《刑事審判參考》（2000年第2輯，總第7輯）
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【第53號】龍某武、龍某2詐騙案-利用欺騙方法兼并后又利用職務(wù)便利將被兼并單位財物占為己有的行為如何定性
二、主要問題
利用欺騙方式進(jìn)行兼并，然后又利用職務(wù)上的便利，將被兼并單位財物占為己有的行為，應(yīng)如何定罪?
對此問題，存在三種意見:
第一種意見認(rèn)為，被告人龍某武、龍某2利用職務(wù)上的便利，將本單位財物占為己有，符合侵占罪的構(gòu)成特征，應(yīng)依照全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)第十條的規(guī)定，定侵占罪；
第二種意見認(rèn)為，被告人龍某武、龍某2的行為，同時觸犯了1979年刑法第一百五十二條和《決定》第十條的規(guī)定，分別構(gòu)成詐騙罪和侵占罪，應(yīng)數(shù)罪并罰；
第三種意見認(rèn)為，被告人龍某武、龍某2的行為雖然同時觸犯了1979年刑法第一百五十二條和《決定》第十條的規(guī)定，但屬牽連犯。根據(jù)擇一重處的原則，應(yīng)定詐騙罪。
三、裁判理由
從犯罪構(gòu)成上看，《決定》第十條規(guī)定的侵占罪，在客觀上必須表現(xiàn)為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為”；而1979年刑法第一百五十二條規(guī)定的詐騙罪，在客觀上表現(xiàn)為使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公司財物的行為。兩者的區(qū)別明顯，很容易區(qū)分。但對于以非法占有為目的，使用欺騙的手段獲得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財物的職務(wù)后，又利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為，是構(gòu)成詐騙罪還是侵占罪，往往難以認(rèn)定。我們認(rèn)為，區(qū)分的關(guān)鍵取決于被告人非法占有的目的是產(chǎn)生在被告人使用欺騙的手段獲得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財物的職務(wù)之前還是之后。就本案而言，被告人龍某武、龍某2自己沒有資產(chǎn).亦沒有任何有效的資金來源，即沒有履行合同的實(shí)際能力，卻伙同劉亞方，采取虛構(gòu)北海萬誠公司、偽造巴陵石化公司的圖章、巴陵石化公司“關(guān)于同意設(shè)立北海萬誠公司的批復(fù)”、北海市規(guī)劃局紅線圖、銀行往來帳憑據(jù)及北海信用社的資信證明、變造北海市審計事務(wù)所的審計報告書等欺騙手段，騙取了長沙民樂廠及其主管部門的信任，以虛構(gòu)的合同主體與長沙民樂廠簽訂兼并協(xié)議對該廠實(shí)施兼并，取得了對長沙民樂廠財物的支配權(quán)，并實(shí)現(xiàn)了其非法占有的目的。參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條第三款第(一)項“行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙:
(一)明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大并造成較大損失的:1.虛構(gòu)主體；……3.使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或其他證明文件的；……6.使用其他欺騙手段使對方交付款、物的”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定被告人龍某武、龍某2在簽訂兼并合同之前，就產(chǎn)生了非法占有長沙民樂廠財物的目的。而利用經(jīng)營、管理長沙民樂廠財物的便利，將該廠103余萬元財物據(jù)為己有，只是實(shí)現(xiàn)其非法占有目的的手段。這種情況屬于刑法理論上的牽連犯，應(yīng)按照擇一重處的原則定罪處刑，不實(shí)行數(shù)罪并罰。因此，對被告人龍某武、龍某2的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處刑。
被告人龍某武、龍某2以非法占有為目的，在簽訂、履行兼并合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額巨大，依照1979年刑法，其行為構(gòu)成詐騙罪；依照1997年刑法，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。由于被告人龍某武、龍某2的詐騙行為發(fā)生在1997年刑法實(shí)施之前，依照1979年刑法第一百五十二條的規(guī)定，應(yīng)在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”的幅度內(nèi)量刑；依照1997年刑法第二百二十四條的規(guī)定應(yīng)在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的幅度內(nèi)量刑。顯然.1979年刑法的處刑較輕，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對本案應(yīng)適用1979年刑法以詐騙罪定罪處刑。
被告人龍某武、龍某2等已實(shí)際非法占有了長沙民樂廠價值103.7841萬元的財物，不屬詐騙未遂。因此，一審法院認(rèn)定被告人龍某武、龍某2詐騙未遂，屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤，檢察機(jī)關(guān)的抗訴有理，應(yīng)予支持。
被告人龍某武、龍某2利用兼并合同進(jìn)行詐騙，合同標(biāo)的為整個長沙民樂廠的財物，達(dá)1780余萬元。兼并后，龍某武等人取得了對長沙民樂廠的全部資產(chǎn)的支配權(quán)。檢察機(jī)關(guān)據(jù)此指控被告人龍某武、龍某2詐騙財物數(shù)額為1780余萬元，但從本案的實(shí)際情況來看，本案的詐騙數(shù)額，不能認(rèn)定為兼并合同的標(biāo)的。因?yàn)樵陂L沙市經(jīng)濟(jì)委員會解除兼并后，被告人龍某武、龍某2并沒有占有長沙民樂廠的全部財產(chǎn)。參照《解釋》第二條第二款“利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的數(shù)額作為量刑情節(jié)予以考慮”的規(guī)定，應(yīng)以龍某武等人通過各種手段將長沙民樂廠的財物轉(zhuǎn)入自己手中個人控制，至今尚未歸還的69.3191萬元以及解除兼并后擅自帶走的財物價值及現(xiàn)金34.465萬元，共計103.7841萬元，認(rèn)定為實(shí)際詐騙的數(shù)額。
