審理法院：齊齊哈爾市中級人民法院
案 號：（2018）黑02刑終80號
案件類型：刑事
案 由：合同詐騙罪
裁判日期：2018-05-10
審理經(jīng)過
黑龍江省富?？h人民法院審理富?？h人民檢察院指控原審被告人許某1犯合同詐騙罪一案，于2018年1月30日作出（2017）黑0227刑初166號刑事判決。原審被告人許某1不服，提出上訴。本院于2018年3月22日立案受理，依法組成合議庭，通過閱卷、訊問上訴人許某1、聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審判決認定，2012年年初，被告人許某1得知其哥哥許先珠任書記的黑龍江省北安農(nóng)墾管理局下屬趙光農(nóng)場準備籌建生活垃圾處理廠信息后，為獲得該項工程的承建機會，許某1得到了趙光農(nóng)場場長王某1和時任建設科科長于某1的幫助，于某1幫助許某1聯(lián)系到了北安市屹峰建筑有限責任公司經(jīng)理遲某1，冒用到了齊齊哈爾齊某市政工程建設集團有限公司資質(zhì)。遲某1將具體工作人員楊某的電話告知于某1，許某1因此得以直接與楊某聯(lián)系，并取得了資質(zhì)手續(xù)復印件。后于某1又找到哈爾濱市中浦市政環(huán)境工程有限公司的經(jīng)理王某2，王某2分別借用哈爾濱辰能工大環(huán)?？萍脊煞萦邢薰尽⒐枮I泰利市政公用建筑工程有限公司的資質(zhì)，由王某2、張某1和蔣某分別制作三家參與競標公司的標書，對工程進行圍標。2012年6月29日，上述三家公司參與競標，許某1以齊某市政工程建設集團有限公司的名義，以人民幣23242180.15元（本文以下幣種均為人民幣）的價格，取得了趙光農(nóng)場垃圾處理廠的建設工程。2012年6月30日，許某1以齊某市政工程建設集團有限公司的名義與趙光農(nóng)場簽訂了標的為23255488.18元的施工合同。同日，趙光農(nóng)場與許某1又簽訂一份垃圾處理廠施工合同，合同價款縮減為13998557.51元。該工程2012年7月開始施工，案發(fā)前該工程未經(jīng)正式竣工驗收即已投入使用。2016年9月14日，經(jīng)黑龍江晨旭司法鑒定所對趙光農(nóng)場垃圾處理工程項目進行鑒定，工程造價為6514253.31元，許某1繳納工程稅金524700元。截止至案發(fā)前，趙光農(nóng)場已支付許某1工程款合計10600000元。綜上，許某1以與招標人串通投標的手段取得對趙光農(nóng)場垃圾處理工程項目的承建資格，經(jīng)依法確認違法所得金額為3561045.70元。案發(fā)后，公安機關將許某1利用杜某、冷某身份證件，在北安交通路營業(yè)部海通證券股份有限公司開設的資金賬戶依法予以凍結(jié)。
上述事實，有原公訴機關提交，經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實：
一、書證
（一）《建設工程施工合同》一份，證實趙光農(nóng)場生活垃圾處理工程的發(fā)包人系黑龍江省農(nóng)墾管理局趙光農(nóng)場，承包人系齊某市政工程建設（集團）有限公司。趙光農(nóng)場法定代表人王某1，委托代理人系于某1；齊某市政工程建設（集團）有限公司法定代表人系邊某1，委托代理人系于某2；同時證實合同價款為23255488.18元的。（二）齊某市政工程建設（集團）有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復印件、稅務登記證復印件、機構(gòu)代碼證復印件、安全生產(chǎn)許可證復印件、開戶許可證復印件、授權委托書、邊某1身份證復印件等，證實上述證照系北安市屹峰建筑有限責任公司經(jīng)理遲某1授意楊某提供給許某1的。（三）招標文件的發(fā)放、澄清、修改、答疑資料及投標人簽收記錄等，證實哈爾濱辰能公司、哈爾濱泰利公司、齊宏市政公司投標趙光農(nóng)場垃圾處理場工程，于某2系齊某市政公司的投標文件遞交人；及2012年6月29日，齊某市政公司以23240000元的價格，中標垃圾處理場工程的情況。（四）《完稅憑證》一張，證實齊某市政工程（建設）有限公司繳納本案工程稅款合計524700元。（五）協(xié)助查詢金融財產(chǎn)通知書、調(diào)取證據(jù)通知書，證實2012年8月3日分局撥中央財政資金基建撥款垃圾處理項目12600000元；2012年9月17日預付工程款至齊某市政工程建設（集團）有限公司3000000元；2012年9月27日預付齊某市政公司工程款2000000元；2013年1月14日付齊某市政公司工程款3000000元；2014年1月24日付垃圾場工程款1000000元；2013年1月25日付垃圾場工程款1000000元；2014年3月3日付垃圾場工程款600000元。共計支付工程款10600000元。（六）杜某、冷某證券賬戶對賬單、開戶協(xié)議及正面照片，證實許某1利用杜某、冷某身份證件在北安交通路營業(yè)部海通證券股份有限公司開設資金賬戶的情況；同時證實截止2015年6月23日，杜某賬戶港股市值合計5167827.26元；截止2015年12月2日，冷某賬戶可用資金為15194658.85元。（七）富?？h公安局協(xié)助凍結(jié)財產(chǎn)通知書，證實許某1利用杜某、冷某身份證件，在北安交通路營業(yè)部海通證券股份有限公司開設的資金賬戶被依法凍結(jié)的情況。（八）《中標通知書》及《備案意見》，證實許某1使用虛假印章，以齊某市政工程有限公司名義參與招投標并且中標的情況。（九）《建設工程施工合同》一份，證實2012年6月30日，趙光農(nóng)場與齊某市政工程有限公司為將合同價款縮減為13998557.51元，重新簽訂施工合同。（十）齊某市政工程建設（集團）有限公司的情況說明一份，證實該公司未設立哈爾濱項目部，曾于2006年設立過名稱為齊某市政工程建設（集團）有限公司北安分公司，負責人為遲某1。2007年將該分公司撤銷。該分公司持有齊某市政工程建設（集團）有限公司營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、開戶許可證、機構(gòu)代碼證、安全生產(chǎn)許可證等復印件。（十一）趙光農(nóng)場垃圾處理場未驗收說明，證實趙光農(nóng)場垃圾處理場開工于2012年7月1日，完工于2014年6月，工程竣工審計未生效，因聯(lián)系不到施工方，致使該工程無法組織驗收。（十二）趙光農(nóng)場關于垃圾處理廠建設情況的說明，證實趙光農(nóng)場垃圾處理廠垃圾填埋項目工程已竣工并投入使用。（十三）戶籍證明，證實許某1實施本案被指控犯罪時達到承擔刑事責任年齡。
二、證人證言
（一）證人邊某1證言，證實其在齊某市政公司任董事長、黨組書記。2007年，為了擴建經(jīng)營市場在北安設立分公司即屹峰公司，與齊某市政公司系聯(lián)合經(jīng)營。公司的公章使用須按制度審批，具體的工程項目由副總?cè)文?負責，相關資質(zhì)執(zhí)照復印件的提供都由任副總負責。（二）證人任某1證言，證實2012年其在齊某市政公司擔任副總，該公司未與其他人合作競標北安農(nóng)墾管理局趙光農(nóng)場垃圾處理廠工程，也沒有將公司資質(zhì)外借使用去參與這個項目，沒有參加此項工程的招投標，更沒有參與此項工程的施工。（三）證人王某1證言，證實2011年8月，籌建趙光農(nóng)場垃圾處理廠的批文下來前，許某書記給其打電話說，項目批下來了，這個垃圾工程讓我家老二許某1干吧，其說這是國投項目，就給他干吧。許某1跟于某2一起到其辦公室跟其介紹說垃圾處理這個活由于某2經(jīng)理干，其說這個項目是國投項目，必須干好。你們把手續(xù)準備好到總局中農(nóng)公司去參加投標。他們用的是齊某市政工程有限公司的資質(zhì)投的標，中標價格是23000000余元，建筑面積是390平方米。中標之后大約一個月，其安排建設科的科長于某1負責監(jiān)督施工，財務科科長佟啟生負責財務結(jié)算。工程大約在2013年4、5月全部完工，2014年8、9月開始啟用。（四）證人于某1證言，證實其在趙光農(nóng)場建設科任科長，主管農(nóng)場建設工作。2012年6月，農(nóng)場王某1場長告訴其，垃圾處理場申請立項的文件批下來了，批復資金是24000000元，國家拿一半，農(nóng)場匹配一半，王某1說讓北安農(nóng)場管理局許某局長的弟弟許某1干這個活。幾天后許某1來到其辦公室，其告訴他需要履行招標手續(xù)，許某1就說沒有工程資質(zhì)，其說幫他借一個，其知道北安屹峰公司經(jīng)理遲某1手里有齊某市政建設公司的資質(zhì)，便給遲某1打電話說管理局許某的弟弟要用資質(zhì)，遲說行，其將遲的電話號碼給了許某1，許拿到了齊某市政工程公司資質(zhì)手續(xù)的復印件。同年7月，許某1給其打電話說招標得有三家資質(zhì)的市政公司，還得找兩家公司進行圍標，其就給王某2打電話，讓王某2幫助找兩家公司幫忙圍標。（五）證人遲某1證言，證實2012年于某1給其打電話，說他們有一個污水處理廠的工程，想找一個市政的施工資質(zhì)來圍標，其答應后就把經(jīng)理楊某的手機號告訴于某1，之后于某1和楊某之間怎么聯(lián)系其就不知道了，于某1要用這個手續(xù)具體操作什么事情其也不清楚，楊某也沒有和其說過這件事的具體情況，其只是告訴楊某，于某1需要一套資質(zhì)去圍標，讓她給他傳過去，具體楊某給他們傳什么手續(xù)其不清楚。但其覺得應該是圍標用的營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼、資質(zhì)證書等手續(xù)復印件。（六）證人楊某證言，證實2012年，遲總跟其說他于某1的一個朋友要干個工程，需要用齊某公司的資質(zhì)圍個標，然后遲總把于電話給其，讓其跟于聯(lián)系這個事情。聯(lián)系以后于讓其跟另一個人聯(lián)系發(fā)送相關證件的事情。這個人給其個郵箱，其直接就把相關證件的掃描件給他發(fā)過去了，因為有證件過期了，其又給發(fā)過新的。有營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼證、資質(zhì)證書、稅務登記證、安全生產(chǎn)許可證以及齊某公司老總邊某1的身份證復印件等。（七）證人遲某2證言，證實屹峰集團和齊某市政工程建設集團是合作關系。遲某1以前是齊某市政集團北安分公司的負責人，我們這些年和齊某市政集團關系一直很好，有工程項目需要資質(zhì)證書其就和齊某市政集團的任某1聯(lián)系，讓任總郵寄然后其把相關資質(zhì)手續(xù)交給屹峰集團的經(jīng)營部楊某。相關資質(zhì)包括營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證、資質(zhì)證書等，具體記不清了，每次郵寄過來其打開看是資質(zhì)手續(xù)就直接給楊某。郵寄的都是彩色掃描件，是否有公章、水印，其記不清了。2012年至今共郵寄過三四次。任總給其的手續(xù)應該是投標使用。（八）證人王某2證言，證實趙光垃圾處理場工程開標前一個月左右，于某1給其打電話讓其去到建設科找他，過去后于說垃圾處理廠有人要干，投標不太明白讓其幫忙把投標的事情也辦了，其答應后過了幾天，一個叫許某1的人聯(lián)系其，說于某1讓他找其幫他做一個投標的事情，然后我倆約的時間一起去哈市農(nóng)墾總局的建設局，把參與投標的備案文件送去了，過幾天去哈爾濱中龍招標公司取的招標文件，其經(jīng)營的中浦公司就根據(jù)招標文件做的標書，標書做好后再拿到投標公司簽字、蓋章，最后再找人去投標，開標時是別人拿著標書去的，最后污水處理場是我們公司中標，垃圾處理廠是許某1中標。這兩個工程的標書都是我們做的。（九）證人張某1、蔣某證言，證實2012年6月，公司王某2經(jīng)理告知二人，趙光農(nóng)場建設科科長于某1找他讓他找公司借資質(zhì)幫助許某1對趙光農(nóng)場垃圾處理工程圍標。王某2經(jīng)理借的哈爾濱市泰利市政公用建筑工程有限公司和哈爾濱辰能工大環(huán)?？萍脊煞萦邢薰镜馁Y質(zhì)，這兩家公司準備的資質(zhì)等材料，許某1他們做的這兩家公司的投標文件電子版，他們將這兩家公司的投標文件電子版發(fā)給我們，我們看完進行修改，然后打印裝訂成冊后又拿到上述兩家公司蓋的章，蓋完章之后，開標的當天張繼生代表辰能工大環(huán)?？萍脊煞萦邢薰?、李某代表泰利市政公用建筑工程有限公司去參加趙光農(nóng)場垃圾場工程項目投標，辰能和泰利兩家公司是圍標用的。辰能公司的標書主要是蔣某做的，泰利公司標書是張某1做的，齊某公司標書是王某2做的。（十）證人白某1證言，證實2012年6月，王某2借我們公司資質(zhì)參與了趙光污水處理工程和垃圾處理工程的投標，其將準備好的公司資質(zhì)證明材料交給王某2，王某2制作好投標文件，又拿到我們公司蓋的印章，以后的事我們沒參與就不知道了，在招標檔案中代表我們公司參與垃圾處理工程招投標的李某和張某1是王某2公司員工。（十一）證人張某2證言，證實2012年6月，其學生王某2給其打電話，說咱們以前做的趙光農(nóng)場污水工程，今年還有一個項目，咱們一起做。其說行。其還說那讓蔣某做技術標，商務標讓張小影準備。其還說標書做好了其得看。之后不是王某2就是蔣某將標書的電子版給其發(fā)過來。然后具體投標都是王某2、蔣某、張小影他們做的，其因為特別忙，也沒有過多的問，這個工程最后沒有中標，趙光農(nóng)場污水處理場工程是其和王某2一起干的。（十二）證人冷某、杜某證言，證實三年前許某1曾借用二人身份證件在北安市海通證券公司開設股票賬戶，辦理股票交易。
三、被告人供述和辯解
被告人許某1供述，證實2012年年初，其得知趙光農(nóng)場籌建垃圾處理廠工程，便找到場長王某1和建設科科長于某1，并告知其沒有建設工程施工資質(zhì)。于某1幫助其聯(lián)系到北安市的遲某1借用資質(zhì)，后通過楊某取得了齊某市政工程建設集團有限公司的資質(zhì)手續(xù)。由于參加招投標需要三家具備建設工程資質(zhì)的公司參與競標，于某1又幫忙找到哈爾濱市中浦市政環(huán)境工程有限公司的經(jīng)理王某2，分別借用哈爾濱辰能工大公司、哈爾濱泰利市政公司的資質(zhì)。2012年6月29日，以齊某市政工程建設集團有限公司的名義，以23242180.15元的價格取得了趙光農(nóng)場垃圾處理廠的建設工程。施工當年雨水大、條件艱苦，且自己墊資購買原材料和施工機械，并依法繳納稅款，保質(zhì)保量完成了垃圾處理廠的全部工程。
四、鑒定意見
2016年8月23日，經(jīng)黑龍江晨旭司法鑒定所黑晨旭工鑒字［2016］第015號司法鑒定意見書，證實黑龍江省趙光農(nóng)場生活垃圾處理工程項目工程造價為6514253.31元。許某1繳納工程稅金524700元，趙光農(nóng)場已付工程款10600000元。
五、電子數(shù)據(jù)
光盤三張，內(nèi)容分別為趙光農(nóng)場垃圾處理廠工程決算資料的電子版、許某1參加投標標書的電子版、工程造價鑒定所用資料現(xiàn)場勘查電子版。
六、其他證據(jù)材料
到案經(jīng)過，證實許某1系被抓獲歸案。
一審法院認為
一審法院認為，被告人許某1與招標人串通投標，損害國家利益，中標項目金額達一千萬以上，其行為已構(gòu)成串通投標罪。關于本案罪名認定問題，根據(jù)合同詐騙罪的構(gòu)成要件要求被告人主觀具有非法占有目的，公訴機關認定被告人許某1具有非法占有目的的證據(jù)不足，且相對人亦未陷入錯誤認知，應以串通投標罪定罪處罰，故依法對公訴機關指控的罪名予以變更。許某1的辯護人提出許某1無客觀違法行為，無主觀犯罪故意，且并未造成實際損失，不構(gòu)成串通投標罪的辯護意見，經(jīng)查，許某1在無市政資質(zhì)的情況下，通過聯(lián)系招標人趙光農(nóng)場場長王某1和建設科科長于某1，并在于某1的協(xié)助下獲得齊某市政公司資質(zhì)，取得競標資格，又在于某1的協(xié)助下找到哈爾濱辰能工大公司、哈爾濱泰利市政公司兩家公司圍標，最終競標成功，故許某1與招標人趙光農(nóng)場之間串通投標事實清楚，故對其辯護意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院關于適用
的解釋》第二百四十一條第一款第二項之規(guī)定，判決：一、被告人許某1犯串通投標罪，判處有期徒刑二年；并處罰金人民幣十萬元。二、被告人許某1違法所得人民幣3561045.70元，依法予以追繳（此款由富?？h公安局上繳國庫）。
宣判后，原審被告人許某1不服，以其行為不構(gòu)成串通投標罪，一審判決判處沒收其違法所得3561104.70元無法律依據(jù)為由，提出上訴。其辯護人魏彤提出相同的辯護意見；辯護人翟俊明二審期間未提出辯護意見。
二審審理查明的事實與一審判決認定的事實一致。認定上訴人許某1犯串通投標罪的事實，有經(jīng)一審法庭質(zhì)證、認證的相關書證、證人證言、上訴人許某1的供述、鑒定意見等證據(jù)予以證實。上述證據(jù)經(jīng)查證屬實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人許某1與招標人串通投標，損害國家利益，中標項目金額達一千萬以上，其行為已構(gòu)成串通投標罪。許某1及其辯護人提出許某1的行為不構(gòu)成串通投標罪及一審判決判處沒收其違法所得3561104.70元無法律依據(jù)的上訴、辯護意見與本院查明的事實不符，且無相關證據(jù)證實，故該上訴、辯護意見不成立，不予采納。綜上，一審判決定性準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長李麗
審判員蔣彥江
審判員ＸＸ芳
裁判日期
二〇一八年五月十日
書記員
書記員楊名海
