網(wǎng)友：公訴案因《搶奪罪》被抓后一審法院判1年6個(gè)月，被告不服上訴到二審法院（一審時(shí)候的公訴人沒有抗訴）二審法院審理認(rèn)為事情不清，證據(jù)不足，發(fā)回重審，發(fā)回重審的過程中，被告人收到公訴機(jī)關(guān)的補(bǔ)充起訴書，補(bǔ)充內(nèi)容為變更起訴的事實(shí)定位《搶劫罪》，其余內(nèi)容起訴內(nèi)容沒有大的變動(dòng)。請問：這種情況法院會不會加刑期？
蘇義飛律師：變更罪名不算是新犯罪事實(shí)。犯罪事實(shí)不僅包括犯罪的客觀事實(shí)，如犯罪手段、對象、結(jié)果等，還包括犯罪的主觀事實(shí)，如故意或者過失、犯罪動(dòng)機(jī)等，犯罪事實(shí)既包括重罪輕罪事實(shí)，也包括一罪數(shù)罪事實(shí)，但犯罪事實(shí)不是指同一犯罪事實(shí)得到更多證據(jù)的證明。這樣做既是保障被告人行使上訴權(quán)的必然要求，可以避免通過重審變相加刑，又有益于維持法院判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。對同樣的犯罪事實(shí)，同一法院的審理出現(xiàn)不同結(jié)果的判決即使保證了個(gè)案的公正性，卻破壞了法律的一般公正，可謂是因小失大。對于發(fā)回重審的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在重新審判的基礎(chǔ)上，查明犯罪事實(shí)，能認(rèn)定的，要做到證據(jù)確實(shí)充分，不能認(rèn)定的，就要予以否定，而不能從是否加重被告人刑罰的角度出發(fā)，去努力證實(shí)犯罪，這是違背檢察與審判分工制衡的訴訟原則的。
案情：
案一：戚某夫妻和鄰居許某家因瑣事不和。一日，戚某之子戚甲不滿許某與其父母發(fā)生爭執(zhí)，遂至其父母家守候許某。當(dāng)晚7 時(shí)許，戚甲見被害人許某、許某之妻袁某回家途經(jīng)樓梯過道，即攔住許某論理，并對許推揉毆打，致許倒地。戚甲還對被害人袁某左側(cè)臀部踢了一腳，致使袁某倒地，直至周圍鄰居出面勸阻。經(jīng)驗(yàn)傷和司法鑒定，許某胸部受外力作用，致左側(cè)一肋骨骨折伴錯(cuò)位，構(gòu)成輕傷；袁某也因受毆打構(gòu)成輕傷。一審法院以故意傷害罪判處戚甲拘役3 個(gè)月，緩刑3 個(gè)月。戚甲不服，提出上訴。二審法院以事實(shí)不清、證據(jù)不定足為由撤銷原判，發(fā)回重審。本案經(jīng)檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后再次以故意傷害罪起訴，一身法院重新審理本案后，認(rèn)定戚甲的行為構(gòu)成故意傷害罪，但在原審犯罪事實(shí)未有變化的情況下，對戚甲以故意傷害罪，判處拘役4個(gè)月15天，被告人戚甲提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
案二:陳某因與鄰居林某發(fā)生糾紛而對林某懷恨在心。1999年5月28日，陳某將半瓶農(nóng)藥甲胺磷倒進(jìn)林家的水井里，因被及時(shí)發(fā)現(xiàn)而未造成嚴(yán)重后果。對于本案，一審時(shí)檢察機(jī)關(guān)以故意殺人未遂起訴，法院以毀壞公私財(cái)物罪判處陳某有期徒刑2年。二審經(jīng)審理以事實(shí)不清為由裁定發(fā)回重審。一審法院重審時(shí)，檢察機(jī)關(guān)重新指控陳某犯投毒罪，法院以同樣的犯罪事實(shí)認(rèn)定陳某犯投毒罪，判處其有期徒刑5年。被告人不服提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
評析：
以上兩個(gè)案例都是上訴案件，它們的共同點(diǎn)是：被告人不服一審判決提起上訴，二審法院依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定發(fā)回重審，之后，一審法院的判決加重了原審被告人的刑罰，不同點(diǎn)在于一個(gè)改變了罪名，一個(gè)沒有改變罪名。人民法院在處理這類上訴案件時(shí)通常會產(chǎn)生較大的爭議，甚至在不同的地方出現(xiàn)了不同做法。筆者認(rèn)為，以上爭議主要是由于對上訴不加刑原則的理解不同所造成，只有正確認(rèn)識上訴不加刑原則，才能正確解決發(fā)回重審案件是否適用上訴不加刑原則的問題。
一、上訴不加刑原則的價(jià)值蘊(yùn)涵
我國《刑事訴訟法》 第190 條規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。’，這就是上訴不加刑原則。我國刑事訴訟法規(guī)定這一原則具有以下價(jià)值含意：
第一，充分保障被告人的上訴權(quán)。上訴權(quán)是憲法賦予公民的重要權(quán)利，是刑事案件的被告人在一審判決后行使辯護(hù)權(quán)的主要方式。上訴不加刑原則使被告人消除了上訴可能被加重處罰的心理負(fù)擔(dān)，有利于他們大膽地行使上訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)，通過二審程序保護(hù)被告人的合法權(quán)益。
第二，切實(shí)維護(hù)上訴制度和兩審終審制。兩審終審是我國基本的訴訟制度。事實(shí)證明，二審案件的開始，除了極少數(shù)是由于檢察機(jī)關(guān)抗訴提起以外，絕大部分是因?yàn)楸桓嫒松显V所引起。因此，兩審終審制的落實(shí)主要取決于被告人能否真正充分地行使上訴權(quán)。只有切實(shí)實(shí)行上訴不加刑原則，才能使上訴人行使上訴權(quán)時(shí)毫無顧慮，進(jìn)而保證兩審終審制的貫徹執(zhí)行。
第三，加強(qiáng)一審法院的審判責(zé)任感。根據(jù)上訴不加刑原則，如果一審法院量刑確屬過輕，二審法院又受該原則的限制，這就可能產(chǎn)生輕縱罪犯的消極后果，影響法律的公正性。因而，這一原則從另一側(cè)面要求一審法院注意加強(qiáng)責(zé)任心，提高辦案質(zhì)量，防止輕縱犯罪分子。
第四，促使檢察機(jī)關(guān)積極履行公訴職能。上訴不加刑原則有一個(gè)例外，那就是因抗訴或者自訴引起的二審案件不受該原則的限制，這樣，有了上訴不加刑原則，為了保證正確追訴犯罪，檢察機(jī)關(guān)更應(yīng)該通過行使抗訴權(quán)，發(fā)揮法律監(jiān)督職能，以達(dá)到懲罰犯罪，維護(hù)國家、社會和人民群眾利益的目的。
正是由于上訴不加刑原則具有能上能下價(jià)值蘊(yùn)涵，在刑事訴訟法實(shí)施過程中，最高司法機(jī)關(guān)通過的有關(guān)司法解釋使上訴不加刑原則的適用范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大之勢。從刑訴法修訂以前最高人民法院于1994 年通過的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》 （下稱《規(guī)定》 ) , 到刑訴法修訂以后最高法院通過關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（下稱《解釋》）的有關(guān)規(guī)定足以得出這一結(jié)論。根據(jù)《規(guī)定》 的第160 條和第161 條，共同犯罪案件只有一部分被告人上訴的，該原則對其他被告人同樣適用；對數(shù)罪并罰的案件，不僅不能加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在維持決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重其中一個(gè)或者幾個(gè)罪的刑罰；對一審判處緩刑的案件，二審不得撤銷原判宣告的緩刑，或者延長緩刑考驗(yàn)期；在共同犯罪案件中，對于檢察機(jī)關(guān)只對部分被告人的判決提出抗訴的，二審對其他被告人也不得加刑。刑訴法修訂后，這些規(guī)定均被解釋》第257 條和第258 條所保留，而且，不僅如此，解釋》 還規(guī)定，雖然二審可改變一審認(rèn)定不當(dāng)?shù)淖锩坏眉又卦械男塘P；對一審事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件，若量刑畸輕的，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用附加刑的案件，均只能按照審判監(jiān)督程序重新審判。特別是后者為我們正確處理這類案件提供了有力參考。
二、上訴不加刑與實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾原則的關(guān)系
實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾是我國刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，該原則要求，在刑事訴訟的任何階段，若發(fā)現(xiàn)對被告人追究刑事責(zé)任出現(xiàn)了錯(cuò)誤，都應(yīng)當(dāng)予以糾正。客觀說，該原則與上訴不加刑的確存在不一致的一面。正確認(rèn)識二者的關(guān)系對于準(zhǔn)確適用上訴不加刑原則是十分必要。
如上所言，上訴權(quán)是被告人所擁有的基本權(quán)利。兩審終審也是刑事訴訟的基本制度，沒有上訴不加刑原則作保障，被告人的上訴權(quán)必然受到嚴(yán)重?fù)p害，兩審終審制勢必形同虛設(shè)。因此，從二審的目的和任務(wù)來看，上訴不加刑并不是依賴于實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾原則的附屬物，二者都是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)所必不可少的，從這個(gè)意義上講，二者具有一致性。同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)看到，上訴不加刑原則對實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾的影響是非常有限的。且不說第一審判決絕大多數(shù)定罪量刑是正確無誤的，少數(shù)錯(cuò)誤的部分還包括輕、重兩種情形，故第一審判決量刑過輕的情況本身就比較少見；更重要的是，檢察機(jī)關(guān)作為控訴、監(jiān)督機(jī)關(guān)，對定罪量刑過輕的一審判決有權(quán)提起抗訴。這樣，只有被告人一方上訴而實(shí)際上量刑過輕的一審判決，二審又不能加重刑罰的情形只是極少數(shù)。所以，上訴不加刑原則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾原則的一種例外，而不是對該原則的否定。二者雖然存在一般原則與特殊原則的關(guān)系，但在二審案件的審判過程中應(yīng)該同時(shí)得到體現(xiàn)。
此外，根據(jù)上訴不加刑原則，對于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，二審法院不能直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，而只能維持原判。這種情況下，必須依法改判的（既是實(shí)事求是的要求，也是刑罰公正的要求），應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后按照審判監(jiān)督程序重新審判。這在表面上看雖然有違實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾原則，但這一錯(cuò)誤最終還是通過審判監(jiān)督程序得到了糾正，這樣做同時(shí)也保證了上訴不加刑原則的貫徹實(shí)施，調(diào)和了二者之間的矛盾，無疑是司法實(shí)踐的最佳選擇。當(dāng)然，這樣做客觀上以犧牲司法效率為代價(jià)，但這一結(jié)果畢竟是一審判決所引起的，此時(shí)國家的司法效率受司法者自己所損害，應(yīng)當(dāng)追究司法者自身的責(zé)任，從而使一審盡量不出現(xiàn)或少出現(xiàn)這類失誤。而不能以犧牲上訴不加刑原則（實(shí)際上就是犧牲被告人的上訴權(quán)）為代價(jià)，轉(zhuǎn)嫁司法者的失誤?？梢姡显V不加刑的本質(zhì)含意應(yīng)當(dāng)是：在被告人一方上訴的情況下，若非發(fā)現(xiàn)新的并且是可能因此加重被告人刑罰的犯罪事實(shí)，二審法院不得將原審判決變更為不利于被告人。
三、在發(fā)回重審案件中如何體現(xiàn)上訴不加刑原則
《刑事訴訟法》 第二百二十六條 第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
第一類觀點(diǎn)，發(fā)回重案件可以加刑。例如，發(fā)回重審案件“當(dāng)然不受上訴不加刑原則的限制”，但僅是為達(dá)到加重被告人刑罰采用的一種策略手段，也不可取。因?yàn)檫@樣做，同樣沒有法律根據(jù)，并會帶來不良后果。”[①] 又如，上訴不加刑是指第二審人民法院直接改判時(shí)不得加重原判刑罰，不適用于發(fā)回重審的案件。對于發(fā)回重審的案件，原審法院應(yīng)該依照第一審程序重新審理，查清事實(shí)，補(bǔ)充證據(jù)后，以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，該加刑的加刑，該減刑的減刑，甚至可以免予刑事處罰或宣告無罪。對于原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是量刑偏輕的案件，二審法院不能發(fā)回重審。[②]如果因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審時(shí)，發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)可以加刑。”[③] 還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，存在以下兩種情況不受上訴不加刑原則限制：
( l ）因原判事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回重審的案件，若查清了原判確實(shí)沒有查清的事實(shí)和證據(jù)，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)量刑，可不受上訴不加刑的限制。
（2 ）經(jīng)過二審審理，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，應(yīng)該變更控訴范圍，發(fā)回原審法院重審。對于發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的案件，原審法院可以不受上訴不加刑的限制。但是，上述情況必須是確屬原判事實(shí)不清或證據(jù)不足以及真的發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)，在重審時(shí)加刑不屬違背上訴不加刑原則。”[④]
第二類觀點(diǎn)，發(fā)回重審案件絕對不可以加刑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果發(fā)回重審的案件可以加重被告人的刑罰，實(shí)際上是以變相加刑的方式否定上訴不加刑原則。其理由是：第一審法院若對被告人加刑，按刑訴法的規(guī)定并不違法。但這種情況與那種明顯的違法重審，對上訴不加刑的損害結(jié)果是相同的。因?yàn)椋瑸榱俗兿嗉有潭l(fā)回重審的理由，與其是相同的。”牲何變相加刑的做法，都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導(dǎo)致被告人上訴權(quán)的不敢行使和二審終身制的落空，結(jié)果若不是有弊無利，至少也是弊大于利。”[⑤] 又如，生訴不加刑的效力不僅適用于只有被告人一方上訴后的第二審程序，還適用于此類案件發(fā)回重新審判的一審程序。這是因?yàn)榇颂幍囊粚徶匦聦徟惺嵌徟缮鴣恚糁匦聦徟胁荒馨l(fā)現(xiàn)新的證據(jù)或事實(shí)，就不能加重原判刑罰。” [⑥]還有人認(rèn)為，七般而言，為了保證上訴不加刑原則的貫徹實(shí)施，其效力范圍應(yīng)不局限于第二審，否則難于真正消除上訴人的顧慮，保障其上訴權(quán)不受侵害。”[⑦]
筆者基本贊同第一類觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合上訴不加刑原則的本質(zhì)含意，以重審后犯罪事實(shí)是否有變化來決定重審可否加刑。這是因?yàn)?，上訴不加刑原則是刑事訴訟的特殊性原則，它具有自己獨(dú)立的訴訟價(jià)值，但又不能脫離刑事訴訟總的原則的制約，雖然二審案件都應(yīng)當(dāng)貫徹上訴不加刑原則，但發(fā)回重審案件終究不能等同于二審直接改判的案件。
正因?yàn)榇?，筆者也認(rèn)為，發(fā)回重審案件也不能完全等同于未經(jīng)上訴的一審案件。發(fā)回重審案件的以上特征決定了這類案件與上訴不加刑原則具有特殊關(guān)系，這種特殊關(guān)系表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：
一方面，原審法院對于發(fā)回重審的案件，如果重審后認(rèn)定被告人犯罪的基本事實(shí)沒有變化，與原審相比，重審時(shí)法院不得加重被告人的刑罰。這里的犯罪事實(shí)不僅包括犯罪的客觀事實(shí)，如犯罪手段、對象、結(jié)果等，還包括犯罪的主觀事實(shí)，如故意或者過失、犯罪動(dòng)機(jī)等，犯罪事實(shí)既包括重罪輕罪事實(shí)，也包括一罪數(shù)罪事實(shí)，但犯罪事實(shí)不是指同一犯罪事實(shí)得到更多證據(jù)的證明。這樣做既是保障被告人行使上訴權(quán)的必然要求，可以避免通過重審變相加刑，又有益于維持法院判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。對同樣的犯罪事實(shí)，同一法院的審理出現(xiàn)不同結(jié)果的判決即使保證了個(gè)案的公正性，卻破壞了法律的一般公正，可謂是因小失大。對于發(fā)回重審的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在重新審判的基礎(chǔ)上，查明犯罪事實(shí)，能認(rèn)定的，要做到證據(jù)確實(shí)充分，不能認(rèn)定的，就要予以否定，而不能從是否加重被告人刑罰的角度出發(fā)，去努力證實(shí)犯罪，這是違背檢察與審判分工制衡的訴訟原則的。本文第一個(gè)案例就屬于這種情況，一審法院重審加刑的做法是不妥當(dāng)?shù)摹?br />
另一方面，如果重審后犯罪事實(shí)確實(shí)發(fā)生了變化，則可以加重被告人的刑罰，具體說來，重審后犯罪事實(shí)發(fā)生變化導(dǎo)致加刑主要有以下幾種可能：( l ）檢察機(jī)關(guān)指控兩個(gè)或者兩個(gè)以上種類的犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控的范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審可能定兩個(gè)以上的犯罪，量刑可以加重。（2 ）檢察機(jī)關(guān)指控同一種類的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分犯罪事實(shí)，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審也定一罪，但量刑加重了。（3 ）檢察機(jī)關(guān)指控一種較重的犯罪事實(shí)，原審法院認(rèn)定較輕的犯罪事實(shí)，重審時(shí)法院認(rèn)定了檢察機(jī)關(guān)指控的較重犯罪事實(shí)，這時(shí)也可以加重被告人的刑罰，等等。本文的第二個(gè)案例就屬于以上第（3 ）種情形，因而只要重審認(rèn)定被告人的有投毒的犯罪事實(shí)（如是投毒的故意而不是毀壞財(cái)物的故意、是發(fā)生了危害公共安全的危險(xiǎn)結(jié)果，而不是飲用水被毀壞的實(shí)害結(jié)果等），法院就可以以投毒罪，重新加重被告人的刑罰。
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