河南省高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2023）豫刑終339號
原公訴機關(guān)河南省平頂山市人民檢察院。
平頂山市中級人民法院審理平頂山市人民檢察院指控原審被告人馬繼柯犯詐騙罪，被告人何小輝、柴建坡、馬躍忠、郭廣生犯販賣毒品罪一案，于2023年8月25日作出（2023）豫04刑初16號刑事判決。原審被告人馬繼柯、何小輝、馬躍忠、郭廣生均不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭審理本案。經(jīng)過閱卷、訊問被告人、聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：（一）2020年2、3月，吸毒人員楊某2與被告人何小輝電話聯(lián)系后，乘車來到葉縣常村鄉(xiāng)何小輝家附近，向何小輝賒購甲基苯丙胺（冰毒）10克左右用于吸食。
上述事實，有吸毒人員楊某2證實其伙同楊某1到何小輝處賒購10個（10克）冰毒的證言、證人楊某1、孫某的證言，辨認筆錄等證據(jù)證實。
（二）被告人何小輝欲購買甲基苯丙胺（冰毒）販賣牟利。2022年6月，何小輝通過楊某2聯(lián)系到被告人馬繼柯，約定以18萬元價格向馬繼柯購買1千克甲基苯丙胺。何小輝告知郭廣生其準備購買大宗毒品，約定購買冰毒后，以每克480元價格賣給郭廣生50克。2022年6月18日，郭廣生攜帶現(xiàn)金人民幣2.5萬元，駕車從鄭州市來到葉縣××鄉(xiāng)××村何小輝家中。何小輝為購買冰毒向被告人柴建坡借錢，柴建坡于當日取現(xiàn)10萬元交給被告人馬躍忠。當日18時許，馬躍忠攜帶10萬元現(xiàn)金與何小輝、郭廣生一同駕車前往葉縣田莊鄉(xiāng)的村莊道路旁，何小輝單獨到馬繼柯車上進行交易，馬繼柯將“冰毒（實為二甲基砜）”約540克交于何小輝，何小輝將馬躍忠、郭廣生攜帶的共計12.5萬元現(xiàn)金交給馬繼柯。馬繼柯將其中3萬元分給楊某2，個人非法獲利8.5萬元。后郭廣生駕駛何小輝車輛與馬躍忠先行離開現(xiàn)場，何小輝聯(lián)系柴建坡后乘坐其車輛離開現(xiàn)場。之后，何小輝、柴建坡、馬躍忠、郭廣生到何小輝家附近，何小輝將所購“冰毒”中的106克賣給郭廣生。當晚，郭廣生將下欠購毒款中的1.9萬元通過支付寶轉(zhuǎn)到柴建坡提供的賬戶，第二天，又通過微信向柴建坡轉(zhuǎn)賬0.6萬元。返回鄭州后，郭廣生于2022年6、7月將所購“冰毒”中的1.8克分別販賣給高某、張某等人吸食，非法獲利2500元。
上述事實，有經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1.個人業(yè)務(wù)交易單及取款影像截圖證實，2022年6月18日11時45分，柴建坡從其姐柴某名下河南省農(nóng)村信用社（農(nóng)商銀行）賬戶取款102371.4元，辦理了賬戶銷戶手續(xù)。
2.微信、支付寶交易明細及王某某銀行卡交易流水證實，2022年6月17日，郭廣生從其妻王某某名下銀行卡取現(xiàn)20000元用于購買毒品；2022年6月18日23時08分，郭廣生向柴建坡女友韓某支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬19000元，次日，郭廣生通過微信向柴建坡轉(zhuǎn)賬7000元，同日柴建坡又向郭廣生微信轉(zhuǎn)賬1000元；2022年6月23日、7月22日，高某通過微信向郭廣生轉(zhuǎn)賬支付700元、600元購買毒品。
3.手機通話記錄電子檔證實,案發(fā)前后，何小輝與柴建坡曾多次通話；案發(fā)前，何小輝與馬躍忠通話一次；柴建坡在案發(fā)前后曾與郭廣生、馬躍忠通話。
4.扣押清單證實，2022年6月19日，楊某2將所獲3萬元人民幣上繳公安機關(guān)。
5.證人楊某2的證言證實，其介紹何小輝與馬繼柯認識，后應(yīng)雙方要求參與了2022年6月18日下午的毒品交易，見證了馬繼柯向何小輝交付毒品，何小輝向馬繼柯交付毒資的過程。另證實前期找毒品時，柴建坡跟何小輝一起去過其家，讓其和馬繼柯談?wù)劚緝r格。后來郭廣生給其說何小輝購買12萬元時，柴建坡出了10萬塊錢，郭廣生拿了2萬，何小輝是空手套白狼。
辨認筆錄證實，經(jīng)混雜辨認，楊某2辨認出馬繼柯就是販賣毒品給他人的“小馬”，郭廣生就是參與購買毒品的“生”，柴建坡就是參與購買毒品的“現(xiàn)坡”，并辨認出購買毒品的何小輝。
6.證人柴某（柴建坡姐姐）的證言證實，2022年6月18日，柴建坡取的錢是以其名義存在農(nóng)信社的。
7.證人韓某（柴建坡女友）的證言證實,柴建坡手機號132××××****是用其名字辦的卡，微信名是“從心開始”。收19000元的晚上，柴建坡給其打電話問支付寶能不能用，接著就收到了19000元，后給柴建坡陸續(xù)轉(zhuǎn)了10000元左右。
8.證人高某的證言證實，2022年6月23日晚上，其通過微信和郭廣生聯(lián)系后轉(zhuǎn)了700塊錢，買了約0.5克毒品；7月20日左右，通過微信聯(lián)系轉(zhuǎn)了600塊錢，又買了約0.5克毒品。之前5、6月份時，郭廣生想賣給其冰毒，其嘗了覺得品質(zhì)不行，沒一點效果，就沒買。當晚吸食后，還是覺得郭廣生賣的冰毒不行，沒效果。
辨認筆錄證實，經(jīng)混雜辨認，郭廣生就是賣給其冰毒的人，張某就是幫其向郭廣生買毒品的人。
9.證人張某的證言證實，郭廣生販毒，其找郭廣生買毒品吸。高某、韓斌、“小芳”也吸毒，有時候他們把錢給其，通過其向郭廣生買冰毒。2022年6月，高某給其600元，其向郭廣生買了0.4克冰毒，其和高某一塊吸了。6月份還有一次,韓斌給其600元，其找郭廣生買了0.4克冰毒，其和韓斌、“小芳”一塊吸了。
10.通話錄音證實，2022年6月18日23時05分，柴建坡向韓某打電話稱要向其支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬；當晚23時08分,柴建坡向韓某打電話詢問是否收到19000元，韓某表示收到了。
11.車輛卡口監(jiān)控截圖證實，郭廣生駕駛何小輝妻子白色別克轎車（豫ＤＢ××**）于2022年6月18日21時01分經(jīng)過葉縣朝陽新村道路卡口，副駕駛為馬躍忠；郭廣生駕駛其黑色本田ＣＲＶ（豫Ａ5××**）于2022年6月18日22時10分經(jīng)過葉縣××道××村文集卡口；柴建坡駕駛其女友白色起亞ＳＵＶ（豫ＤＫ××**）于2022年6月17日20時33分從葉縣常村方向返回縣城方向，乘坐人為馬躍忠，18日該車在葉縣常村周邊行駛。
12.同案被告人柴建坡供稱，其出資10萬元供何小輝購買毒品。2022年6月18日，其將10萬元交給馬躍忠，讓馬躍忠把10萬元給何小輝。交易完成后，其接何小輝回家，看見何小輝拿著一包毒品，郭廣生回來后也拿了包毒品。后何小輝說買住假毒品了，沒有還錢。
13.被告人郭廣生供稱，其參與了2022年6月18日下午毒品交易全過程，并按何小輝要求對樣品進行了試吸。當日，其出資5萬元從何小輝處購買冰毒106克，當時付了2.5萬元，當晚又付給柴建坡2.5萬元。另供稱毒品拿回后，其找張某對毒品試吸，張某說是假的。張某幫其賣了兩三次之后就不要了。其賣給高某兩次，共1300元，每次都是帶小分包袋0.5克。剩余的毒品其吸食一部分，大部分扔到下水道里了。
辨認筆錄證實，經(jīng)混雜辨認，郭廣生辨認出馬躍忠就是2022年6月18日參與何小輝販賣毒品的陌生男子。
14.被告人馬躍忠供稱，2022年天熱一天，其和柴建坡一起到何小輝家玩，柴建坡讓他把一個袋子給何小輝。
15.被告人何小輝對2022年6月18日下午其與馬繼柯交易毒品的過程供認不諱。并供稱回家用電子秤稱了一下，交易毒品有540克，其秤出來106克給了郭廣生。另供稱那天交易的幕后老板是柴建坡，楊某2是介紹人，賣給其毒品的人叫馬繼柯。交易冰毒那天，柴建坡怕出事，就讓馬仔替他到現(xiàn)場盯著。郭廣生在其車上嘗試毒品時柴建坡的馬仔知道，他當時在副駕駛上坐著，都看見了。其買的冰毒不真，馬繼柯騙了其，被抓之前因為這事，柴建坡、郭廣生都在找其賠錢，無奈就外出打工了。
辨認筆錄證實，經(jīng)混雜辨認，何小輝辨認出馬躍忠就是柴建坡的馬仔。
16.被告人馬繼柯對2022年6月一天傍晚以12萬元賣給何小輝400克假毒品的事實供認不諱。并供稱其賣給何小輝的是化工品二甲基砜，是通過王亞浩聯(lián)系向一個許昌人花5,000元買的。
辨認筆錄證實，經(jīng)混雜辨認，馬繼柯辨認何小輝就是其說的小輝。
根據(jù)上述事實和證據(jù)，平頂山市中級人民法院判決：被告人何小輝犯販賣毒品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣50,000元；被告人馬繼柯犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣40,000元；被告人柴建坡犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣40,000元；被告人馬躍忠犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣5,000元；被告人郭廣生犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣5,000元；對被告人馬繼柯違法所得85,000元，被告人柴建坡違法所得25,000元，被告人郭廣生違法所得2,500元，予以追繳，上繳國庫。
上訴人馬繼柯上訴稱，其違法所得僅為5000元，并非8.5萬元；應(yīng)認定為從犯，交易的“二甲基砜”沒有社會危害性，原判量刑過重。其辯護人的辯護意見與馬繼柯的上訴理由相同。
上訴人何小輝上訴稱，認定其販賣10克冰毒，證據(jù)不足；販賣540克二甲基砜，量刑過重。其辯護人辯護稱，原判認定何小輝向楊某2販賣10克冰毒事實不清；何小輝在與柴建坡、馬躍忠共同販賣毒品中系從犯，其僅向郭廣生販賣106克冰毒（實為二甲基砜），不應(yīng)按照540克認定未遂。
上訴人馬躍忠上訴稱，不知道是販賣毒品。其辯護人辯護稱，原判認定馬躍忠構(gòu)成販賣毒品罪，認定事實不清，適用法律錯誤，馬躍忠不構(gòu)成犯罪。
上訴人郭廣生上訴稱，原判量刑過重。其辯護人另辯護稱，應(yīng)按照郭廣生販賣1.8克“冰毒”未遂，對其定罪量刑。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審相同，原判認定事實的證據(jù)已經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證，核實無誤，本院予以確認。
針對上訴人的上訴理由、辯護人的辯護意見，根據(jù)本案事實和證據(jù)，依照相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
關(guān)于上訴人馬繼柯及其辯護人所提意見，經(jīng)查，馬繼柯對以甲基苯丙胺名義銷售給何小輝二甲基砜540克，何小輝將12.5萬元購毒款放在其車前工作臺的事實予以供認，且供稱是楊某2聯(lián)系的何小輝，假毒品是自己墊錢購買的；何小輝供稱賣給其毒品的人是馬繼柯，楊某2是介紹人，并供稱其讓郭廣生試毒后，其拿著12.5萬元錢坐上了馬繼柯的車，把錢放到馬繼柯車上，二人供述的內(nèi)容能夠相互印證。另楊某2證實郭廣生試毒之后，何小輝拿著一整捆錢及零散的錢去馬繼柯車上，何小輝說他錢不夠，先給12萬，馬繼柯估摸著把袋子里的冰毒拿出來一點，剩下的給何小輝了，后何小輝從那一捆錢里抽出來三捆給了其。結(jié)合馬繼柯供稱何小輝說東西是假的，讓其給他換冰毒；何小輝供稱馬繼柯騙了其，柴建坡、郭廣生找其賠錢，無奈外出打工，以及楊某2向公安機關(guān)上繳3萬元好處費等事實，可以認定馬繼柯以假毒品騙取何小輝12.5萬元，非法獲利8.5萬元的事實。原判根據(jù)馬繼柯詐騙的事實、性質(zhì)，鑒于其系累犯等情節(jié)，對其判處的刑罰適當。
關(guān)于上訴人何小輝及其辯護人所提意見，經(jīng)查，1.原判認定何小輝向楊某2販賣10克甲基苯丙胺的事實有毒品購買人楊某2的證言與楊某1、孫某的證言及楊某1的辨認筆錄等證據(jù)證實；楊某2陳述稱其先后10余次從何小輝處共購買100余克甲基苯丙胺，原判根據(jù)有利于被告人原則，僅認定何小輝向楊某2販賣10克甲基苯丙胺。2.何小輝供稱由柴建坡出資10萬元、郭廣生出資2.5萬元，其向馬繼柯購買甲基苯丙胺（實為二甲基砜）540克；柴建坡對其出資10萬元，并指使馬躍忠攜帶購毒款，伙同何小輝向馬繼柯購買毒品的事實予以供認；郭廣生對先后出資5萬元向何小輝購買106克毒品的事實亦予供認。上述證據(jù)相互印證，足以認定何小輝為主向馬繼柯購買毒品540克，后將其中106克轉(zhuǎn)賣給郭廣生的事實，原判認定何小輝在販賣毒品犯罪中系主犯，并無不當。
關(guān)于上訴人馬躍忠及其辯護人所提意見，何小輝供稱馬繼柯從駕駛室剎車處拿來一點東西，其讓郭廣生試了試，郭廣生說中，其就向柴建坡的馬仔（馬躍忠）要來他一直拿著的錢袋子，郭廣生的2.5萬元現(xiàn)金也提前放到錢袋子里，之后就讓柴建坡的馬仔和郭廣生先走了。并供稱交易冰毒那天柴建坡怕出事，讓馬躍忠替他到現(xiàn)場盯著毒品交易，郭廣生在其車上嘗試毒品時，柴建坡的馬仔就在副駕駛坐著，都看見了；柴建坡供稱其將錢交給馬躍忠，讓馬躍忠將10萬元給何小輝；郭廣生供稱案發(fā)當天下午，其開車到夏李街時柴建坡讓馬躍忠坐到其車上，馬躍忠提著一個裝錢的黑色塑料袋坐到其車上。何小輝開車過來后，其和馬躍忠坐到何小輝車上，到達交易地點后，其把2.5萬元給了何小輝，何小輝給其一點毒品讓其試吸，試吸后感覺毒品不錯，何小輝讓他們先走，這時馬躍忠手里的黑色塑料袋已經(jīng)不見了。上述證據(jù)相互印證，足以認定馬躍忠受柴建坡指使配合何小輝實施毒品交易，并代為交付毒資的事實。原判認定馬躍忠的行為構(gòu)成販賣毒品罪，定罪準確。
關(guān)于上訴人郭廣生及其辯護人所提意見，經(jīng)查，在案證據(jù)足以證實郭廣生向何小輝購買106克假毒品，并向他人販賣1.8克的事實，原判根據(jù)其購買毒品的數(shù)量，及所購毒品系假毒品等情節(jié)，認定其行為構(gòu)成販賣毒品未遂，從輕判處其有期徒刑七年，量刑適當。
本院認為，上訴人馬繼柯以非法占有為目的，明知是假毒品而向他人販賣，騙取他人錢款，其行為已構(gòu)成詐騙罪。其詐騙數(shù)額巨大，且系累犯，依法應(yīng)從重處罰。上訴人何小輝、馬躍忠、郭廣生、原審被告人柴建坡違反國家毒品管理法規(guī)，非法販賣甲基苯丙胺，其行為均已構(gòu)成販賣毒品罪。何小輝、馬躍忠、郭廣生、柴建坡販賣毒品數(shù)量大，且系未遂，應(yīng)依法懲處并比照既遂犯減輕處罰；馬躍忠、柴建坡系累犯，郭廣生系毒品再犯，均應(yīng)依法從重處罰。馬躍忠系從犯，應(yīng)依法從輕處罰。原判認定事實清楚，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。上訴人馬繼柯、何小輝、馬躍忠、郭廣生的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 沈青梅
審判員 毛彥功
審判員 劉改華
二〇二三年十一月十六日
書記員 高 嬙
