審理法院： 浙江省高級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2017）浙民再33號(hào)
案件類型： 民事
案 由： 合同糾紛
裁判日期： 2017-04-12
合 議 庭 ： 王富新孫光潔方小歐
審理程序： 再審
審理經(jīng)過(guò)
再審申請(qǐng)人董立群、張震宇、杭州合眾數(shù)據(jù)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱合眾公司）因與被申請(qǐng)人北京東土科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱東土公司）合同糾紛一案，不服浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2015）浙杭商終字第2039號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?016年12月2日作出（2016）浙民申3019號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。董立群、張震宇、合眾公司共同委托訴訟代理人夏德忠，東土公司委托訴訟代理人姜勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
2014年12月8日，東土公司向浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院提起訴訟稱，東土公司系一家股票在深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板掛牌交易的上市公司，股票代碼300353。合眾公司系一家從事安全數(shù)據(jù)交換和數(shù)據(jù)處理的股份有限公司，董立群為該公司董事長(zhǎng)、實(shí)際控制人，張震宇為該公司總經(jīng)理并間接持有合眾公司部分股權(quán)。2014年5月28日，合眾公司受公司股東委托與東土公司簽署《關(guān)于杭州合眾信息技術(shù)股份有限公司之股權(quán)收購(gòu)意向書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱《收購(gòu)意向書(shū)》），就東土公司收購(gòu)合眾公司100%股權(quán)事宜達(dá)成意向，“雙方承諾本意向書(shū)簽署后，將積極推進(jìn)后續(xù)談判、審計(jì)、評(píng)估及其他必要的盡職調(diào)查程序，共同努力，在本意向書(shū)簽署之日起120日內(nèi)簽署正式收購(gòu)協(xié)議”?；诖嘶I劃重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)，東土公司于2014年5月29日發(fā)布《北京東土科技股份有限公司董事會(huì)關(guān)于重大資產(chǎn)重組停牌公告》，公司股票自5月29日開(kāi)市時(shí)起停牌。2014年6月13日，東土公司（甲方）與董立群（乙方）、合眾公司（丙方）、張震宇（丁方）共同簽署《合作框架協(xié)議》，約定主要內(nèi)容如下：“甲方擬收購(gòu)丙方所有股東所持有的丙方100%股權(quán)，乙方及丁方需配合甲方協(xié)調(diào)其他股東，推進(jìn)收購(gòu)事宜。標(biāo)的資產(chǎn)交易價(jià)格暫定為4億元左右（最終交易價(jià)格以雙方協(xié)商確定，上下浮動(dòng)不超過(guò)5%）?！薄氨敬谓灰祝追讲扇∠蚪灰讓?duì)方發(fā)行股份及支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式支付交易對(duì)價(jià)，其中，現(xiàn)金支付部分不超過(guò)最終交易價(jià)格的35%。”“乙方及丁方同時(shí)向甲方承諾：最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持丙方股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)。”“違約責(zé)任：如甲方、乙方、丁方任何一方違約，都應(yīng)向守約方一次性支付人民幣500萬(wàn)元的違約金。”“除不可抗力因素外，任何一方如未能履行其在本協(xié)議項(xiàng)下之義務(wù)或承諾或所作出的陳述或保證失實(shí)或嚴(yán)重有誤，則該方應(yīng)被視作違反本協(xié)議?！薄霸?014年7月20日之前或甲方股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，乙方、丁方不與除甲方之外的任何一方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜?！薄叭羧魏我环竭`反承諾，違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)本協(xié)議第三條約定的違約責(zé)任?！薄氨究蚣軈f(xié)議一式八份，甲乙丙丁四方各執(zhí)貳份，均具同等法律效力。”該協(xié)議還約定了業(yè)績(jī)承諾及其他承諾、交易實(shí)施進(jìn)度安排、保密事項(xiàng)等。該框架協(xié)議簽署后，東土公司即聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)對(duì)合眾公司進(jìn)行了盡職調(diào)查、審計(jì)、評(píng)估等工作，并分別于2014年6月24日、2014年7月26日、2014年8月29日發(fā)布了《北京東土科技股份有限公司關(guān)于重大資產(chǎn)重組延期復(fù)牌的公告》。在此期間，各方就協(xié)議涉及事宜通過(guò)函件、電話會(huì)議及面談等方式進(jìn)行了多次溝通，但對(duì)方均無(wú)故拖延。為此，東土公司先后于2014年8月13日發(fā)出《關(guān)于敦促履行的函》、于2014年8月21日更進(jìn)一步發(fā)出《律師函》，要求對(duì)方依照誠(chéng)實(shí)信用原則依約履行框架協(xié)議。但是，2014年9月3日，東土公司突然收到對(duì)方發(fā)出的《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》，稱：“本公司決定終止與貴公司關(guān)于股權(quán)收購(gòu)事宜的合作”。2014年9月19日，北京啟明星辰信息技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱啟明星辰，證券代碼:002439）發(fā)出《關(guān)于擬收購(gòu)杭州合眾信息技術(shù)股份有限公司股權(quán)的公告》，稱：公司與董立群先生等于2014年9月18日簽署了《合作備忘錄》，“公司擬收購(gòu)合眾公司股東所持有的目標(biāo)公司股份，以取得目標(biāo)公司絕對(duì)控制權(quán)。目標(biāo)公司全部股權(quán)的初步估值為人民幣3.5億元，本次交易公司擬于2014年以自有資金不超過(guò)人民幣17850萬(wàn)元收購(gòu)目標(biāo)公司股東所持目標(biāo)公司共計(jì)51%的股份。”至此可明確該公司股票于2014年9月9日開(kāi)市起臨時(shí)停牌的重大事項(xiàng)即為該次收購(gòu)合眾公司事項(xiàng)。東土公司得知該等信息后極為震驚。此后，通過(guò)媒體報(bào)道亦得知，2014年8月中旬，持有合眾公司6.82%的股東上海祥禾泓安股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）作為原告，將合眾公司控股股東即本案董立群等另外3家股東起訴至上海市浦東新區(qū)人民法院，案由為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”，案號(hào)為（2014）浦民二（商）初字第3077號(hào)，涉及的股權(quán)即本案合眾公司股權(quán)。另?yè)?jù)了解，涉案股權(quán)已被上海市浦東新區(qū)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。據(jù)此，董立群、張震宇亦明顯違反了其在框架協(xié)議第二條第二款“乙方及丁方同時(shí)向甲方承諾：最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持丙方股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”的承諾。從雙方簽署框架協(xié)議之后直至協(xié)議終止履行的整個(gè)期間、乃至本案起訴之日，合眾公司股權(quán)仍處于爭(zhēng)議狀態(tài)、即不可交易狀態(tài)。綜上，東土公司請(qǐng)求判令：1.確認(rèn)合眾公司于2014年9月3日發(fā)出的《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》無(wú)效，由董立群、合眾公司、張震宇繼續(xù)履行《合作框架協(xié)議》；2.董立群、合眾公司、張震宇連帶賠償直接經(jīng)濟(jì)損失2100000元；3.董立群、合眾公司、張震宇連帶支付違約金5000000元。
一審法院查明
浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院一審認(rèn)定，2014年5月28日，合眾公司（甲方）受股東委托與東土公司（乙方）簽署《收購(gòu)意向書(shū)》，約定：“乙方擬收購(gòu)甲方100%股權(quán)；收購(gòu)價(jià)格預(yù)計(jì)為4億左右，最終根據(jù)乙方委托的具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評(píng)估公司經(jīng)評(píng)估確認(rèn)的凈資產(chǎn)值為依據(jù)，由雙方協(xié)商確定?！薄半p方承諾本意向書(shū)簽署后，將積極推進(jìn)后續(xù)談判、審計(jì)、評(píng)估及其他必要的盡職調(diào)查程序，共同努力，在本意向書(shū)簽署之日起120日內(nèi)簽署正式收購(gòu)協(xié)議，具體簽署時(shí)間經(jīng)雙方書(shū)面批準(zhǔn)延長(zhǎng)。”“若在本意向書(shū)約定的期間或雙方同意延長(zhǎng)的期限內(nèi)，雙方未能就簽署正式收購(gòu)協(xié)議達(dá)成一致的，則本意向書(shū)于上述到期日自動(dòng)終止，雙方就本合作意向書(shū)項(xiàng)下收購(gòu)事宜所支付的費(fèi)用，由雙方各自承擔(dān)，互不追究”。
2014年5月29日，東土公司發(fā)布《北京東土科技股份有限公司董事會(huì)關(guān)于重大資產(chǎn)重組停牌公告》，公司股票自5月29日開(kāi)市時(shí)起停牌。公司未提出延期復(fù)牌申請(qǐng)或延期復(fù)牌申請(qǐng)未獲同意的，公司股票將于2014年6月30日恢復(fù)交易，并自公司股票復(fù)牌之日起三個(gè)月內(nèi)不再籌劃重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)。2014年6月24日，東土公司發(fā)布的《北京東土科技股份有限公司關(guān)于重大資產(chǎn)重組延期復(fù)牌的公告》記載：“公司股票將于2014年6月30日起繼續(xù)停牌，預(yù)計(jì)于2014年7月28日前復(fù)牌并披露相關(guān)公告?！?014年7月26日，東土公司發(fā)布的《北京東土科技股份有限公司關(guān)于重大資產(chǎn)重組延期復(fù)牌的公告》記載：“公司股票將于2014年7月28日起繼續(xù)停牌，預(yù)計(jì)于2014年8月29日前復(fù)牌并披露相關(guān)公告?！?014年8月29日，東土公司發(fā)布的《北京東土科技股份有限公司關(guān)于重大資產(chǎn)重組延期復(fù)牌的公告》記載：“公司股票將于2014年8月29日起繼續(xù)停牌，預(yù)計(jì)于2014年10月29日前復(fù)牌并披露相關(guān)公告?！?/p>
2014年6月13日，東土公司（甲方）與董立群（乙方）、合眾公司（丙方）、張震宇（丁方）共同簽署一份《合作框架協(xié)議》。協(xié)議約定：“甲方擬收購(gòu)丙方所有股東所持有的丙方100%股權(quán)，乙方及丁方需配合甲方協(xié)調(diào)其他股東，推進(jìn)收購(gòu)事宜?！薄皹?biāo)的資產(chǎn)交易價(jià)格暫定為4億元左右（最終交易價(jià)格以雙方協(xié)商確定，上下浮動(dòng)不超過(guò)5%）?！薄氨敬谓灰?，甲方采取向交易對(duì)方發(fā)行股票及支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式支付交易對(duì)價(jià)，其中，現(xiàn)金支付部分不超過(guò)最終交易價(jià)格的35%?！薄耙曳?、丁方及其他業(yè)績(jī)承諾主體應(yīng)承諾丙方2014年、2015年、2016年扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤(rùn)分別不低于2800萬(wàn)元、3500萬(wàn)元、4375萬(wàn)元，年凈利潤(rùn)增長(zhǎng)分別不低于25%、25%。業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償主體承擔(dān)未完成業(yè)績(jī)承諾的補(bǔ)償義務(wù)。”“甲方股票已于2014年5月29日以公司籌劃重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)為由實(shí)行停牌。”“乙方及丁方同時(shí)向甲方承諾：最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持丙方股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)?！薄凹追綉?yīng)該確定本次交易所需的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)、審計(jì)機(jī)構(gòu)、評(píng)估機(jī)構(gòu)、律所四家中介機(jī)構(gòu)，同時(shí)由甲乙雙方確認(rèn)，相關(guān)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)于本框架協(xié)議簽署后5個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)駐丙方工作，中介機(jī)構(gòu)的相關(guān)費(fèi)用由甲方負(fù)責(zé)。”“違約責(zé)任：如甲方、乙方、丁方任何一方違約，都應(yīng)向守約方一次性支付人民幣500萬(wàn)元的違約金。”“除不可抗力因素外，任何一方如未能履行其在本協(xié)議項(xiàng)下之義務(wù)或承諾或所作出的陳述或保證失實(shí)或嚴(yán)重有誤，則該方應(yīng)被視作違反本協(xié)議。”“在2014年7月20日之前或甲方股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，乙方、丁方不與除甲方之外的任何一方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜?！薄叭羧魏我环竭`反承諾，違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)本協(xié)議第三條約定的違約責(zé)任?！?/p>
該框架協(xié)議簽署后，為對(duì)合眾公司的盡職調(diào)查，東土公司與國(guó)金證券、北京市競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所、立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所、銀信資產(chǎn)評(píng)估有限公司等中介機(jī)構(gòu)分別簽訂《專項(xiàng)財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議書(shū)》、《法律顧問(wèn)協(xié)議書(shū)》、《審計(jì)業(yè)務(wù)約定書(shū)》、《資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)約定書(shū)》，其中約定首期費(fèi)用共計(jì)40萬(wàn)元。但東土公司實(shí)際為此支付費(fèi)用60萬(wàn)元。
2014年7月16日，東土公司向合眾公司發(fā)送《關(guān)于北京東土科技股份有限公司收購(gòu)杭州合眾信息技術(shù)股份有限公司項(xiàng)目實(shí)施方案的確認(rèn)函》，其中記載：調(diào)整后的收購(gòu)方案分兩部分實(shí)施：“1.2014年，東土公司依據(jù)當(dāng)前的評(píng)估價(jià)值（估計(jì)約在2-2.4億元），先收購(gòu)合眾公司51%的股權(quán)；2.2015年或2016年，東土公司再收購(gòu)合眾公司剩余49%的股權(quán)?！?014年7月24日，東土公司向合眾公司發(fā)送一份《合作框架協(xié)議》，其中將“價(jià)款調(diào)整為3.5億（最終交易價(jià)格以雙方協(xié)商確定，上下浮動(dòng)不超過(guò)5%）；現(xiàn)金支付部分30%，股份支付70%；業(yè)績(jī)承諾2014年、2015年、2016年、2017年凈利潤(rùn)分別不低于2000萬(wàn)元、2600萬(wàn)元、3250萬(wàn)元、3900萬(wàn)元”。2014年7月25日，合眾公司回復(fù)：“價(jià)格調(diào)整為3.5億元；現(xiàn)金支付部分40%，股份支付60%；業(yè)績(jī)承諾不包括2017年?！?014年8月8日，東土公司回復(fù)同意此調(diào)整方案。2014年8月14日，合眾公司提出調(diào)整方案：“估值調(diào)整為3.8億元；業(yè)績(jī)承諾2014年、2015年、2016年凈利潤(rùn)分別不低于2000萬(wàn)元、2200萬(wàn)元、2420萬(wàn)元；如重組2014年12月31日前未能完成，則從2015年1月1日起對(duì)五名PE投資者在其投資合同項(xiàng)下應(yīng)獲得的利息補(bǔ)償。”同日，東土公司回復(fù)：“不同意對(duì)PE投資者補(bǔ)償建議；增加大數(shù)據(jù)的銷售額度；同意其他調(diào)整方案?！?/p>
2014年8月25日，合眾公司向東土公司發(fā)送《關(guān)于終止履行〈合作框架協(xié)議〉的協(xié)議書(shū)》，其中記載：“因甲方收購(gòu)丙方的具體交易細(xì)節(jié)未能最終達(dá)成一致，雙方同意終止履行《合作框架協(xié)議》；基于良好的合作關(guān)系，丙方同意在本協(xié)議簽署后半年內(nèi)，向甲方采購(gòu)不少于300萬(wàn)元的合格產(chǎn)品或技術(shù)服務(wù)?！蓖?，東土公司回復(fù)：“鑒于乙方、丙方、丁方提出終止履行《合作框架協(xié)議》，應(yīng)向甲方補(bǔ)償300萬(wàn)元，該款應(yīng)在2014年10月31日前分三次付清。如未能按時(shí)付清，應(yīng)向甲方支付違約金500萬(wàn)元?！币螂p方意見(jiàn)分歧，雙方對(duì)終止方案也未能協(xié)商一致。
北京市競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所出具的《關(guān)于北京東土科技股份有限公司發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易之法律意見(jiàn)書(shū)》記載：“2014年8月27日、謹(jǐn)業(yè)投資、祥禾投資同意其以持有的北京拓明科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱拓明科技）的全部股權(quán)認(rèn)購(gòu)東土公司發(fā)行的股份；2014年10月27日，拓明科技的股東會(huì)通過(guò)決議，同意全體股東將其所持有的目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給東土公司?！?014年9月3日，合眾公司向東土公司發(fā)送的《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》記載：“《合作框架協(xié)議》簽署后，貴公司委托之相關(guān)中介機(jī)構(gòu)開(kāi)始對(duì)本公司進(jìn)行了盡職調(diào)查。嗣后，本公司及相關(guān)股東與貴公司就具體的交易細(xì)節(jié)進(jìn)行了反復(fù)磋商，但一直未能達(dá)成協(xié)議。為了避免給雙方帶來(lái)更大不便，本公司決定終止與貴公司關(guān)于股權(quán)收購(gòu)事宜的合作?！?014年9月19日，啟明星辰發(fā)出的《關(guān)于擬收購(gòu)杭州合眾信息技術(shù)股份有限公司股權(quán)的公告》記載：“公司與董立群先生等于2014年9月18日簽署了《合作備忘錄》，公司擬收購(gòu)合眾公司股東所持有的目標(biāo)公司股份，以取得目標(biāo)公司絕對(duì)控制權(quán)?！薄澳繕?biāo)公司全部股權(quán)的初步估值為人民幣3.5億元”。
另查明，因合眾公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，曾發(fā)生訴訟，之后撤訴結(jié)案。
東土公司和啟明星辰均為上市公司，股票代碼分別為300353和002439。拓明科技和合眾公司主營(yíng)業(yè)務(wù)均為安全數(shù)據(jù)交換和數(shù)據(jù)處理。目前，東土公司已經(jīng)收購(gòu)?fù)孛骺萍迹粏⒚餍浅揭呀?jīng)收購(gòu)合眾公司。
一審法院認(rèn)為
浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院一審認(rèn)為，簽署《收購(gòu)意向書(shū)》、《合作框架協(xié)議》的目的，是通過(guò)進(jìn)一步磋商，簽訂正式的收購(gòu)協(xié)議。從預(yù)約到本約的磋商過(guò)程中，涉及雙方當(dāng)事人是否誠(chéng)實(shí)信用地履行預(yù)約所約定的義務(wù)。
1.從洽談過(guò)程看，《合作框架協(xié)議》約定“標(biāo)的資產(chǎn)交易價(jià)格暫定為4億元左右，最終交易價(jià)格以雙方協(xié)商確定，上下浮動(dòng)不超過(guò)5%?！币簿褪钦f(shuō)，雙方當(dāng)事人預(yù)期的交易價(jià)格最低不能低于3.8億元，最高不能高于4.2億元。東土公司于2014年7月16日向合眾公司發(fā)送的《關(guān)于北京東土科技股份有限公司收購(gòu)杭州合眾信息技術(shù)股份有限公司項(xiàng)目實(shí)施方案的確認(rèn)函》，將收購(gòu)方案調(diào)整后為“1.2014年，東土公司依據(jù)當(dāng)前的評(píng)估價(jià)值（估計(jì)約在2-2.4億元），先收購(gòu)合眾公司51%的股權(quán)；2.2015年或2016年，東土公司再收購(gòu)合眾公司剩余49%的股權(quán)?！痹摯枭桃庖?jiàn)顯然違背了當(dāng)初設(shè)定的交易價(jià)格最低不能低于3.8億元的條件，而且將一次性收購(gòu)變?yōu)榉制谑召?gòu)，也是減損了合眾公司股東的期限利益。之后，東土公司于2014年7月24日向合眾公司發(fā)送一份《合作框架協(xié)議》，將原先所約定的現(xiàn)金支付部分35%降低至現(xiàn)金支付部分30%；將業(yè)績(jī)承諾的時(shí)間從三年增加至四年。此磋商意見(jiàn)與當(dāng)初的約定相比，減損合眾公司的利益，或增加了合眾公司的負(fù)擔(dān)。此階段的磋商過(guò)程，東土公司提出的要求違背了預(yù)約的規(guī)定。
2014年7月25日，合眾公司提出調(diào)整方案。東土公司于2014年8月8日回復(fù)同意，并要求簽訂新的合作框架協(xié)議。但之后，合眾公司于2014年8月14日又提出調(diào)整方案，將收購(gòu)價(jià)恢復(fù)到3.8億元，并增加了有關(guān)“如重組2014年12月31日前未能完成，則從2015年1月1日起對(duì)五名PE投資者在其投資合同項(xiàng)下應(yīng)獲得的利息補(bǔ)償”的新內(nèi)容。東土公司回復(fù)不同意對(duì)PE投資者補(bǔ)償?shù)男略鰞?nèi)容，并增加“大數(shù)據(jù)的銷售額度”的新內(nèi)容。此階段的磋商過(guò)程，合眾公司幾次更改調(diào)整方案，其新增的幾項(xiàng)要求違背了預(yù)約的規(guī)定。
2.從交易排他性看，意向書(shū)約定“簽署之日起120日內(nèi)簽署正式收購(gòu)協(xié)議”，“雙方未能就簽署正式收購(gòu)協(xié)議達(dá)成一致的，則本意向書(shū)于上述到期日自動(dòng)終止?！笨蚣軈f(xié)議約定“在2014年7月20日之前或甲方股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，乙方、丁方不與除甲方之外的任何一方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜?！边@說(shuō)明，董立群、張震宇作為公司的控制人應(yīng)該在此期限內(nèi)不得與他人洽談合眾公司轉(zhuǎn)讓事宜。該期限應(yīng)該是以東土公司的復(fù)牌為截點(diǎn)。在雙方多次磋商未果后，合眾公司于2014年8月25日通過(guò)電子郵件發(fā)送《關(guān)于終止履行〈合作框架協(xié)議〉的協(xié)議書(shū)》，東土公司當(dāng)天回復(fù)終止補(bǔ)償方案，說(shuō)明合眾公司提出的終止預(yù)約合同，并沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。東土公司于2014年8月27日與拓明科技的股東謹(jǐn)業(yè)投資、祥禾投資洽談收購(gòu)?fù)孛骺萍脊煞菔乱?，并?014年8月29日發(fā)布的《北京東土科技股份有限公司關(guān)于重大資產(chǎn)重組延期復(fù)牌的公告》，其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司?；诖耍藭r(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由。
3.有關(guān)可交易狀態(tài)問(wèn)題。合眾公司的確存在股權(quán)質(zhì)押以及股權(quán)糾紛訴訟，但在雙方?jīng)]有簽訂正式收購(gòu)協(xié)議之前，并未對(duì)東土公司收購(gòu)合眾公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。從雙方磋商過(guò)程看，未能簽訂正式收購(gòu)協(xié)議的主要原因是收購(gòu)價(jià)款和收購(gòu)方式等若干細(xì)節(jié)未能談妥所致。合眾公司最終被啟明星辰收購(gòu)，也說(shuō)明上述的股權(quán)瑕疵狀態(tài)，可以在正式收購(gòu)之前予以消除。
綜上，從預(yù)約到本約，是雙方進(jìn)一步談判的過(guò)程，而且該過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，不能僅從一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上判斷某一方是否故意違約或違背誠(chéng)實(shí)信用原則。通過(guò)上述分析，雙方未能簽訂正式的收購(gòu)協(xié)議，雙方均存在過(guò)錯(cuò)。但兩者相比，被收購(gòu)方較收購(gòu)方具有更大的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，故應(yīng)該適當(dāng)予以補(bǔ)償。根據(jù)東土公司提供的證據(jù)，目前實(shí)際損失為60萬(wàn)元。故在此基礎(chǔ)上，酌情考慮補(bǔ)償78萬(wàn)元。對(duì)于東土公司提出的違約金及其他損失，不予支持。2014年9月3日，董立群、張震宇等人以合眾公司名義發(fā)送《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》，屬于董立群、張震宇的意思表示，并非是作為目標(biāo)公司合眾公司的真實(shí)意思表示。此外，終止雙方收購(gòu)事宜，也是基于進(jìn)一步磋商不能的情況，所作出的意思表示。目前，東土公司已經(jīng)收購(gòu)?fù)孛骺萍?；啟明星辰已?jīng)收購(gòu)合眾公司，雙方已經(jīng)無(wú)法再繼續(xù)履行《合作框架協(xié)議》。因此，東土公司要求確認(rèn)《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》無(wú)效，繼續(xù)履行《合作框架協(xié)議》，不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決：一、董立群、張震宇于判決確定之日起五日內(nèi)支付給東土公司損失780000元；二、駁回東土公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)61500元，由東土公司承擔(dān)49900元，由董立群、張震宇承擔(dān)11600元。
二審上訴人訴稱
東土公司不服一審判決，向浙江省杭州市中級(jí)人民法院提起上訴稱，（一）一審判決認(rèn)定基本事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決第19頁(yè)認(rèn)定“2014年9月3日，董立群、張震宇等人以合眾公司名義發(fā)送《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》，屬于董立群、張震宇的意思表示，并非是作為目標(biāo)公司合眾公司的真實(shí)意思表示”是錯(cuò)誤的。該函前后有兩份，都加蓋了合眾公司的公章，董立群等人也將其作為證據(jù)提交，且判決亦確認(rèn)其證據(jù)效力。一審判決第19頁(yè)認(rèn)定“此外，終止雙方收購(gòu)事宜，也是基于進(jìn)一步磋商不能的情況，所作出的意思表示”無(wú)任何證據(jù)支持及論證。相反，東土公司已經(jīng)明確指出：1.董立群等人沒(méi)有單方解約權(quán)。2.最高人民法院研究室于2013年6月4日對(duì)浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問(wèn)題的解釋（二）》第24條理解與適用的請(qǐng)示答復(fù)（法研[2013]79號(hào)）明確指出，當(dāng)事人根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定通知對(duì)方要求解除合同的，必須具備合同法第九十三條或者第九十四條規(guī)定的條件，才能發(fā)生解除合同的法律效力。而本案中并不存在這些情形。3.董立群等人沒(méi)有提交任何證據(jù)證明存在不可歸責(zé)于雙方的“進(jìn)一步磋商不能的情況”、以至于其有法定理由終止履約；本案的情形是董立群等人執(zhí)意違約、乃至于在2014年9月3日發(fā)出終止函、以至于“磋商不能”，一審判決錯(cuò)誤的實(shí)質(zhì)是將董立群等人單方面終止協(xié)議視同磋商不能，而無(wú)視雙方于2014年5月28日簽署的《收購(gòu)意向書(shū)》第八條中關(guān)于“在本意向書(shū)簽署之日起120日內(nèi)簽署正式收購(gòu)協(xié)議，具體簽署時(shí)間經(jīng)雙方書(shū)面批準(zhǔn)延長(zhǎng)”的約定、第九條關(guān)于“若在本意向書(shū)約定的期間或雙方同意延長(zhǎng)的期限內(nèi)，雙方未能就簽署正式收購(gòu)協(xié)議達(dá)成一致的，則本意向書(shū)于上述期限到期日自動(dòng)終止”的約定，以及《框架協(xié)議書(shū)》中關(guān)于董立群等人排他性義務(wù)的約定，對(duì)董立群等人在雙方約定期限（120日，即2014年9月25日）之前即肆意毀約的根本違約行為視而不見(jiàn)。同時(shí)，雙方提交的證據(jù)都表明磋商一直在持續(xù)，一審判決亦承認(rèn)，在2014年7月25日之后，“合眾公司幾次更改調(diào)整方案，其新增的幾項(xiàng)要求違背了預(yù)約的規(guī)定”，2014年8月8日，東土公司發(fā)出《關(guān)于北京東土科技股份有限公司起草的相關(guān)內(nèi)容建議調(diào)整的函的復(fù)函》，表示“完全同意貴公司于2014年7月25日給復(fù)的《關(guān)于北京東土科技股份有限公司起草的相關(guān)內(nèi)容建議調(diào)整的函》的內(nèi)容”，并相應(yīng)修改《合作框架協(xié)議》、加以簽署后將掃描件發(fā)送董立群等人；其后，董立群等人又反悔、提出新的苛刻要求，因復(fù)牌時(shí)間緊迫，東土公司仍答應(yīng)了董立群等人的要求，在依照董立群等人要求修改協(xié)議的基礎(chǔ)上將新的協(xié)議發(fā)送至董立群等人、并發(fā)出《律師函》要求董立群等人依照誠(chéng)實(shí)信用原則依約履行框架協(xié)議的情況下，董立群等人最終執(zhí)意違約。這充分印證了東土公司指出的董立群等人在雙方磋商交易細(xì)節(jié)過(guò)程中違背誠(chéng)實(shí)信用原則、在締約時(shí)機(jī)成熟之時(shí)反悔、置合作伙伴重大利益于不顧的事實(shí)。董立群等人為了規(guī)避其承諾、達(dá)到終止與東土公司交易并轉(zhuǎn)而與第三方交易的不當(dāng)目的，在東土公司接受其修改協(xié)議的各項(xiàng)要求后再次提出更為苛刻的條件、阻礙交易的進(jìn)行。（二）一審判決關(guān)于交易排他性的認(rèn)定錯(cuò)誤。判決書(shū)第18頁(yè)認(rèn)定由于東土公司于2014年8月27日與拓明科技的股東洽談收購(gòu)事宜，并于2014年8月29日發(fā)布延期復(fù)牌公告，“其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司?；诖?，此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由”，該認(rèn)定是錯(cuò)誤的。1.東土公司收購(gòu)?fù)孛骺萍寂c本案無(wú)關(guān)，2014年8月29日的延期復(fù)牌公告并無(wú)收購(gòu)?fù)孛骺萍嫉娜魏涡畔?，此時(shí)，本案雙方仍處于緊張的磋商階段，2014年8月21日，東土公司還向董立群等人發(fā)出《律師函》敦促董立群等人履約，因此，沒(méi)有任何事實(shí)上的、邏輯上的根據(jù)認(rèn)定“其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司”。只是由于董立群等人單方終止協(xié)議導(dǎo)致對(duì)合眾公司方面的收購(gòu)失敗、從而無(wú)法因收購(gòu)合眾公司而復(fù)牌；換句話說(shuō)，如果董立群等人誠(chéng)信履約的話，復(fù)牌公告收購(gòu)兩家公司、乃至多家公司都是正常的，上市公司一次停牌、多次收購(gòu)、復(fù)牌時(shí)一并公告是常見(jiàn)的市場(chǎng)行為。一審判決沒(méi)有由此認(rèn)定董立群等人違約行為導(dǎo)致東土公司處于重大不利地位，反而得出“此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由”的結(jié)論完全背離事實(shí)和常理。2.停牌、復(fù)牌是一個(gè)連續(xù)的過(guò)程，東土公司因?yàn)槭召?gòu)合眾公司事項(xiàng)而停牌并分別于2014年6月24日、7月26日、8月29日多次延期復(fù)牌是基本事實(shí)，而按照一審判決的邏輯，在停牌期間東土公司對(duì)合眾公司以外的、與本案無(wú)任何關(guān)聯(lián)的、對(duì)任何其他公司的收購(gòu)都會(huì)導(dǎo)致本案框架協(xié)議中對(duì)董立群等人方面交易排他性約束的喪失，且反而構(gòu)成對(duì)東土公司方面的交易排他性的約束（雙方的協(xié)議中并不存在對(duì)收購(gòu)方東土公司交易排他性的約束），這顯然是錯(cuò)誤的。3.即使是“其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司”，也難以理解為什么“基于此，此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由”。那么此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間如何認(rèn)定，按照該邏輯，在被收購(gòu)方違約的情況下，收購(gòu)方只能以收購(gòu)失敗而復(fù)牌，關(guān)于交易排他性的約定將成為虛設(shè)。（三）一審判決關(guān)于可交易狀態(tài)的認(rèn)定錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)為“合眾公司的確存在股權(quán)質(zhì)押以及股權(quán)糾紛訴訟，但在雙方?jīng)]有簽訂正式收購(gòu)協(xié)議之前，并未對(duì)東土公司收購(gòu)合眾公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響?！薄昂瞎咀罱K被啟明星辰收購(gòu)，也說(shuō)明上述的股權(quán)瑕疵狀態(tài)，可以在正式收購(gòu)之前予以消除?！笔清e(cuò)誤的。1.框架協(xié)議書(shū)約定：“乙方及丁方同時(shí)向甲方承諾：最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持丙方股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)?！保ǖ诙l第二款），這一約定具有法律約束力，既然一審判決認(rèn)為“合眾公司的確存在股權(quán)質(zhì)押以及股權(quán)糾紛訴訟”，則該行為必然構(gòu)成違約；2.至于違約行為的后果以及違約行為是否能夠消除并不能否認(rèn)違約行為的存在。且不論該等行為是否有實(shí)質(zhì)性影響或是否能夠予以消除，一審判決認(rèn)為該等行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)性影響或能夠予以消除、則違約行為不予理會(huì)的做法違背常理、也有違合同法的規(guī)定。事實(shí)上，既然協(xié)議中明確約定董立群等人應(yīng)確保股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)，即說(shuō)明該約定對(duì)于協(xié)議履行的重要性，董立群等人違背該承諾本身即構(gòu)成對(duì)收購(gòu)的重大不利影響、就應(yīng)該依約承擔(dān)違約責(zé)任。一審判決武斷地認(rèn)為該等行為不具有實(shí)質(zhì)性影響，從而對(duì)董立群等人明顯的違約行為予以回避是因果倒置。董立群等人一物兩賣、就同一標(biāo)的與第三方簽署轉(zhuǎn)讓合同構(gòu)成董立群等人根本違約是本案基本事實(shí)，一審判決卻用以說(shuō)明該違約行為在本案雙方的實(shí)際履行中能夠消除，并進(jìn)而回避和否定該違約事實(shí)明顯錯(cuò)誤。一審判決模糊本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)、拋開(kāi)對(duì)合同中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的審查，將案件的判決引導(dǎo)到預(yù)約談判過(guò)程、提出所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任是錯(cuò)誤的。一審判決對(duì)本案中董立群等人單方解除合同等違約事實(shí)視而不見(jiàn)，是一份不公正的錯(cuò)誤判決。在預(yù)約談判過(guò)程中，雙方就交易細(xì)節(jié)進(jìn)一步磋商是談判本身的應(yīng)有之義，不存在所謂的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”（這是侵權(quán)法的術(shù)語(yǔ)），只存在是否有違約行為，如果沒(méi)有明顯的違約行為，則進(jìn)一步考察是否有違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。本案中，一審判決適用侵權(quán)法的過(guò)錯(cuò)概念替換合同法中的違約概念，掩蓋了董立群等人的違約行為。本案中，交易沒(méi)有達(dá)成并非是交易本身具有不可抗力等不可歸責(zé)于雙方的因素，亦不存在磋商不能的情形，恰恰是董立群等人在雙方仍處于合同約定的談判期間、交易即將達(dá)成的情況下違約單方面終止協(xié)議、違反排他性交易承諾、違反使標(biāo)的股權(quán)達(dá)到和保持可交易狀態(tài)承諾等根本違約行為、肆意毀約的結(jié)果。綜上，請(qǐng)求二審法院依法撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判支持東土公司一審訴訟請(qǐng)求，并由董立群等人承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
二審被上訴人辯稱
董立群、張震宇和合眾公司共同答辯稱，（一）繼續(xù)履行合同已無(wú)可能也無(wú)必要。合眾公司已完成了股東工商變更登記，啟明星辰已占有合眾公司51%的控股權(quán)。2015年4月14日、2015年6月1日東土公司分別通過(guò)深圳證券交易所公告了《北京東土科技股份有限公司關(guān)于發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)并募集配套資金及關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的公告》，該公告的內(nèi)容簡(jiǎn)單而言是東土公司對(duì)收購(gòu)?fù)孛骺萍际马?xiàng)獲得了證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，已經(jīng)過(guò)會(huì)，對(duì)此二審期間提交的證據(jù)1證實(shí)了這點(diǎn)。拓明科技和合眾公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)基本相同，收購(gòu)?fù)孛骺萍脊乐导s需8億元（在一審證據(jù)3《法律意見(jiàn)書(shū)》中有表述），收購(gòu)合眾公司估值4億元，合計(jì)約12億元，東土公司僅在創(chuàng)業(yè)板上市，其無(wú)需同時(shí)收購(gòu)兩家主營(yíng)業(yè)務(wù)相當(dāng)?shù)膯挝?，且以?dāng)時(shí)財(cái)務(wù)凈值也沒(méi)有能力收購(gòu)兩家公司。所以證監(jiān)會(huì)同意東土公司收購(gòu)?fù)孛骺萍己?，東土公司不可能再收購(gòu)合眾公司，繼續(xù)履行合同已無(wú)可能也無(wú)必要。（二）從預(yù)約到本約是個(gè)動(dòng)態(tài)的協(xié)商過(guò)程，東土公司在2014年8月15日第四次《合作框架協(xié)議》草案中擅自增加之前雙方均未涉及過(guò)的“大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)”要求，是新要約，改變了原框架協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是不能達(dá)成本約的最后也是最重要的障礙，未達(dá)成本約的責(zé)任在東土公司，董立群和張震宇無(wú)需承擔(dān)全部賠償責(zé)任。從2014年6月13日簽訂了《合作框架協(xié)議》起，東土公司曾分別要求簽訂4次框架協(xié)議草案，2014年7月24日第一次草案、7月25日第二次草案、8月8日第三次草案，6月13日框架協(xié)議及這三次草案中均沒(méi)有提過(guò)“大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)”。當(dāng)時(shí)大數(shù)據(jù)技術(shù)還處于研發(fā)階段，技術(shù)非常前沿還沒(méi)成熟，它是種大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)平臺(tái)技術(shù)，別人購(gòu)買這個(gè)基礎(chǔ)平臺(tái)后，在此基礎(chǔ)上才能更進(jìn)一步的增加自己的大數(shù)據(jù)信息，合眾公司直到2015年5月左右才打算銷售，到10月左右才會(huì)正式銷售。但2014年8月15日第四次《合作框架協(xié)議》草案中提到了“大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)”，要求2014年大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)銷售額不低于800萬(wàn)、2015年不低于1200萬(wàn)元、2016年不低于1800萬(wàn)元，所以“大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)”條款是東土公司新增的要求，是對(duì)之前所有談判內(nèi)容的否定和增加，是新增的要約，也是最后不能達(dá)成本約的最實(shí)質(zhì)最重要的障礙。但一審法院未能注意到8月15日草案中新增了“大數(shù)據(jù)銷售額”，反而認(rèn)為合眾公司新增了“PE投資者補(bǔ)償建議”是造成不能簽約的障礙，一審判決對(duì)此條錯(cuò)誤認(rèn)定導(dǎo)致對(duì)責(zé)任劃分判定錯(cuò)誤，導(dǎo)致董立群和張震宇承擔(dān)主要責(zé)任。實(shí)際上最后導(dǎo)致不能簽約的重要原因?yàn)闁|土公司嚴(yán)重背離了框架協(xié)議的約定，不斷制造收購(gòu)障礙。另外，最后一次《合作框架協(xié)議》草案對(duì)原6月13日的合作框架協(xié)議主要條款又作了根本性變更，草案中將估值由原來(lái)的4億元調(diào)低為3.8億元，將原來(lái)3年規(guī)劃方案變更為4年規(guī)劃方案，擴(kuò)大了業(yè)績(jī)承諾人的范圍、競(jìng)業(yè)限制的范圍，更重要的是擴(kuò)大了違約責(zé)任的承擔(dān)主體及承擔(dān)方式，將合眾公司作為承擔(dān)違約金500萬(wàn)元的主體，并要求與各方當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任等等。事實(shí)上在2014年大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)不可能有銷售，根據(jù)東土公司8月15日的草案要求，若一旦簽訂了該份框架協(xié)議，只要有一項(xiàng)違約，則該方將承擔(dān)不少于500萬(wàn)元的違約金，所以在東土公司不斷增加實(shí)質(zhì)條款，雙方在實(shí)質(zhì)交易條款無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，在東土公司腳踏兩條船后，無(wú)奈合眾公司的股東提出終止合作的要求，所以不能簽約的責(zé)任完全在東土公司。（三）董立群、合眾公司、張震宇不存在根本性違約的事實(shí)。1.合作框架協(xié)議約定“在2014年7月20日之前或東土公司股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，董立群、張震宇承諾不與其他第三方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。”該方并沒(méi)有違約：第一，東土公司先收購(gòu)合眾公司，之后瞞著該方又去收購(gòu)?fù)孛骺萍?，從該方一審提交的證據(jù)3即東土公司出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》來(lái)看，至少在2014年7月底或8月初，東土公司與拓明科技就在商談收購(gòu)事項(xiàng)。東土公司在該法律意見(jiàn)書(shū)第49-50頁(yè)認(rèn)為，因?yàn)楸敬问召?gòu)?fù)孛骺萍技鞍l(fā)行股份并募集資金：“停牌期間，東土公司分別于2014年6月5日、2014年6月12日、2014年6月19日、2014年7月1日、2014年7月8日、2014年7月15日、2014年7月22日、2014年7月29日、2014年8月5日、2014年8月12日、2014年8月19日、2014年9月5日、2014年9月12日、2014年9月19日、2014年9月26日、2014年10月10日及2014年10月17日等發(fā)布了《重大資產(chǎn)重組進(jìn)展公告》”，所以一審判決認(rèn)為2014年8月29日東土公司發(fā)布的《重大資產(chǎn)重組進(jìn)展公告》，其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司，此時(shí)復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的時(shí)間點(diǎn)，該認(rèn)定是正確的。第二，6月13日框架協(xié)議約定了2014年5月29日起停牌，而之后因?yàn)殡p方并未對(duì)交易實(shí)質(zhì)條款達(dá)成一致意見(jiàn)，該方在8月25日就已提出終止協(xié)議的要求，之后雙方終止了框架協(xié)議，東土公司并沒(méi)有為收購(gòu)合眾公司而發(fā)復(fù)牌公告，所以“在2014年7月20日之前或東土公司股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前”，該條款是選擇性條款，只要滿足在2014年7月20日之前董立群、張震宇承諾不與其他第三方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜就不會(huì)違約，事實(shí)上該方在8月29日之前也沒(méi)有違約行為。2.該方并未違背關(guān)于“最遲于2014年7月20日之前或本次交易復(fù)牌公告前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”的條款。該方一審提交的證據(jù)13即（2015）杭西證字第4840號(hào)公證書(shū)證明，2014年7月1日，東土公司聘請(qǐng)的券商國(guó)金公司的曹偉將《東土中介協(xié)調(diào)會(huì)（二）》的郵件發(fā)送給各方當(dāng)事人，證明包括各方當(dāng)事人在內(nèi)及其他各方中介對(duì)合眾公司股東不到28%股權(quán)質(zhì)押事項(xiàng)、PE投資方業(yè)績(jī)對(duì)賭、股權(quán)回購(gòu)事項(xiàng)等是明知的，協(xié)調(diào)會(huì)要求合眾公司能在草案公告前完成質(zhì)押注銷登記（草案是指發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易的草案），否則會(huì)影響到收購(gòu)事項(xiàng)的進(jìn)展。也就是說(shuō)，這次中介協(xié)調(diào)會(huì)，各方已經(jīng)變更了“最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”的條款，將時(shí)間點(diǎn)變更至“草案公告前完成質(zhì)押注銷登記手續(xù)”即可。在此略為介紹一下收購(gòu)程序，理論上先由中介機(jī)構(gòu)完成盡職調(diào)查報(bào)告，出具法律意見(jiàn)書(shū)，完成審計(jì)、評(píng)估，之后由券商出具收購(gòu)草案，草案供各方審核同意，后由券商出具收購(gòu)預(yù)案，將預(yù)案提交證監(jiān)會(huì)審核，完成過(guò)會(huì)，最后工商變更登記完成收購(gòu)事項(xiàng)。事實(shí)上東土公司聘請(qǐng)的4家中介公司并未向合眾公司及東土公司出具過(guò)中介報(bào)告，券商不可能在律師未完成盡調(diào)后即出具草案，所以券商并沒(méi)有出具過(guò)收購(gòu)草案，“草案公告前完成質(zhì)押注銷登記手續(xù)即可”的條款也就不能約束該方。另外，前面也提到了東土公司并沒(méi)有為本次交易而出過(guò)復(fù)牌公告，所以“最遲于2014年7月20日之前或本次交易復(fù)牌公告前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”形同虛設(shè)，沒(méi)有時(shí)間點(diǎn)可以執(zhí)行，該時(shí)間點(diǎn)不能作為認(rèn)定該方違約的時(shí)間點(diǎn)。一審判決對(duì)“有關(guān)可交易狀態(tài)問(wèn)題”的認(rèn)定是對(duì)的，合眾公司之后能夠被啟明星辰收購(gòu)，也說(shuō)明了股權(quán)能夠被轉(zhuǎn)讓，即使當(dāng)時(shí)有質(zhì)押的行為，但只要在過(guò)戶之前解除質(zhì)押，則不會(huì)對(duì)之后的過(guò)戶和交易造成實(shí)質(zhì)障礙。（四）一審判令董立群和張震宇需承擔(dān)主要責(zé)任是錯(cuò)誤的，應(yīng)由東土公司承擔(dān)全部責(zé)任。即使由董立群和張震宇承擔(dān)主要損失，也不能在承擔(dān)全部損失的基礎(chǔ)上再要求補(bǔ)償。即使東土公司存在損失，但其只提供了50萬(wàn)元的憑證，并不是一審認(rèn)定的60萬(wàn)元，因?yàn)槠渲幸粡?0萬(wàn)元發(fā)票（04989575）系收購(gòu)“拓明科技”而產(chǎn)生的律師費(fèi)，不應(yīng)由董立群和張震宇承擔(dān)。（五）合作框架協(xié)議既無(wú)繼續(xù)履行的可能也無(wú)繼續(xù)履行的必要，東土公司既未舉證該方有違約行為也未舉證違約與損失之間存在因果關(guān)系。即使有實(shí)際損失，則根據(jù)協(xié)議約定也應(yīng)由東土公司承擔(dān)，請(qǐng)求駁回東土公司一審及二審的所有請(qǐng)求。
董立群和張震宇亦不服一審判決，提起上訴稱，（一）一審判決駁回東土公司要求繼續(xù)履行《合作框架協(xié)議》的請(qǐng)求是正確的。2015年6月1日，東土公司通過(guò)深圳證券交易所公告了《北京東土科技股份有限公司關(guān)于發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)并募集配套資金及關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的公告》，該公告的內(nèi)容簡(jiǎn)單而言是東土公司對(duì)收購(gòu)?fù)孛骺萍际马?xiàng)獲得了證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，據(jù)了解，近日拓明科技正在辦理變更股東事項(xiàng)的工商登記過(guò)程中，也就是說(shuō)東土公司將正式成為拓明科技的股東之一，從而完成收購(gòu)事項(xiàng)。2014年l2月12日，合眾公司已完成了股東工商變更登記，啟明星辰已占有合眾公司5l％的控股權(quán)。根據(jù)上述公告及工商登記變更事項(xiàng)，雙方均以自己的行為表明合眾公司與東土公司不可能再聯(lián)姻以締結(jié)新的收購(gòu)合作合約，故繼續(xù)履行合作框架協(xié)議己無(wú)可能也無(wú)必要。（二）未達(dá)成本約的責(zé)任在東土公司，董立群和張震宇無(wú)需承擔(dān)全部賠償責(zé)任。一審判決陳述了董立群和張震宇、合眾公司、東土公司三方從預(yù)約到本約的磋商過(guò)程，也描述了不能達(dá)成本約的原因。雙方不能達(dá)成本約的根本原因在于東土公司單方面變更了收購(gòu)條件，嚴(yán)重偏離了收購(gòu)主方向，董立群和張震宇提出的補(bǔ)充細(xì)節(jié)僅是被東土公司逼迫下無(wú)可奈何的自救行為，并沒(méi)有偏離預(yù)約合同的約定，故東土公司應(yīng)承擔(dān)全部過(guò)錯(cuò)責(zé)任，一審判決不應(yīng)認(rèn)定為董立群和張震宇過(guò)錯(cuò)大于東土公司，從而承擔(dān)東土公司的全部損失。1.2014年7月l6日，東土公司向合眾公司發(fā)送了《關(guān)于北京東土科技股份有限公司收購(gòu)杭州合眾信息技術(shù)有限公司項(xiàng)目實(shí)施方案的確認(rèn)函》，確認(rèn)函將收購(gòu)金額由原來(lái)的4億元左右攔腰對(duì)折變成2億左右，且由原來(lái)一次性收購(gòu)變更成分多期甚至無(wú)限期收購(gòu)，確認(rèn)函嚴(yán)重違背了預(yù)約的約定，嚴(yán)重踐踏了合眾公司股東及全體員工的尊嚴(yán)，是導(dǎo)致雙方產(chǎn)生裂痕的根本起因。2.隨后在2014年7月24日，東土公司向合眾公司發(fā)送一份《合作框架協(xié)議》，又將原先所約定的現(xiàn)金支付部分35％降低至30％，將業(yè)績(jī)承諾的時(shí)間從三年增加至四年，這又大大增加了合眾公司股東及相關(guān)核心人員的義務(wù)，減損了合眾公司股東的切身利益。3.2014年8月l5日，東土公司最后一次向合眾公司發(fā)送了合作框架協(xié)議的草案，該草案對(duì)原2014年6月13日的《合作框架協(xié)議》的主要條款又作了根本性變更。草案中將估值由原來(lái)的4億元調(diào)低為3.8億元；由原來(lái)3年規(guī)劃方案變更為4年規(guī)劃方案；擴(kuò)大了業(yè)績(jī)承諾人的范圍、競(jìng)業(yè)限制的范圍；更重要的是擴(kuò)大了違約責(zé)任的承擔(dān)主體及承擔(dān)方式，將合眾公司作為承擔(dān)違約金500萬(wàn)元的主體，并要求與各方當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任等等。該最后一次草案恰好證明東土公司再次背離了預(yù)約的規(guī)定，若簽訂該份合同則將再次增加合眾公司股東的負(fù)擔(dān)，然而一審判決并未將該草案內(nèi)容作為認(rèn)定東土公司有過(guò)錯(cuò)的理由，希望二審能認(rèn)定東土公司承擔(dān)全部過(guò)錯(cuò)。4.一審判決認(rèn)定董立群和張震宇存在較大過(guò)錯(cuò)的原因主要集中在2014年8月14日董立群和張震宇提出的調(diào)整細(xì)節(jié)，認(rèn)為己構(gòu)成新內(nèi)容，違背了預(yù)約的規(guī)定。董立群和張震宇認(rèn)為，調(diào)整細(xì)節(jié)并未構(gòu)成新的主要內(nèi)容，也未違背預(yù)約的規(guī)定。調(diào)整細(xì)節(jié)將收購(gòu)價(jià)恢復(fù)到3.8億元是有事實(shí)依據(jù)的，因?yàn)槟菚r(shí)東土公司聘請(qǐng)的評(píng)估師對(duì)合眾公司股價(jià)進(jìn)行了重新估值，評(píng)估師再次給出了3.8億元左右的估值，否則合眾公司要求將收購(gòu)價(jià)恢復(fù)至3.8億元，3.5億元和3.8億元之間足足相差3000萬(wàn)元，東土公司不可能在一天之間即8月l5日就同意合眾公司提價(jià)3000萬(wàn)。另外，一審判決認(rèn)定合眾公司增加有關(guān)“如重組2014年12月31日未有完成，則從2015年1月1日起對(duì)五名PE投資者在其投資合同項(xiàng)下應(yīng)獲得的利息補(bǔ)償”的內(nèi)容違背了預(yù)約的規(guī)定，粗略看還真以為是合眾公司提出了新的內(nèi)容，但若仔細(xì)分析前因后果，實(shí)質(zhì)上這只是希望東土公司能遵從在2014年12月31日前完成收購(gòu)主要事項(xiàng)的承諾，即使需給PE利息補(bǔ)償，則從2015年1月1日起算至上訴日止的利息補(bǔ)償也不會(huì)超過(guò)15萬(wàn)元，董立群和張震宇、合眾公司不可能為了這區(qū)區(qū)十幾萬(wàn)元的利息補(bǔ)償而置3.8億元的收購(gòu)事項(xiàng)而不顧。故2014年8月14日提出的調(diào)整方案，并不是對(duì)預(yù)約合同的根本變更，尚不足以成為認(rèn)定董立群和張震宇承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)的依據(jù)。5.在董立群和張震宇提出調(diào)整細(xì)節(jié)后，東土公司回復(fù)不同意對(duì)PE投資者利息補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，并增加了“大數(shù)據(jù)的銷售額度”的新內(nèi)容，這說(shuō)明最終仍是東土公司提出了不同的條件，導(dǎo)致雙方未能簽訂本約，所以過(guò)錯(cuò)在東土公司。一審判決認(rèn)定了合眾公司提出的調(diào)整方案違背了預(yù)約的規(guī)定，也就是說(shuō)在內(nèi)容上是與預(yù)約作比較的，那么通過(guò)以上分析，東土公司的上述行為嚴(yán)重偏離了預(yù)約的約定，應(yīng)承擔(dān)全部過(guò)錯(cuò)，且在當(dāng)時(shí)已摧毀了合眾公司各股東的信心，認(rèn)為東土公司根本無(wú)心收購(gòu)合眾公司，故萬(wàn)般無(wú)奈之下才選擇終止合作，豈料東土公司在收到董立群和張震宇發(fā)出的終止合作的當(dāng)天即答復(fù)同意雙方終止合作，若東土公司真誠(chéng)心收購(gòu)，不可能會(huì)不加挽留或通過(guò)變更條款的方式達(dá)到合作的目的。故一審認(rèn)定董立群和張震宇承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求二審予以糾正。（三）各協(xié)議書(shū)均約定了董立群和張震宇無(wú)需承擔(dān)東土公司的中介費(fèi)用。《收購(gòu)意向書(shū)》、《合作框架協(xié)議》、2014年8月15日東土公司發(fā)給合眾公司的合作框架協(xié)議書(shū)草案，均明確了若無(wú)法達(dá)成收購(gòu)協(xié)議的，則各自費(fèi)用由各自承擔(dān)，故董立群和張震宇無(wú)須承擔(dān)東土公司的損失。另外，東土公司證據(jù)中的10萬(wàn)元律師費(fèi)發(fā)票并不是因收購(gòu)合眾公司而產(chǎn)生，而是用于支付收購(gòu)?fù)孛骺萍籍a(chǎn)生的律師費(fèi)，詳見(jiàn)發(fā)票（No04989575發(fā)票上寫(xiě)明了收購(gòu)“拓明科技”），在東土公司未能舉證關(guān)聯(lián)性之前，至少該10萬(wàn)元費(fèi)用不應(yīng)由董立群和張震宇承擔(dān)。（四）即使董立群和張震宇應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，讓董立群和張震宇承擔(dān)全部損失不公平。即使東土公司提供的60萬(wàn)元的中介費(fèi)用發(fā)票與收購(gòu)合眾公司有關(guān)聯(lián)，但既然董立群和張震宇僅是承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，不可能全額承擔(dān)損失，請(qǐng)求二審給予考慮。綜上所述，既然一審判決采用與預(yù)約作比較的原則認(rèn)定各方過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小，那么董立群和張震宇、合眾公司并未違反合作框架協(xié)議的實(shí)質(zhì)性約定，即使有瑕疵違約行為，與未能達(dá)成收購(gòu)協(xié)議的合同目的之間并無(wú)直接因果關(guān)系，未構(gòu)成根本性違約，不應(yīng)承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而應(yīng)由東土公司承擔(dān)全部責(zé)任。綜上，請(qǐng)求二審依法撤銷一審判決第一項(xiàng)，改判董立群和張震宇不承擔(dān)賠償責(zé)任及違約責(zé)任。
東土公司答辯稱，對(duì)方有三處違約。（一）對(duì)方無(wú)單方解約權(quán)。最高人民法院研究室于2013年6月4日對(duì)浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問(wèn)題的解釋（二）》第24條理解與適用的請(qǐng)示答復(fù)（法研[2013]79號(hào)）明確指出，當(dāng)事人根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定通知對(duì)方要求解除合同的，必須具備合同法第九十三條或者第九十四條規(guī)定的條件，才能發(fā)生解除合同的法律效力。而本案中并不存在這些情形。（二）一審判決關(guān)于交易排他性的認(rèn)定錯(cuò)誤。一審判決第18頁(yè)第三段認(rèn)為，由于東土公司于2014年8月27日與拓明科技的股東洽談收購(gòu)事宜，并于2014年8月29日發(fā)布延期復(fù)牌公告，“其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司?；诖?，此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由?！鄙鲜稣J(rèn)定是錯(cuò)誤的。1.東土公司收購(gòu)?fù)孛骺萍寂c本案無(wú)關(guān)，2014年8月29日的延期復(fù)牌公告并無(wú)收購(gòu)?fù)孛骺萍嫉娜魏涡畔ⅲ藭r(shí)，本案雙方仍處于緊張的磋商階段，2014年8月21日東土公司還向?qū)Ψ桨l(fā)出《律師函》敦促對(duì)方履約，因此，沒(méi)有任何事實(shí)上的、邏輯上的根據(jù)認(rèn)定“其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司”。只是由于對(duì)方單方終止協(xié)議導(dǎo)致對(duì)合眾公司方面的收購(gòu)失敗、從而無(wú)法因收購(gòu)合眾公司而復(fù)牌；換句話說(shuō)，如果對(duì)方誠(chéng)信履約的話，復(fù)牌公告收購(gòu)兩家公司、乃至多家公司都是正常的，上市公司一次停牌、多次收購(gòu)、復(fù)牌時(shí)一并公告是常見(jiàn)的市場(chǎng)行為。一審判決沒(méi)有由此認(rèn)定對(duì)方違約行為導(dǎo)致東土公司處于重大不利地位，反而得出“此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由”的結(jié)論完全背離事實(shí)和常理。2.停牌、復(fù)牌是一個(gè)連續(xù)的過(guò)程，東土公司因?yàn)槭召?gòu)合眾公司事項(xiàng)而停牌并分別于2014年6月24日、7月26日、8月29日多次延期復(fù)牌是基本事實(shí)，而按照一審判決的邏輯，在停牌期間東土公司對(duì)合眾公司以外的、與本案無(wú)任何關(guān)聯(lián)的、對(duì)任何其他公司的收購(gòu)，都會(huì)導(dǎo)致本案框架協(xié)議中對(duì)董立群、張震宇交易排他性約束的喪失，且反而構(gòu)成對(duì)東土公司交易排他性的約束（雙方的協(xié)議中并不存在對(duì)收購(gòu)方東土公司交易排他性的約束），這顯然是錯(cuò)誤的。3.即使是“其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司”，也難以理解為何“基于此，此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的正當(dāng)理由”，那么此時(shí)的復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間如何認(rèn)定？按照該邏輯，在被收購(gòu)方違約的情況下，收購(gòu)方只能以收購(gòu)失敗而復(fù)牌，關(guān)于交易排他性的約定將成為虛設(shè)。（三）一審判決關(guān)于可交易狀態(tài)的認(rèn)定錯(cuò)誤。一審判決第18頁(yè)最后一段“合眾公司的確存在股權(quán)質(zhì)押以及股權(quán)糾紛訴訟，但在雙方?jīng)]有簽訂正式收購(gòu)協(xié)議之前，并未對(duì)東土公司收購(gòu)合眾公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響?！薄昂媳姽咀罱K被啟明星辰收購(gòu)，也說(shuō)明上述的股權(quán)瑕疵狀態(tài)，可以在正式收購(gòu)之前予以消除”的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。框架協(xié)議書(shū)第二條第二款約定：“乙方及丁方同時(shí)向甲方承諾：最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持丙方股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”。該約定具有法律約束力，既然一審判決認(rèn)為“合眾公司的確存在股權(quán)質(zhì)押以及股權(quán)糾紛訴訟”，則該行為必然構(gòu)成違約。綜上，一審判決模糊本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，拋開(kāi)對(duì)合同中雙方權(quán)利義務(wù)的審查，將案件的判決引導(dǎo)到預(yù)約談判過(guò)程，提出所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)董立群和張震宇單方解除合同等違約事實(shí)視而不見(jiàn)，是錯(cuò)誤的。
二審法院查明
浙江省杭州市中級(jí)人民法院二審除對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)外，另查明：（一）訂立《合作框架協(xié)議》時(shí)，張震宇系合眾公司總經(jīng)理，并通過(guò)杭州博立投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）間接持有合眾公司的部分股權(quán)。（二）當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致變更后的《合作框架協(xié)議》第三條違約責(zé)任條款約定：如東土公司、合眾公司、董立群和張震宇任何一方違約，包括但不限于：不按本協(xié)議規(guī)定的時(shí)間安排開(kāi)展本方工作、拒絕簽署相關(guān)法律文件、不配合完成相關(guān)法律手續(xù)或其他工作程序等，違約方都應(yīng)向守約方一次性支付人民幣500萬(wàn)元違約金。合眾公司對(duì)董立群、張震宇的違約金賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。（三）杭州合眾信息技術(shù)股份有限公司于2015年1月12日更名為“杭州合眾數(shù)據(jù)技術(shù)有限公司”。
二審法院認(rèn)為
浙江省杭州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，東土公司2014年5月28日與合眾公司訂立的《收購(gòu)意向書(shū)》以及2014年6月13日與合眾公司、董立群、張震宇訂立的《合作框架協(xié)議》，系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定有效。《合作框架協(xié)議》的訂立時(shí)間在《收購(gòu)意向書(shū)》之后，二者約定不一致的地方，應(yīng)以訂立時(shí)間在后的《合作框架協(xié)議》為準(zhǔn)。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！妒召?gòu)意向書(shū)》和《合作框架協(xié)議》訂立后，各方當(dāng)事人對(duì)就合同相關(guān)事項(xiàng)的磋商均通過(guò)電子郵件進(jìn)行，東土公司相關(guān)人員就股權(quán)收購(gòu)事項(xiàng)向?qū)Ψ桨l(fā)出的郵件應(yīng)視為東土公司的意思表示，合眾公司相關(guān)人員就股權(quán)收購(gòu)事項(xiàng)向?qū)Ψ桨l(fā)出的郵件應(yīng)視為合眾公司、董立群和張震宇的共同意思表示。當(dāng)事人之間變更合同，應(yīng)遵循合同法的要約、承諾規(guī)則。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效；承諾生效時(shí)合同成立。2014年7月24日，東土公司將調(diào)整后的《合作框架協(xié)議》通過(guò)電子郵件發(fā)給合眾公司，為變更合同的要約。2014年7月25日，合眾公司通過(guò)電子郵件回函東土公司，就調(diào)整后的《合作框架協(xié)議》再作調(diào)整，將標(biāo)的資產(chǎn)估值及最終交易價(jià)格確定為3.5億元，現(xiàn)金支付部分為最終交易價(jià)格的40%，股份支付部分為最終交易價(jià)格的60%，業(yè)績(jī)承諾不包括2017年。該2014年7月25日回函對(duì)東土公司變更合同的要約作出了實(shí)質(zhì)性變更，為新要約。對(duì)該新要約，東土公司于2014年8月8日通過(guò)電子郵件復(fù)函表示完全同意，系承諾。該承諾已于2014年8月8日到達(dá)要約人，變更后的《合作框架協(xié)議》依法成立。至此，各方當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商一致變更了原《合作框架協(xié)議》。變更后的《合作框架協(xié)議》的內(nèi)容，除合眾公司2014年7月25日回函調(diào)整的部分外，其余以2014年7月24日東土公司發(fā)出的《合作框架協(xié)議》為準(zhǔn)。該變更后的《合作框架協(xié)議》雖未經(jīng)各方當(dāng)事人簽字蓋章，但要約和承諾等締約過(guò)程均符合合同法關(guān)于采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。2014年8月14日合眾公司再次提出的調(diào)整方案，因雙方未達(dá)成一致意見(jiàn)，對(duì)雙方不具有法律約束力。
依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，按照2014年8月8日成立的《合作框架協(xié)議》的約定，全面履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。東土公司在協(xié)議訂立后，按約聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)對(duì)合眾公司進(jìn)行了盡職調(diào)查、審計(jì)和評(píng)估等工作?！逗献骺蚣軈f(xié)議》第五條的排他性規(guī)定并未對(duì)東土公司收購(gòu)其他公司進(jìn)行限制，東土公司收購(gòu)?fù)孛骺萍疾⑽催`反《合作框架協(xié)議》的約定。東土公司多次發(fā)函，敦促合眾公司、董立群和張震宇履行《合作框架協(xié)議》，但后者單方面終止履行《合作框架協(xié)議》并將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給案外人啟明星辰，系根本性違約，東土公司有權(quán)按照變更后的《合作框架協(xié)議》第三條的約定，請(qǐng)求合眾公司、董立群和張震宇連帶支付500萬(wàn)元違約金。東土公司該項(xiàng)請(qǐng)求事實(shí)和法律依據(jù)充分，予以支持。東土公司在主張500萬(wàn)元約定違約金的同時(shí)并行主張210萬(wàn)元損失賠償，沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。啟明星辰已經(jīng)收購(gòu)合眾公司股權(quán)并完成了變更登記，《合作框架協(xié)議》事實(shí)上已經(jīng)不能履行，東土公司請(qǐng)求繼續(xù)履行《合作框架協(xié)議》，依據(jù)不足，亦不予支持。綜上，東土公司的上訴理由部分成立，對(duì)其部分上訴請(qǐng)求依法予以支持；董立群和張震宇的上訴請(qǐng)求依據(jù)不足，依法不予支持。一審判決部分事實(shí)認(rèn)定不清導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤，依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第十三條、第十四條、第十六條、第二十一條、第二十六條、第三十條、第四十四條，第六十條第一款、第七十七條、第一百零七條、第一百一十條第（一）項(xiàng)、第一百一十四條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、撤銷浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2014）杭濱商初字第1568號(hào)民事判決；二、董立群、張震宇于本判決生效之日起十日內(nèi)支付東土公司違約金5000000元；三、合眾公司對(duì)上述第二項(xiàng)董立群、張震宇的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；四、駁回東土公司的其余訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)61500元，由東土公司負(fù)擔(dān)18190元，由董立群、張震宇、合眾公司共同負(fù)擔(dān)43310元；二審案件受理費(fèi)67640元，由東土公司負(fù)擔(dān)11705元，由董立群、張震宇、合眾公司共同負(fù)擔(dān)55935元。
再審申請(qǐng)人稱/抗訴機(jī)關(guān)稱
董立群、張震宇、合眾公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）二審認(rèn)為2014年8月8日《合作框架協(xié)議》已成立且生效，缺乏證據(jù)證明且與事實(shí)不符。1.2014年6月13日《合作框架協(xié)議》第六條“本協(xié)議的生效及其他”第2款特別強(qiáng)調(diào)“本協(xié)議的變更需經(jīng)甲乙丙丁四方協(xié)商一致并簽署書(shū)面協(xié)議”。在該條款中，當(dāng)事人約定只能通過(guò)協(xié)商一致并簽署書(shū)面協(xié)議的方式才能對(duì)協(xié)議內(nèi)容作出變更，即便雙方通過(guò)電子郵件磋商之后達(dá)成一致意見(jiàn)的，仍需簽署新的書(shū)面協(xié)議才能變更原協(xié)議內(nèi)容。2.雙方均認(rèn)為2014年8月8日《合作框架協(xié)議》并未成立，需要各方簽字才能正式成立、生效。2014年8月8日，東土公司以電子郵件方式向申請(qǐng)人送達(dá)《關(guān)于東土公司起草的〈合作框架協(xié)議〉相關(guān)內(nèi)容建議調(diào)整的函》、《關(guān)于東土公司起草的〈合作框架協(xié)議〉相關(guān)內(nèi)容建議調(diào)整的函的復(fù)函》、《收購(gòu)合眾公司股權(quán)相關(guān)事宜之合作框架協(xié)議》（即2014年8月8日《合作框架協(xié)議》草案）?！蛾P(guān)于東土公司起草的〈合作框架協(xié)議〉相關(guān)內(nèi)容建議調(diào)整的函的復(fù)函》第二條提到，“我公司根據(jù)貴公司的調(diào)整意見(jiàn)，已就2014年7月24日起草的《合作框架協(xié)議》作了相應(yīng)修改，第三條提到修改后的《合作框架協(xié)議》我方已簽署，希望貴公司能在8月8日下午4點(diǎn)之前簽署并將掃描件返給我方”。2014年8月13日，東土公司以郵件方式向申請(qǐng)人送達(dá)《關(guān)于敦促履行〈合作框架協(xié)議〉的函》，要求申請(qǐng)人簽署協(xié)議。2014年8月21日，北京市競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所向申請(qǐng)人發(fā)送的《律師函》中認(rèn)為，雙方就框架協(xié)議多次溝通，最終未能簽署新的協(xié)議。2014年8月25日，合眾公司向東土公司發(fā)送《關(guān)于終止履行〈合作框架協(xié)議〉的協(xié)議書(shū)》中提到，要求終止框架協(xié)議，指終止6月13日的框架協(xié)議，之后東土公司回復(fù)郵件同意終止6月13日的框架協(xié)議。同時(shí)，東土公司在起訴狀、上訴狀及一、二審審理中，再三明確其訴訟請(qǐng)求是要求申請(qǐng)人繼續(xù)履行2014年6月13日《合作框架協(xié)議》，從未要求按8月8日《合作框架協(xié)議》履行。3.因此，因雙方約定只有簽訂新的書(shū)面協(xié)議才能變更舊的協(xié)議，故雙方磋商過(guò)程中往來(lái)的各份郵件顯然只是要約邀請(qǐng)而非要約和承諾。（二）二審認(rèn)定的民事責(zé)任違背當(dāng)事人約定或法律規(guī)定。2014年6月13日《合作框架協(xié)議》第三條違約責(zé)任約定，“如甲方、乙方、丁方任何一方違約，都應(yīng)向守約方一次性支付人民幣500萬(wàn)元”，該條款中合眾公司不是違約行為主體也不是違約責(zé)任承擔(dān)主體，二審認(rèn)定合眾公司承擔(dān)違約責(zé)任，違背當(dāng)事人約定。另外二審以雙方當(dāng)事人均未認(rèn)為已成立的8月8日《合作框架協(xié)議》作為違約責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，違背當(dāng)事人約定。（三）從預(yù)約到本約是個(gè)動(dòng)態(tài)協(xié)商過(guò)程，東土公司構(gòu)成根本性違約。1.2014年7月16日東土公司以郵件方式向合眾公司發(fā)送《關(guān)于東土公司收購(gòu)合眾公司項(xiàng)目實(shí)施方案的確認(rèn)函》，該確認(rèn)函徹底顛覆了2014年6月13日《合作框架協(xié)議》的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，說(shuō)明東土公司根本沒(méi)有收購(gòu)的誠(chéng)意。2.雙方均認(rèn)可本次股權(quán)收購(gòu)是發(fā)行股份支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易項(xiàng)目，本次交易構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，最終需證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。因東土公司單方面要求合眾公司核心人員增持東土公司股份，但包括2014年8月8日《合作框架協(xié)議》草案在內(nèi)的條款中均未能就配套融資方案達(dá)成一致內(nèi)容，申請(qǐng)人就未能達(dá)成的新協(xié)議不存在過(guò)錯(cuò)。3.東土公司8月15日《合作框架協(xié)議》草案對(duì)2014年6月13日《合作框架協(xié)議》主要條款有了實(shí)質(zhì)性重大變更。（四）申請(qǐng)人不存在根本性違約行為。1.2014年6月13日《合作框架協(xié)議》約定，“在2014年7月20日之前或東土公司關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，董立群、張震宇承諾不與其他第三方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜”。申請(qǐng)人并沒(méi)有違反此約定。上述條款是選擇性條款，只要滿足在2014年7月20日之前董立群、張震宇不與其他第三方洽談丙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜就不會(huì)違約。而東土公司一邊與申請(qǐng)人洽談收購(gòu)合眾公司，一邊又瞞著申請(qǐng)人去收購(gòu)?fù)孛骺萍?，從東土公司出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》看，至少在2014年7月底或8月初，東土公司與拓明科技已商談收購(gòu)事宜。且東土公司并沒(méi)有為收購(gòu)合眾公司而發(fā)布復(fù)牌公告，一審認(rèn)定2014年8月29日東土公司發(fā)布的《重大資產(chǎn)重組進(jìn)展公告》其旨意顯然已經(jīng)不是收購(gòu)合眾公司，此時(shí)復(fù)牌截點(diǎn)時(shí)間不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司的時(shí)間點(diǎn)正確。2.申請(qǐng)人并未違背關(guān)于“最遲于2014年7月20日之前或本次交易復(fù)牌公告前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”的條款。2014年?yáng)|土公司聘請(qǐng)的券商國(guó)金公司的曹偉將《東土公司中介協(xié)調(diào)會(huì)（二）》的郵件發(fā)給各方當(dāng)事人，協(xié)調(diào)會(huì)要求合眾公司能在草案公告前完成質(zhì)押注銷登記，協(xié)調(diào)會(huì)已經(jīng)變更“最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”的條款，將時(shí)間點(diǎn)變更至“草案公告前完成質(zhì)押注銷登記手續(xù)”即可。一審對(duì)合眾公司有關(guān)股權(quán)可交易狀態(tài)的認(rèn)定正確。（五）框架協(xié)議約定的違約金明顯過(guò)高，即便認(rèn)定申請(qǐng)人違約，也應(yīng)予調(diào)整。本案中東土公司對(duì)不能達(dá)成交易存在主觀惡意，違約在先。即使認(rèn)定系申請(qǐng)人違約而要承擔(dān)違約金，約定的違約金明顯過(guò)高，違背公平誠(chéng)信原則。綜上，請(qǐng)求：撤銷一、二審判決；改判駁回東土公司的訴訟請(qǐng)求；一、二審訴訟費(fèi)用由東土公司承擔(dān)。
再審被申請(qǐng)人辯稱
東土公司答辯稱，（一）將尊重再審合議庭就2014年8月8日《合作框架協(xié)議》是否成立與生效的看法和認(rèn)定。二審認(rèn)為2014年8月8日變更后的《合作框架協(xié)議》依法成立，并就要約、承諾規(guī)則及數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行了論證。東土公司同意該認(rèn)定。（二）二審不存在民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的情形。（三）東土公司在框架協(xié)議簽署后依照協(xié)議約定及誠(chéng)實(shí)信用原則積極與對(duì)方進(jìn)行磋商。1.關(guān)于2014年7月16日的《項(xiàng)目實(shí)施方案的確認(rèn)函》，該函是當(dāng)日東土公司發(fā)送給各申請(qǐng)人郵件的附件，內(nèi)容是基于中介機(jī)構(gòu)前期工作對(duì)收購(gòu)方案的調(diào)整建議，不存在估值打?qū)φ鄣那樾危皇菛|土公司單方面對(duì)框架協(xié)議的修改和違反，何況，雙方的磋商繼續(xù)進(jìn)行。關(guān)于配套融資，并非框架協(xié)議的內(nèi)容，東土公司也從未在配套融資方面要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。2.關(guān)于后續(xù)磋商及8月15日協(xié)議草案。由于申請(qǐng)人未能簽署蓋章返回8月8日協(xié)議，2014年8月13日東土公司向申請(qǐng)人發(fā)出《關(guān)于敦促履行〈合作框架協(xié)議〉的函》，2014年8月14日申請(qǐng)人發(fā)來(lái)《關(guān)于調(diào)整〈合作框架協(xié)議〉相關(guān)內(nèi)容的函》，在東土公司已經(jīng)完全接受了其2014年7月25日函的情況下，再次額外提出多項(xiàng)條件，大大超出了原協(xié)議的內(nèi)容和范圍，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了申請(qǐng)人于2014年7月25日函所提出的各項(xiàng)內(nèi)容。2014年8月15日，在雙方經(jīng)過(guò)電話溝通、就簽署新的《合作框架協(xié)議》達(dá)成一致的情況下，東土公司將新的《合作框架協(xié)議》發(fā)送給申請(qǐng)人。但此后，申請(qǐng)人即拒絕磋商，并于2014年9月3日發(fā)出《關(guān)于終止股權(quán)收購(gòu)事宜的函》。以上磋商過(guò)程充分說(shuō)明，東土公司始終誠(chéng)信履約、推進(jìn)收購(gòu)事宜，8月8日協(xié)議、8月15日協(xié)議草案均是積極磋商的結(jié)果，且都沒(méi)有偏離6月13日協(xié)議的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。3.梳理雙方磋商過(guò)程，說(shuō)明框架協(xié)議作為預(yù)約合同，在達(dá)成本約前需要進(jìn)一步磋商交易細(xì)節(jié)，但該等磋商亦不應(yīng)違背誠(chéng)實(shí)信用原則。同時(shí)，框架協(xié)議是具有法律約束力的合同，雙方當(dāng)事人負(fù)有的不僅僅是誠(chéng)信磋商的義務(wù)，雙方對(duì)本約的最終達(dá)成亦具有合理的期待，違反預(yù)約合同亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，不能因?yàn)榭蚣軈f(xié)議是預(yù)約合同就否認(rèn)或淡化其效力。（四）申請(qǐng)人違約的具體情形。1.申請(qǐng)人違反了框架協(xié)議第五條關(guān)于交易排他性的約定。2.申請(qǐng)人違反了達(dá)到可交易狀態(tài)的義務(wù)。3.申請(qǐng)人單方面終止協(xié)議不是磋商不能，申請(qǐng)人單方面終止《合作框架協(xié)議》系根本性違約。（五）申請(qǐng)人理應(yīng)連帶向東土公司支付違約金及賠償直接經(jīng)濟(jì)損失，本案也不存在違約金應(yīng)予調(diào)整的任何理由。
再審中，雙方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)。
本院查明
本院再審認(rèn)定的事實(shí)與二審認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案中，東土公司與合眾公司于2014年5月28日簽訂的《收購(gòu)意向書(shū)》，以及東土公司與合眾公司、董立群、張震宇于2014年6月13日簽訂的《合作框架協(xié)議》，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)依法確認(rèn)有效。本案爭(zhēng)議在于：
（一）關(guān)于東土公司與合眾公司、董立群、張震宇之間有無(wú)于2014年8月8日達(dá)成新的《合作框架協(xié)議》。
本案中，當(dāng)事人認(rèn)可，在《收購(gòu)意向書(shū)》、《合作框架協(xié)議》簽訂后，雙方又通過(guò)電子郵件、電話及面談等方式就合同條款進(jìn)行多番磋商。且從雙方往來(lái)電子郵件的內(nèi)容看，在協(xié)商過(guò)程中雙方曾就合同的部分條款達(dá)成共識(shí)。但據(jù)此是否能夠認(rèn)定2014年8月8日雙方已經(jīng)達(dá)成新的《合作框架協(xié)議》，即如二審所認(rèn)定的，合眾公司于“2014年7月25日回函對(duì)東土公司變更合同的要約作出了實(shí)質(zhì)性變更，為新要約。對(duì)該新要約，東土公司于2014年8月8日通過(guò)電子郵件復(fù)函表示完全同意，系承諾。該承諾已于2014年8月8日到達(dá)要約人，變更后的《合作框架協(xié)議》依法成立”。首先，從2014年7月25日合眾公司向東土公司發(fā)送的回函及2014年8月8日東土公司向合眾公司發(fā)送的復(fù)函內(nèi)容看，能夠反映此時(shí)雙方就合同的相關(guān)條款曾達(dá)成共識(shí)，但也反映雙方仍對(duì)合同的有關(guān)條款如合眾公司核心團(tuán)隊(duì)對(duì)配套融資部分并未達(dá)成一致。同時(shí)東土公司在復(fù)函中還稱，“希望貴司在2014年8月8日下午4點(diǎn)之前能簽署并將掃描件返給我方”。而合眾公司并未在上述時(shí)間內(nèi)簽署并將掃描件返還給東土公司。其次，從東土公司嗣后于2014年8月13日向合眾公司發(fā)送的函件看，“本公司簽署后的掃描件于2014年8月8日發(fā)給貴方簽署，但遺憾的是截止本函發(fā)出之日，貴方既未簽署，也未給予答復(fù)。……再次請(qǐng)求貴方能在2014年8月13日17:00之前給予本公司明確答復(fù)并提供由貴方簽署的修訂的框架協(xié)議。如果本公司未在上述時(shí)間收到貴方的答復(fù)或簽署的修訂的框架協(xié)議，本公司于8月8日簽署并提供給貴方修訂的框架協(xié)議將作廢，雙方將繼續(xù)執(zhí)行原框架協(xié)議”。根據(jù)上述函件內(nèi)容，就東土公司的意思表示而言，并不認(rèn)為在2014年8月8日雙方已經(jīng)達(dá)成新的協(xié)議。且東土公司再次明確，如合眾公司仍未在東土公司要求的時(shí)間節(jié)點(diǎn)給予答復(fù)并提供修訂的框架協(xié)議，則8月8日的框架協(xié)議作廢。而合眾公司仍未在上述期限內(nèi)答復(fù)或簽署協(xié)議。再次，從2014年8月14日合眾公司又發(fā)送調(diào)整方案，以及2014年8月15日東土公司再發(fā)送新修訂的《合作框架協(xié)議》的行為反映，在2014年8月8日之后，雙方仍就合同條款在進(jìn)行磋商。據(jù)此，二審認(rèn)定雙方于2014年8月8日已達(dá)成新的《合作框架協(xié)議》，依據(jù)不足，應(yīng)予以糾正。
（二）關(guān)于董立群、張震宇、合眾公司是否存在違約行為以及違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。
根據(jù)2014年6月13日的《合作框架協(xié)議》約定，董立群及張震宇承諾，最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)；并承諾，在2014年7月20日之前或東土公司股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，不與除東土公司之外的任何一方洽談合眾公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。首先，關(guān)于董立群、張震宇有無(wú)違反“最遲于2014年7月20日之前促使相關(guān)各方所持合眾公司股權(quán)達(dá)到可交易狀態(tài)”的約定問(wèn)題。一方面，就“2014年7月20日”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)而言，如前所述，在《合作框架協(xié)議》簽訂后，雙方又通過(guò)郵件等方式對(duì)合同條款進(jìn)一步磋商，雖最終未能達(dá)成一致，但從雙方往來(lái)郵件的時(shí)間、內(nèi)容反映，該時(shí)間節(jié)點(diǎn)不斷變更?；谠谏鲜鰰r(shí)間節(jié)點(diǎn)后雙方仍處于磋商狀態(tài)，故就協(xié)議約定的“2014年7月20日”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)本身而言，事實(shí)上并不確定，難以以該時(shí)間節(jié)點(diǎn)為依據(jù)。另一方面，根據(jù)案涉證據(jù)反映，在2014年8月中旬合眾公司的股東之間曾發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，但從雙方往來(lái)郵件的內(nèi)容看，并未涉及該股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，也即本案雙方最終未能簽署正式收購(gòu)協(xié)議的原因并非在于上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。結(jié)合合眾公司嗣后被啟明星辰收購(gòu)的事實(shí)可以反映，上述股權(quán)瑕疵狀態(tài)在正式收購(gòu)前能夠消除。故僅憑合眾公司存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的事實(shí)，尚不足以認(rèn)定合眾公司的股權(quán)即處于不可交易狀態(tài)。其次，關(guān)于董立群、張震宇有無(wú)違反“在2014年7月20日之前或東土公司股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前，不與除東土公司之外的任何一方洽談合眾公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜”的約定問(wèn)題。根據(jù)案涉證據(jù)反映，2014年9月18日，董立群等與啟明星辰簽訂《合作備忘錄》，啟明星辰擬收購(gòu)合眾公司股東所持有的目標(biāo)公司股份。對(duì)于上述事實(shí)，當(dāng)事人不持異議，本院也予以確認(rèn)。在此，涉及時(shí)間節(jié)點(diǎn)的爭(zhēng)議。一方面，就“2014年7月20日”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)而言，如前所述，因在該時(shí)間節(jié)點(diǎn)之后雙方仍對(duì)合同條款進(jìn)行磋商，故該時(shí)間節(jié)點(diǎn)事實(shí)上并不明確，難以以該時(shí)間節(jié)點(diǎn)為依據(jù)；另一方面，就“東土公司股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)而言，從本案查明的事實(shí)看，2014年5月29日東土公司發(fā)布停牌公告，2014年6月24日、2014年7月26日、2014年8月29日東土公司又先后發(fā)布延期復(fù)牌公告，2014年10月29日東土公司股票復(fù)牌。同時(shí)，本案還查明，2014年8月27日東土公司與拓明科技股東洽談收購(gòu)?fù)孛骺萍脊蓹?quán)事宜，2014年10月27日拓明科技股東會(huì)通過(guò)決議，同意全體股東將其所持有的目標(biāo)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給東土公司。據(jù)此，能否以東土公司于2014年8月已與拓明科技洽談收購(gòu)股權(quán)事宜為由，認(rèn)定東土公司于2014年8月29日公告中載明的復(fù)牌旨意顯然已不是收購(gòu)公眾公司股權(quán)，并據(jù)此認(rèn)定此時(shí)的復(fù)牌節(jié)點(diǎn)不能再作為限制董立群、張震宇轉(zhuǎn)讓合眾公司股權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。本院認(rèn)為，從協(xié)議約定的內(nèi)容看，僅對(duì)董立群、張震宇的交易排他性作出約定，協(xié)議并未對(duì)東土公司的交易排他性作出約定，故東土公司是否洽談收購(gòu)?fù)孛骺萍?，與董立群、張震宇的交易排他性義務(wù)并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，況且，在東土公司于2014年8月29日發(fā)布公告之時(shí)，東土公司雖在洽談收購(gòu)?fù)孛骺萍脊蓹?quán)事宜，但憑此尚不足以認(rèn)定東土公司已經(jīng)作出不再收購(gòu)合眾公司股權(quán)的意思表示。因此，東土公司關(guān)于本案應(yīng)以東土公司股票于2014年10月29日復(fù)牌的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為董立群、張震宇交易排他性的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的理由成立，本院予以采信。而董立群、張震宇主張東土公司于2014年8月29日公告載明的復(fù)牌旨意已不是收購(gòu)公眾公司股權(quán)，并主張此時(shí)的復(fù)牌節(jié)點(diǎn)不能再作為限制其轉(zhuǎn)讓合眾公司股權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的理由，依據(jù)不足，不予支持。同時(shí)，就“在2014年7月20日之前或東土公司股票關(guān)于此次交易停牌事項(xiàng)復(fù)牌的當(dāng)日之前”中的“或”字而言，董立群、張震宇主張，該“或”字具有選擇性，只要滿足任一條件即不構(gòu)成違約；東土公司則認(rèn)為，該“或”字表示并列關(guān)系，也即必須同時(shí)滿足上述條件。本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人簽訂上述協(xié)議的目的、協(xié)議的相關(guān)條款及結(jié)合誠(chéng)實(shí)信用原則，認(rèn)定上述“或”字系并列關(guān)系，更符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示，也更符合本案事實(shí)。
基于董立群、張震宇在與案外人洽談收購(gòu)合眾公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜之時(shí)，東土公司尚未就此次交易停牌事項(xiàng)而復(fù)牌，故董立群、張震宇的行為違反了協(xié)議約定的交易排他性義務(wù)。東土公司主張董立群、張震宇構(gòu)成違約并要求承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，有相應(yīng)依據(jù)。根據(jù)《合作框架協(xié)議》約定，東土公司、董立群、張震宇任何一方違約，都應(yīng)向守約方一次性支付500萬(wàn)元的違約金。綜合本案事實(shí)并結(jié)合東土公司就主張的實(shí)際損失提供的相關(guān)證據(jù)，本院認(rèn)為，董立群、張震宇主張上述違約金約定過(guò)高并請(qǐng)求予以減少，理由成立，本院酌情確定由董立群、張震宇向東土公司支付違約金200萬(wàn)元。東土公司還主張由董立群、張震宇賠償經(jīng)濟(jì)損失210萬(wàn)元，對(duì)此，東土公司既未提供充分有效的證據(jù)證明，且在前述確定的違約金中亦已考慮損失因素，故東土公司該項(xiàng)主張依據(jù)不足，不予支持。至于東土公司主張合眾公司的違約行為及違約責(zé)任問(wèn)題。從《合作框架協(xié)議》內(nèi)容看，約定合眾公司應(yīng)做好全面的接待及配合工作，且協(xié)議未對(duì)合眾公司的違約行為及責(zé)任承擔(dān)作出約定。故在沒(méi)有證據(jù)證明合眾公司違反協(xié)議約定的上述義務(wù)情形下，東土公司主張合眾公司亦構(gòu)成違約并要求合眾公司承擔(dān)違約責(zé)任及賠償損失，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。
綜上，董立群、張震宇、合眾公司的再審申請(qǐng)理由部分成立，對(duì)成立部分的請(qǐng)求本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2014）杭濱商初字第1568號(hào)民事判決和浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2015）浙杭商終字第2039號(hào)民事判決；
二、董立群、張震宇于判決生效之日起10日內(nèi)向東土公司支付違約金200萬(wàn)元；
三、駁回東土公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)61500元，由董立群、張震宇負(fù)擔(dān)17220元，東土公司負(fù)擔(dān)44280元。二審案件受理費(fèi)67640元，由董立群、張震宇負(fù)擔(dān)18939元，東土公司負(fù)擔(dān)48701元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)孫光潔
代理審判員王富新
代理審判員方小歐
裁判日期
二〇一七年四月十二日
書(shū)記員
書(shū)記員王曼菁
