟法》第七十七條的規(guī)定已從附帶民事訴訟的受案范圍中排除了精神損害。被害人只能對(duì)被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題提起附帶民事訴訟。沒有物質(zhì)損失，不能成立刑事附帶民事訴訟，而僅成立刑事訴訟。
其次，被害人的物質(zhì)損失應(yīng)是被告人涉嫌犯罪的行為直接造成的，即犯罪行為是造成物質(zhì)損失的惟一或者主要原因，并且物質(zhì)損失在應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)產(chǎn)生或者必然產(chǎn)生的，在數(shù)量上是可以計(jì)算和有確定數(shù)額的，可得利益的損失不能要求賠償。
從司法實(shí)踐來看，被害人因被告人的犯罪行為遭受的物質(zhì)損失主要有兩種情況:一種情況是因被告人非法占有、處置而給被害人造成物質(zhì)損失，如搶劫、盜竊、詐騙、侵占、貪污、挪用等案件；另一種情況是被害人遭受了物質(zhì)損失，但被告人并未也不可能占有或者獲得被害人的財(cái)物，如殺人、傷害、故意毀壞財(cái)物、破壞生產(chǎn)經(jīng)營以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪等案件。在前一種情況中，被害人的物質(zhì)損失即被告人的違法所得，屬贓款、贓物，刑法第六十四條已明確規(guī)定了解決方式，即由司法機(jī)關(guān)追繳或者責(zé)令退賠后，直接返還給被害人，這已是對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利最有效的保護(hù)，無需提起附帶民事訴訟。即使被告人無法退贓的，也只能作為決定刑罰時(shí)酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮，而不能通過提起附帶民事訴訟的途徑解決。
因此，附帶民事訴訟的受案范圍應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財(cái)物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。這個(gè)問題在最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中已經(jīng)明確。
本案中，南寧分公司因被告人李某的貪污和挪用公款犯罪行為而遭受364.632667萬元的直接經(jīng)濟(jì)損失，南寧分公司在刑事訴訟過程中對(duì)被告人李某提起了附帶民事訴訟，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，但南寧分公司的經(jīng)濟(jì)損失已由被告人李某所實(shí)際占有或者使用，在性質(zhì)上屬于犯罪分子的違法所得，根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定的解決方式，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)追繳或者責(zé)令退賠后，直接返還給南寧分公司。本案被告人李某肆意揮霍貪污、挪用的公款，案發(fā)后基本無法歸還。
此種情況下，也不應(yīng)通過附帶民事訴訟途徑解決。實(shí)際通過附帶民事訴訟方式也無法解決本案給被害單位造成損失的賠償問題。因?yàn)椋绻桓嫒丝梢再r償，則證明依照刑法第六十四條規(guī)定已可以解決，不應(yīng)當(dāng)提起附帶民事訴訟；被告人不能賠償，恰恰表明了刑法第六十一條量刑原則規(guī)定的犯罪“對(duì)于社會(huì)的危害程度”。
正因?yàn)槔钅车呢澪鄯缸锴楣?jié)特別嚴(yán)重，造成損失數(shù)額特別巨大，又基本不能退賠彌補(bǔ)損失，最高人民法院才依法核準(zhǔn)一、二審裁判以貪污罪判處被告人李某死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣一千元；以挪用公款罪，判處有期徒刑十三年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣一千元的部分，同時(shí)撤銷二審裁定和一審判決中的附帶民事訴訟部分。
