陜西省安康市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2023）陜09刑終74號
原公訴機(jī)關(guān)陜西省旬陽市人民檢察院。
陜西省旬陽市人民法院審理的旬陽市人民檢察院指控原審被告人張某、劉某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一案，于二〇二三年九月二十五日作出（2023）陜0928刑初42號刑事判決。宣判后，原審被告人張某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人張某、原審被告人劉某，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2023年初，被告人張某通過“Telegram”軟件(“紙飛機(jī)”軟件)了解到可以利用兩部手機(jī)通過“楊桃”外呼軟件串聯(lián)后提供給電信詐騙人員撥打電話的方式賺錢。2023年2月11日，被告人張某在乘坐被告人劉某汽車前往旬陽縣城途中閑聊到該賺錢的“門路”，劉某稱其最近也缺錢，二人遂約定由劉某收集手機(jī)卡，由張某利用兩部手機(jī)串聯(lián)后將該電話號碼提供給上線人員撥打電話，每使用一個小時由上線人員向張某歐易錢包支付45個USDT泰達(dá)幣作為報(bào)酬，張某每小時分給劉某40個USDT泰達(dá)幣，同時再從劉某獲取的40個USDT泰達(dá)幣中抽取提成人民幣50元。2023年2月11日至21日期間，被告人劉某先后通過劉某某、江某、黃某三人共辦理手機(jī)卡15張，劉某以自己名義辦理手機(jī)卡9張，劉某先后將該24張手機(jī)卡交給張某進(jìn)行操作使用。2023年2月11日至24日期間，被告人張某歐易交易錢包賬戶收取上線支付的USDT泰達(dá)幣共計(jì)3463個，張某出售后獲利共計(jì)人民幣23718.47元。期間張某通過微信轉(zhuǎn)賬方式向劉某支付報(bào)酬人民幣12908.32元。2023年4月27日，被告人劉某主動退繳違法所得12000元。7月20日，被告人張某的家屬代其退繳違法所得10810.15元。經(jīng)公安部反詐大數(shù)據(jù)平臺串并案查詢，涉案24張手機(jī)卡被用于電信詐騙活動，號碼外呼達(dá)1234次。其中劉某某名下中國移動卡于2023年2月16日呼出詐騙電話，致使云南省昆明市西山區(qū)被害人唐某被電信詐騙68400元。劉某某名下中國電信卡于2023年2月16日呼出詐騙電話，致使廣東省茂名市電白區(qū)被害人吳某被電信詐騙260823元。江某名下兩張中國電信卡于2023年2月16日分別呼出詐騙電話，致使重慶市涪陵區(qū)被害人冉某被電信詐騙246500元。上述三被害人共計(jì)被騙金額達(dá)575723元。
依據(jù)上述事實(shí)，原審法院認(rèn)為，被告人張某、劉某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪，為獲取非法利益，仍收購、出租手機(jī)卡為他人提供通訊傳輸技術(shù)支持，違法所得達(dá)2.3萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。在共同犯罪中，被告人張某起主要作用，系主犯，對其應(yīng)當(dāng)按照全部犯罪處罰，其雖無前科，但系犯意提起者、策劃者和具體操作者，其主觀惡性、人身危險性均較大，且對自身犯罪無正確認(rèn)識，依據(jù)其在共同犯罪中的地位、作用和悔罪態(tài)度，考慮其認(rèn)罪，具有自首情節(jié)，依法予以懲處。在共同犯罪中，被告人劉某起次要作用，系從犯，依法可以從輕處罰。被告人劉某因故意犯罪被判處有期徒刑，刑滿釋放后在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，且前科劣跡較多，應(yīng)從重處罰，鑒于其能主動投案，到案后能如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可以從輕處罰。對違法所得予以追繳，電話卡、手機(jī)等作案工具予以沒收。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十五條、第六十七條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第十二條第（四）項(xiàng)，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決，一、被告人張某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金5000.00元；二、被告人劉某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金4000.00元；三、被告人張某、劉某違法所得23718.47元予以追繳；四、作案工具手機(jī)卡、手機(jī)等物品予以沒收。
上訴人張某提出，其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，希望二審對其從輕處罰，改判有期徒刑九個月。
辯護(hù)人邱若冰、華志穎提出，對一審判決認(rèn)定被告人張某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪名沒有異議。張某對一審判決認(rèn)定的事實(shí)沒有異議，上訴系因一審量刑與其第二次簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書中的量刑不一致。張某系初犯，到案后如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，且有退贓情節(jié)，請求對張某從輕或減輕處罰。
原審被告人劉某對原審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)及罪名均無異議。
辯護(hù)人柯曉倩提出，對一審判決認(rèn)定被告人劉某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪名和事實(shí)均沒有異議。劉某具有自首情節(jié)，請求對劉某再予以從輕處罰。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人張某、原審被告人劉某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的事實(shí)清楚、正確，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證確認(rèn)的受案登記表、立案決定書、戶籍證明信、到案經(jīng)過說明、涉案電話卡開卡協(xié)議書、通話記錄、微信財(cái)付通交易明細(xì)、串并案查詢資料、證人柯某、江某等人證言、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，上訴人張某、原審被告人劉某的供述等證據(jù)證實(shí)。足以認(rèn)定。本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人張某、原審被告人劉某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為他人實(shí)施犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持，違法所得23718.47元，情節(jié)嚴(yán)重，二被告人的行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，均應(yīng)依法懲處。
對上訴人張某及其辯護(hù)人所提上訴理由、辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人張某系犯意提起者、策劃者、實(shí)施者，并對犯罪活動所獲的贓款進(jìn)行分配,其在共同犯罪中系主犯，行為積極主動，一審認(rèn)定張某具有自首、退繳違法所得等情節(jié)，綜合張某犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，對張某已予從輕處罰，量刑適當(dāng)。故張某所提上訴理由不能成立，對其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。一審認(rèn)定劉某具有自首情節(jié)，在量刑時已予慮及，本院不再支持。故對劉某的辯護(hù)人所提辯護(hù)意見不予采納。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 張教輝
審 判 員 鄺 希
審 判 員 杜 濤
二〇二三年十二月二十二日
法官助理 孟小靜
書 記 員 胡 鑫
