【涉嫌罪名】掩飾隱瞞犯罪所得罪
【公訴機(jī)關(guān)】安徽省H市L區(qū)人民檢察院
【辦理結(jié)果】不起訴
【辯護(hù)人】高正綱，亞太刑事司法研究所執(zhí)行所長(zhǎng)、高級(jí)合伙人
袁興軍，安徽金亞太律師事務(wù)所律師
王一帆，安徽金亞太律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師
【涉嫌犯罪事實(shí)】
2022年3月初，N某某及其同伙經(jīng)介紹加入“跑分”團(tuán)伙，利用自己名下的建設(shè)銀行卡和農(nóng)業(yè)銀行卡分別進(jìn)行“跑分”，資金流水合計(jì)196萬。
【律師工作】
1. 案發(fā)后，N某某及其家人找到高正綱、袁興軍律師咨詢，經(jīng)詳細(xì)溝通，梳理案件情況，主動(dòng)調(diào)取N某某可能涉案銀行流水并分析，針對(duì)N某某提出的立功線索，建議其依法檢舉。
2.接受委托后，律師與偵查人員就涉案罪名、事實(shí)、情節(jié)等進(jìn)行溝通，陪同N某某前往偵查機(jī)關(guān)做筆錄，提交建議調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書，提出N某某系電話傳喚到案可認(rèn)定為主動(dòng)到案，具有在校大學(xué)生身份可作為從寬情節(jié)，均被采納。
3.審查起訴階段，第一時(shí)間詳細(xì)閱卷，結(jié)合在案證據(jù)，和檢察官進(jìn)行電話、當(dāng)面、書面等多次溝通，提出建議不起訴意見。
4.鑒于檢察官認(rèn)為N某某涉案流水較大，律師經(jīng)和檢察官溝通，剝離部分未查實(shí)出賬金額，賠償N某某涉案查實(shí)被詐騙被害人損失（2萬），并提交H市類案不起訴案例檢索報(bào)告，再次建議不起訴。
5.經(jīng)檢察官研究匯報(bào)，最終檢察院全面采納辯護(hù)意見，決定對(duì)N某某不起訴，N某某及其家人對(duì)結(jié)果非常滿意。
【律師寄語】
高正綱：訴，一起案件；不訴，一個(gè)人生
袁興軍：人間正道是滄桑
王一帆：不僅“懲前毖后”，更要“治病救人”
不起訴法律意見書
訴、終止學(xué)業(yè)前景；不訴、挽救一個(gè)家庭
尊敬的檢察官：
經(jīng)多次與N某某溝通及詳細(xì)閱卷，辯護(hù)人認(rèn)為擬指控N某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪（以下簡(jiǎn)稱掩隱罪）錯(cuò)誤，擬指控N某某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱幫信罪）更為適宜，鑒于N某某犯罪情節(jié)輕微，案發(fā)時(shí)系在校大學(xué)生，具有自首、從犯、獲利較少等情節(jié)，懇請(qǐng)貴院對(duì)其不起訴。具體理由如下：
一、準(zhǔn)確認(rèn)定N某某的行為
2022年3月5日至8日，N某某（系合肥某某大學(xué)生）為緩解家庭經(jīng)濟(jì)壓力，誤入歧途成為其同學(xué)D某某的下線，使用其銀行卡轉(zhuǎn)賬。N某某涉案時(shí)間只有3天，涉及被詐騙金額只有2萬，獲利只有1800元。
2022年4月28日，N某某經(jīng)電話傳喚主動(dòng)投案，并如實(shí)供述其行為，且積極檢舉參與轉(zhuǎn)賬的王某某（轉(zhuǎn)賬金額600萬）、晉某某（轉(zhuǎn)賬金額400萬）、趙某某（轉(zhuǎn)賬金額500萬）、劉某（轉(zhuǎn)賬金額100萬）。
二、擬指控N某某涉嫌幫信罪更為適宜
（一）幫信罪與掩隱罪的區(qū)別
1.侵害法益不同。幫信罪侵犯的法益為國家對(duì)正常信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理秩序；而掩隱罪侵犯的法益為司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。
2.行為對(duì)象不同。幫信罪僅適用于為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，對(duì)罪名有限定；而掩隱罪對(duì)罪名無要求，針對(duì)的行為對(duì)象是上游犯罪所獲得的的贓款贓物，上游犯罪可能是詐騙罪，也可能是盜竊罪、敲詐勒索罪等。
3.主觀明知程度不同。幫信罪中行為人明知他人正在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供幫助，只需要概括的明知；而掩隱罪的主觀明知程度必須達(dá)到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不能是一般違法所得。
4.犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同。幫信罪在刑法理論中屬于上游犯罪中幫助犯的正犯化，意味著行為人不僅要以他人實(shí)施犯罪為前提，還要求犯罪必須是正在進(jìn)行中；而掩隱罪本質(zhì)上是贓物類犯罪，贓物的形成要求上游犯罪已經(jīng)完成了犯罪，否則不能夠認(rèn)定為掩隱罪。
（二）幫信罪與掩隱罪最重要的區(qū)別是上游犯罪是否既遂
幫信罪只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩隱罪只能形成于上游犯罪既遂之后。掩罪罪本質(zhì)上就是犯罪既遂之后對(duì)贓物的處置行為。如果上游犯罪未遂，那么出借銀行卡并提供少量刷臉、取現(xiàn)等行為的行為人，不可能成立掩隱罪。
（三）本案N某某的幫助行為在上游犯罪既遂之前
從時(shí)間節(jié)點(diǎn)來看，N某某“跑分”時(shí)，其上游犯罪處于未遂狀態(tài)；從資金控制來看，被害人盧某款項(xiàng)雖轉(zhuǎn)賬至N某某銀行卡，但上游人員并未實(shí)際控制該資金；從所起作用來看，N某某的行為是在上游犯罪進(jìn)行過程中，根據(jù)指示提供資金結(jié)算的幫助行為。
故本案，N某某所提供的“刷臉、提現(xiàn)”幫助行為，屬于在上游網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之前提供幫助，不能成立掩隱罪，只可能成立幫信罪。
三、N某某雖構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，“綜合考慮社會(huì)危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情節(jié)，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處?！?/p>
本案案發(fā)時(shí)，N某某是某某學(xué)院在校大學(xué)生，在本案中地位最低，參與跑分時(shí)間最短，涉案金額較低，獲利較少，社會(huì)危害程度、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性均較小，其行為雖法不允許但情有可原。根據(jù)上述司法解釋可對(duì)其不起訴。
（一）年XX在本案中處于最底層
根據(jù)在案證據(jù)顯示，涉案人員組織架先是“C某”；其次是程某某，程某某的下線有：張某等人；張某的下線是董某某；董某某的下線有：“阮某某，王某某、晉某某、劉某某、趙某某、N某某”。證據(jù)如下：
程某某（證據(jù)卷P4）問∶“你把你的直接下線說一下”。答∶“我的直接下線是程貴娟某某、張某、程某、吳某某”。
張某（證據(jù)卷P8）問∶“你一共介紹了哪些人提供銀行卡給程某某用于洗錢?”答∶“我?guī)У娜似鋵?shí)就一個(gè)董某某”
董某某（證據(jù)卷P8）問∶“你都介紹了哪些人參與這個(gè)跑分洗錢”？答∶“我的上線是張某，我的下線是阮某某，王某某、晉某某、劉某、趙某某、N某某”。
N某某在本案中處于最底層。如下圖所示：
（二）N某某在本案中參與時(shí)間很短，獲利較少
N某某在本案參與跑分時(shí)間只有3天，獲利僅為1800元。證據(jù)如下：
N某某（證據(jù)卷P4）“3月5日凌晨1點(diǎn)左右...一直干到3月8日左右，這期間我的銀行卡一直沒有被凍結(jié)，也是在3月8日，我就不干了，”
N某某(證據(jù)卷P4)“董某某按照他上線給他發(fā)的工資表，給了我1300塊錢現(xiàn)金，別的人我不是很清楚。后來在3月14日的時(shí)候董某某又給了我500塊錢作為好處費(fèi)?！?/p>
董某某(證據(jù)卷P21)“陪N某某取了15000元現(xiàn)金，陪晉某某取了18000元現(xiàn)金。錢取完后，我把這些錢先給我的同學(xué)來結(jié)算好處費(fèi)，再把剩下的錢全部交給了張某和程某某?！?/p>
（三）對(duì)比其他涉案人員，N某某轉(zhuǎn)賬金額及獲利均較少
本案中，N某某對(duì)比其他涉案人員，轉(zhuǎn)賬金額及獲利均較少。
雖然辯護(hù)人梳理涉案流水后認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)對(duì)N某某涉案金額認(rèn)定存在爭(zhēng)議，能有證據(jù)證明的出賬金額僅有98萬，但即便根據(jù)上述圖表，也可以看出N某某在本案中轉(zhuǎn)賬金額排名倒數(shù)第二，獲利金額排名倒數(shù)第三。
（四）N某某違法性認(rèn)識(shí)不足，主觀惡性較小
案發(fā)時(shí)，N某某是在校大學(xué)生，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，因生活窘迫誤入歧途，違法性認(rèn)識(shí)不足，主觀惡性較小。證據(jù)如下：N某某（證據(jù)卷P7、P15）“2020年至今在某某學(xué)院就讀”“就是當(dāng)時(shí)缺錢用，想賺一筆錢”。
四、N某某有多項(xiàng)從輕、減輕情節(jié)
（一）N某某系自首
《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第354：王春明盜竊案2005年第4集（總第45集）裁判摘要：被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚到案，應(yīng)認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，如實(shí)供述自己的罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首。
首先，傳喚不屬于強(qiáng)制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第1條第（1）項(xiàng)規(guī)定的“在未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施之前”的時(shí)間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是使用傳票通知犯罪嫌疑人在指定的時(shí)間自行到指定的地點(diǎn)接受訊問的訴訟行為，它強(qiáng)調(diào)被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。而拘傳則是強(qiáng)制犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強(qiáng)制措施。通常情況下，拘傳適用于經(jīng)過依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到案的犯罪嫌疑人?？梢?，傳喚與拘傳有著本質(zhì)的不同，法律并未將傳喚包括在強(qiáng)制措施之內(nèi)。
其次，經(jīng)傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動(dòng)性和主動(dòng)性。犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動(dòng)歸案，就表明其有認(rèn)罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動(dòng)性和主動(dòng)性?！督忉尅分猩杏小胺缸锖筇优?，在被通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的親友，將犯罪嫌疑人送去投案的”視為自動(dòng)投案的規(guī)定，而僅僅受到傳喚便直接歸案的，反而不視為自動(dòng)投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
根據(jù)歸案經(jīng)過（汪某某文案查詢證明證據(jù)卷P14），2022年4月28日14時(shí)許，犯罪嫌疑人N某某接民警電話通知后主動(dòng)到隊(duì)接受調(diào)查...N某某對(duì)其犯罪行為供認(rèn)不諱。故，N某某屬于主動(dòng)投案，如實(shí)供述，構(gòu)成自首。
（二）N某某系從犯
根據(jù)《刑法》第二十七條第一款 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。關(guān)于什么是從犯的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，從犯有兩種情況：一是，在共同犯罪中起次要作用的。所謂“起次要作用”是指在整個(gè)共同犯罪活動(dòng)中，處于從屬于主犯的地位，對(duì)主犯的犯罪意圖表示贊成、附和、服從，聽從主犯的領(lǐng)導(dǎo)、指揮，不參與有關(guān)犯罪的決策和謀劃；在實(shí)施具體犯罪中，在主犯的組織、指揮下進(jìn)行某一方面的犯罪活動(dòng)，情節(jié)較輕，對(duì)整個(gè)犯罪結(jié)果的發(fā)生只起了次要的作用。二是，在共同犯罪中起輔助作用的。這種從犯實(shí)際上是幫助犯，其特點(diǎn)是不直接參與具體犯罪行為的實(shí)施，在共同犯罪活動(dòng)中，為完成共同犯罪只起了提供物質(zhì)或者精神幫助的作用。如提供作案工具、為實(shí)行犯踩點(diǎn)望風(fēng)、指示犯罪地點(diǎn)和犯罪對(duì)象、消除犯罪障礙等。
本案中，N某某是最基層的跑分人員，其行為是接受指令轉(zhuǎn)賬，僅起到次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（三）N某某無任何違法犯罪前科劣跡
根據(jù)查詢證明（證據(jù)卷P30），N某某在本案之前無任何違法犯罪前科記錄。
（四）N某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰
根據(jù)N某某（證據(jù)卷P8）“問∶你是否認(rèn)罪認(rèn)罰?答∶認(rèn)罪認(rèn)罰。”N某某主動(dòng)到案后，第一時(shí)間認(rèn)罪認(rèn)罰，且屬于穩(wěn)定的認(rèn)罪認(rèn)罰。
（五）N某某檢舉其他跑分人員，可構(gòu)成立功
N某某到案后，多次提供線索，并提交書面檢舉信，主動(dòng)和偵查人員聯(lián)系，愿意協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕或者勸投參與跑分的王某某（轉(zhuǎn)賬金額600萬）、晉某某（轉(zhuǎn)賬金額400萬）、趙某某（轉(zhuǎn)賬金額500萬）、劉某（轉(zhuǎn)賬金額100萬）。該行為查證屬實(shí)，可依法認(rèn)定為立功。
（六）N某某愿意主動(dòng)退出全部違法所得
本案中，N某某獲利較少，僅為1800元，為體現(xiàn)其認(rèn)罪悔罪態(tài)度，N某某愿意全部退贓。
（七）N某某在校期間表現(xiàn)優(yōu)異
N某某是一個(gè)優(yōu)秀的大學(xué)生，在校期間積極進(jìn)步，不斷進(jìn)取，擔(dān)任校團(tuán)委辦公室主席和副班長(zhǎng)，多次獲得校級(jí)“優(yōu)秀團(tuán)員”、“優(yōu)秀志愿者”、“優(yōu)秀學(xué)生干部”等榮譽(yù)稱號(hào)，在生活中熱心幫助他人，為老師、同學(xué)服務(wù)，積極參加校園比賽活動(dòng)和各項(xiàng)志愿者活動(dòng)。
（八）N某某主動(dòng)賠償詐騙被害人全部經(jīng)濟(jì)損失
本案中，N某某銀行卡收到的轉(zhuǎn)賬中，查實(shí)被詐騙被害人僅一人，即盧某被詐騙20000元，N某某愿意主動(dòng)賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失。證據(jù)如下：
盧某（證據(jù)卷P60）：2022年3月7日1時(shí)57分，我通過本人盧某的賬戶給N某某賬戶轉(zhuǎn)賬5000元；2022年3月7日2時(shí)09分，我通過本人盧某的賬戶給N某某賬戶轉(zhuǎn)賬15000元。
2022年12月13日，N某某退賠盧某20000元，并取得諒解，雙方達(dá)成和解協(xié)議。
五、對(duì)比其他大學(xué)生幫信案，N某某可做不起訴處理
辯護(hù)人檢索大量安徽省內(nèi)，發(fā)現(xiàn)流水190萬以上的多起大學(xué)生幫信案，均做不起訴處理。舉重以明輕，本案中N某某涉案流水更少，法定從輕、減輕情節(jié)更多，對(duì)其做不起訴更為適宜。
不起訴理由
F某檢刑不訴〔2021〕67號(hào)
2019年下半年，被不起訴人朱某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)......上述銀行卡交易流水共計(jì)4530余萬元...本院認(rèn)為...根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，可以免予刑事處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)朱某某不起訴。
C檢刑不訴〔2022〕86號(hào)
2021年3月16日至4月7日, 被不起訴人閆某某利用自己名下的三張銀行卡為他人走賬......流水共計(jì)270余萬元，涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。
經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為長(zhǎng)豐縣公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對(duì)閆某某不起訴。
T檢刑不訴〔2021〕Z9號(hào)
經(jīng)查明，吳某某開立的寧德市訊善網(wǎng)絡(luò)科技有限公司賬戶涉及河源市潘某某被詐騙20萬、無錫市張某某被詐騙30萬元案，該賬戶的支付結(jié)算流水達(dá)260余萬元...本院認(rèn)為...根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)吳某某不起訴。
Y檢刑不訴〔2022〕1號(hào)
2021年4月，被不起訴人謝某某朋友方某某（另案處理）讓謝某某辦理兩張銀行卡以供其販賣......2021年5月至2021年6月，該銀行卡被用于幫助支付結(jié)算資金198余萬元。
本院認(rèn)為...依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)謝某某不起訴。
六、即便認(rèn)定N某某涉嫌掩隱罪，也可做不起訴處理
2020年11月18日，合肥市某某人民檢察院作出H檢刑一刑不訴〔2020〕216號(hào)不起訴決定書，對(duì)吳某某作出不起訴處理。將吳某某一案與本案對(duì)比，吳某某獲利5638元，高于N某某獲利1800元，且N某某具有在校大學(xué)生身份，故對(duì)N某某不起訴同樣適宜。
2020年5月14日晚，被告人張某某通過翻陽臺(tái)進(jìn)入合肥市高新區(qū)**小區(qū)**棟**室內(nèi)，盜取不同規(guī)格的大中元通牌電線31卷，并于當(dāng)晚將盜取的電線運(yùn)至**路**附近被不起訴人吳某某經(jīng)營(yíng)的廢品收購站變賣，被不起訴人吳某某明知該批電線是盜竊所得仍予以收購，經(jīng)合肥市發(fā)展和改革委員會(huì)認(rèn)定，被盜電線的價(jià)值為5638元。
七、對(duì)N某某不起訴，符合最高檢對(duì)在校學(xué)生“兩卡”犯罪以教育為主的要求
根據(jù)最高檢、教育部《關(guān)于印發(fā)在校學(xué)生涉“兩卡”犯罪典型案例的通知》各地檢察機(jī)關(guān)與教育部門加強(qiáng)協(xié)作配合，堅(jiān)持教育、挽救、懲戒、警示相結(jié)合，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，依法妥善處理在校學(xué)生涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及“兩卡”犯罪問題，取得積極效果。堅(jiān)持懲治和教育挽救相結(jié)合，依法妥善處理在校學(xué)生涉“兩卡”犯罪問題。對(duì)于涉“兩卡”犯罪的在校學(xué)生，要堅(jiān)持以教育、挽救、懲戒、警示為主，根據(jù)其犯罪情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠、一貫表現(xiàn)等情況，認(rèn)真落實(shí)“少捕慎訴慎押”理念，給予其悔過自新的機(jī)會(huì)。
綜上，刑法的謙抑性表明，懲罰并非是刑法的目的，而只是手段。對(duì)N某某起訴，將會(huì)終止其學(xué)業(yè)前景；不起訴，挽救的是一個(gè)家庭。懇請(qǐng)檢察官響應(yīng)最高檢“少捕、慎訴、慎押”的號(hào)召，給N某某一次悔過自新的機(jī)會(huì)，讓其得以完成學(xué)業(yè)。
此致
某某區(qū)人民檢察院
辯護(hù)人：高正綱、袁興軍
安徽金亞太（長(zhǎng)豐）律師事務(wù)所
安徽金亞太律師事務(wù)所
二零二二年十二月十三日
