審理法院： 肇慶市中級人民法院
案 號： （2015）肇中法刑一終字第96號
案件類型： 刑事
案 由： 玩忽職守罪
裁判日期： 2016-08-19
合 議 庭 ： 歐陽平平鐘慶顏國軍
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
肇慶市端州區(qū)人民法院審理肇慶市端州區(qū)人民檢察院指控原審被告人卓某1犯貪污罪、受賄罪、玩忽職守罪、私分國有資產(chǎn)罪一案，于2015年7月10日作出（2015）肇端法刑初字第104號刑事判決。原審被告人卓某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取了辯護人、肇慶市人民檢察院的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
（一）玩忽職守事實
1、2009年，肇慶市端州區(qū)成立肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理中心（下簡稱資產(chǎn)中心），負責審核政府性資產(chǎn)處置，實現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值，保障資產(chǎn)的安全完整。2009年5月26日，被告人卓某1任資產(chǎn)中心副主任，負責該中心的日常管理。2009年，被告人卓某1在處置肇慶市畜產(chǎn)公司抵債資產(chǎn)肇慶市北嶺山瑞士花園合歡街10號G型別墅（下簡稱“10號別墅”）過程中，沒有嚴格按照《肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理暫行辦法》中“先評估，再審批”的規(guī)定處置政府性資產(chǎn)。在委托肇慶市中聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司（下簡稱中聯(lián)評估公司）對10號別墅進行評估前，沒有認真審核其執(zhí)業(yè)注冊情況，根據(jù)2007年《廣東省土地估價機構和土地估價師執(zhí)業(yè)注冊辦法》的規(guī)定，土地估價機構和土地估價師實行執(zhí)業(yè)注冊制度和年檢制度，注冊、年檢結(jié)果向社會公布，未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊不得從事中介收費的土地估價業(yè)務。根據(jù)廣東省不動產(chǎn)登記與估價專業(yè)人員協(xié)會出具的復函（粵土協(xié)函（2014）第17號）顯示，中聯(lián)評估公司未在廣東省辦理土地估價機構執(zhí)業(yè)注冊，負責本次評估的評估師劉某、梁某、黃某甲光也未在廣東省辦理土地估價師執(zhí)業(yè)登記。中聯(lián)評估公司出具的評估報告中對10號別墅占地的評估面積比肇慶市測量隊測量圖的測繪面積少近100㎡，對該別墅建筑的評估面積比肇慶市城鄉(xiāng)規(guī)劃局出具的建設工程竣工規(guī)劃驗收合格證上載的面積少了55㎡，據(jù)此，中聯(lián)評估公司對10號別墅得出的評估結(jié)果為房地價值1413000元。被告人卓某1在10號別墅評估結(jié)果出具后，沒有到國土、規(guī)劃部門核實10號別墅建筑面積及占地面積情況，輕信中聯(lián)評估公司對10號別墅的評估結(jié)果，并委托肇慶市古今聯(lián)合拍賣有限公司（下簡稱古今拍賣公司）依據(jù)中聯(lián)評估公司的評估結(jié)果對10號別墅進行公開拍賣，最終的拍賣成交價為1450000元。經(jīng)肇慶市端州區(qū)物價局價格認證中心鑒定（價格鑒證基準日：2009年12月8日），價值1945200元。被告人卓某1違規(guī)處置10號別墅，造成國有資產(chǎn)495200元流失。
2、肇慶市糧油購銷公司于2012年2月16日向資產(chǎn)中心提出處置其名下資產(chǎn)--肇慶市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地（下簡稱“77區(qū)4號土地”）。在未取得端州區(qū)政府書面同意的情況下，被告人卓某1以資產(chǎn)中心的名義在2012年4月15日作出批復同意以評估價值為依據(jù)，拍賣處置77區(qū)4號土地，違反了《肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理暫行辦法》中關于政府性資產(chǎn)處置程序的規(guī)定，擅自處置國有資產(chǎn)。評估報告出具后，被告人卓某1為了規(guī)避《廣東省土地使用權交易市場管理規(guī)定》（廣東省人民政府令第79號）第五條第三款關于“以劃撥方式取得的土地使用權轉(zhuǎn)讓，必須在土地交易機構公開進行”的規(guī)定，擅自決定將“77區(qū)4號土地”的土地使用權與肇慶市鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅（未辦證，土地座落于鼎湖區(qū)新城第33區(qū)桂香園28號）、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號別墅（未辦證）（下簡稱“鼎湖兩幢別墅”）進行打包捆綁（被告人卓某1將77區(qū)4號土地的土地使用權與鼎湖兩幢別墅進行打包捆綁的行為同樣未得到端州區(qū)政府的同意），授意肇慶市端州資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司、肇慶市糧油購銷公司共同委托古今拍賣公司進行整體拍賣，77區(qū)4號土地拍賣成交價1670000元，鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅（未辦證）的拍賣成交價為290000元，鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路“鼎湖居”17號別墅（未辦證）的拍賣成交價為500000元。以上三處房產(chǎn)由朱某詳、黃某甲強以總價2460000元競得。以上三處房產(chǎn)，經(jīng)肇慶市端州區(qū)物價局價格認證中心鑒定（77區(qū)4號土地的價格鑒證基準日：2012年4月17日；鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號別墅價格鑒證基準日：2012年3月26日），共價值4277606元。被告人卓某1違規(guī)處置77區(qū)4號土地和鼎湖兩幢別墅，造成國有資產(chǎn)1817606元流失。
（二）受賄事實
古今拍賣公司受資產(chǎn)中心委托，通過拍賣方式處置區(qū)屬國有資產(chǎn)和物業(yè)租賃權。2010年底至2012年間，被告人卓某1指派資產(chǎn)中心工作人員胡某（已判決）負責與古今拍賣公司總經(jīng)理沈雄強（已判決）聯(lián)系拍賣工作。期間，沈雄強為承接更多的拍賣業(yè)務，多次送給被告人卓某1和胡某共計160000元。其中，被告人卓某1分得100000元。
（三）私分國有資產(chǎn)事實
在2011年至2013年間，被告人卓某1作為資產(chǎn)中心的副主任，和資產(chǎn)中心其他工作人員到固定的餐飲企業(yè)開具飯餐發(fā)票（沒有真實消費），在資產(chǎn)中心的帳上入賬報銷提取現(xiàn)金，在中秋、春節(jié)期間以“補貼”名義向資產(chǎn)中心的工作人員發(fā)放。通過上述方式，資產(chǎn)中心的工作人員私分國有資產(chǎn)約140000元，其中被告人卓某1個人分得40000元。
（四）貪污事實
2011年10月，經(jīng)時任肇慶市端州區(qū)財政局局長的鄭某甲提議，被告人卓某1與其妻子及鄭某甲夫婦等14人到南非旅游，每人團費18800元，在參團前每人以家庭為單位，各繳交10000元訂金（訂金總額60000元），鄭某甲妻子及其妻子姐姐的團費經(jīng)澳太貿(mào)易有限公司直接轉(zhuǎn)賬至肇慶市山水旅行社支付。被告人卓某1夫婦及鄭某甲夫婦等14人到南非旅游的旅游款共165600元，事后由卓某1到肇慶市山水旅行社以活動拓展費或團費的名義開具發(fā)票，經(jīng)鄭某甲同意后，在肇慶市端州區(qū)財政局工會的帳上以拓展費等名義進行報銷。2012年，經(jīng)鄭某甲提議，被告人卓某1與其妻子及鄭某甲夫婦等14人到澳大利亞旅游，每人團費26700元，在參團前以每個家庭為單位，各繳交20000元訂金（訂金總額140000元），鄭某甲妻子的團費通過澳太貿(mào)易有限公司轉(zhuǎn)賬支付。到澳大利亞旅游的旅游款共207100元，由卓某1用同樣的方式在肇慶市端州區(qū)財政局工會的帳上以拓展費等名義進行報銷。綜上，被告人卓某1和鄭某甲等14人到南非、澳大利亞旅游的旅游款共372700元，由肇慶市端州區(qū)財政局的公款支付。其中，被告人卓某1和妻子由公款報銷旅游款共6萬多元。
原判認定上述事實有書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據(jù)證實。
一審法院認為
原判認為，被告人卓某1利用職務上的便利，非法占有公共財物，其行為已構成貪污罪；被告人卓某1利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為又構成受賄罪；被告人卓某1在擔任肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理中心副主任處置國有資產(chǎn)期間，沒有認真履行職責，致使國有資產(chǎn)流失，其行為已構成玩忽職守罪，且情節(jié)特別嚴重；被告人卓某1違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大，被告人負直接責任，其行為已構成私分國有資產(chǎn)罪，論罪應處三年以下有期徒刑或拘役并罰。在私分國有資產(chǎn)罪中，被告人卓某1在偵查機關掌握了該犯罪事實的情況下，如實交代，依法應從輕處罰。在其余三罪中，被告人卓某1如實交代了司法機關沒有掌握的犯罪事實，有自首情節(jié)，對玩忽職守、貪污、受賄罪依法均應減輕處罰。在貪污、受賄、私分國有資產(chǎn)罪中，被告人積極退贓，又可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百九十六條、第三百八十二條第一款、第六十九條、第六十七條第一款、第三款的規(guī)定，判決：被告人卓某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年；犯受賄罪，判處有期徒刑六年；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年；犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金五千元?？偤托唐谑哪炅鶄€月，決定合并執(zhí)行有期徒刑十三年六個月，并處罰金五千元。
二審請求情況
上訴人卓某1及其辯護人提出：第一、上訴人卓某1是資產(chǎn)中心的副主任，并非負責人，對處置國有資產(chǎn)沒有最終審批權。其中，上訴人卓某1在處置10號G型別墅的過程中只是經(jīng)辦人，且已履行了職責，沒有失職行為。上訴人卓某1在77區(qū)4號土地及鼎湖兩幢別墅時存在一定的工作失誤，但不應認定為犯罪行為。因此，上訴人卓某1在處置涉案國有資產(chǎn)的行為不符合玩忽職守罪的構成要件，原判認定上訴人卓某1認定玩忽職守罪是錯誤的。第二、上訴人卓某1與單位其他人利用公款旅游是一種違反黨紀、政紀的行為，沒有以侵吞、竊取、騙取的手段侵害資產(chǎn)中心的公共財產(chǎn)，且在案發(fā)退出了相關費用，應作行政處分、黨內(nèi)處分，而不應追究刑事責任，目前亦沒有將公款旅游這種獲得的財產(chǎn)性利益界定為貪污罪的犯罪對象。因此，原判認定上訴人卓某1行為構成貪污罪違反了罪刑法定原則。第三、資產(chǎn)中心以沖賬提現(xiàn)后在中秋、春節(jié)期間發(fā)放補貼的行為屬于中央確定的利用小金庫為所在單位發(fā)放福利的違紀行為，而不應構成犯罪，原判認定上訴人卓某1構成私分國有資產(chǎn)罪是錯誤的。第四、上訴人卓某1在涉嫌玩忽職守、貪污、私分國有資產(chǎn)犯罪中起輔助性質(zhì)，是從犯，且上訴人卓某1在涉案的玩忽職守、貪污、受賄犯罪中具有自首情節(jié)，已退清所獲的贓款，原判對上訴人卓某1量刑過重。請求二審予以改判。
肇慶市人民檢察院認為：第一、上訴人卓某1涉案時作為端州區(qū)資產(chǎn)管理中心副主任，有負責審核政府性資產(chǎn)處置、保障資產(chǎn)保值增值的職能。雖然其沒有最終審批權，但其在處置涉案財物的過程中，沒有嚴格按照相關資產(chǎn)處置程序開展工作，沒有認真履行職責，在評估工作中沒有仔細核查清楚，而根據(jù)證人鄭某甲等人的證言證實，上訴人卓某1事后才告知處置財產(chǎn)的情況，事前沒有盡到告知匯報的責任。此外，上訴人卓某1在處置涉案財物的過程中，沒有按照《廣東省土地使用權交易市場管理規(guī)定》以及《肇慶市端州區(qū)政府資產(chǎn)管理暫行辦法》等相關規(guī)定的要求，擅自決定將土地連同C5幢、17號別墅捆綁拍賣，在10號別墅處置中，沒有嚴格審核相關人員的資質(zhì)，導致無資質(zhì)人員評估的情況出現(xiàn)，也沒有到國土、規(guī)劃部門核實，導致評估面積經(jīng)實際測繪面積小近100平方米以及評估價格嚴重偏低，致使國有資產(chǎn)嚴重損失，且在鄭某甲要求上訴人卓某1補辦手續(xù)后，上訴人卓某1沒有補辦。因此，上訴人卓某1在辦理資產(chǎn)處置過程中，違反相關規(guī)定，隱瞞事實，沒有向領導如實匯報情況，在工作中不認真負責，導致國有資產(chǎn)嚴重流失，上訴人卓某1的行為符合玩忽職守罪的構成要件。第二、2011年及2012年，經(jīng)鄭某甲受權同意，由上訴人卓某1組織部分人員去南非及澳大利亞旅游，并將其中的37.27萬元通過虛開發(fā)票在端州區(qū)財政局報銷套取現(xiàn)金。由于上訴人卓某1的供述與證人鄭某甲的證言有分歧，只有上訴人卓某1一人供述系鄭某甲在旅游途中說過所有的團費都由財政局的賬戶報銷，而包括鄭某甲及其他共同參與旅游的人員都明確，之前商議時鄭某甲說明家屬旅游的團費是由家屬自己出，財政局只負責公職人員旅游的費用，且鄭某甲家屬的團費是通過轉(zhuǎn)賬自己支付的。因此，上訴人卓某1對于部分家屬團費的報銷都是知情并由其具體操辦的，是積極實施者，應對該37.27萬元全額負責。此外，由于上訴人卓某1等人公務人員外出旅游沒有任何公務目的，屬于純粹私人游玩的性質(zhì)，其將上述游玩的費用以虛開發(fā)票形式在財政局沖賬，騙取了國家財政的錢財，其行為符合貪污罪的構成要件。第三、上訴人卓某1經(jīng)鄭某甲授意，通過虛開發(fā)票方式在財政局報銷套取現(xiàn)金用于給資產(chǎn)管理中心工作人員發(fā)放補貼13萬元，其個人分得4萬元，其行為符合私分國有資產(chǎn)罪，應認定其數(shù)額為13萬元，原判認定為14萬元應予糾正。第四、原判對上訴人卓某1犯玩忽職守罪、貪污罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪的量刑均在幅度之內(nèi)，并無明顯錯誤，鑒于刑法修正案（九）出臺，二審期間對貪污罪、受賄罪的量刑標準發(fā)生改變，建議二審法院根據(jù)新的量刑規(guī)定依法判決。
本院查明
經(jīng)審理查明：
（一）玩忽職守罪
1、2009年，肇慶市端州區(qū)成立肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理中心（下簡稱資產(chǎn)中心），負責審核政府性資產(chǎn)處置，實現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值，保障資產(chǎn)的安全完整。2009年5月26日，上訴人卓某1任資產(chǎn)中心副主任，負責該中心的日常管理。2009年，上訴人卓某1在處置肇慶市畜產(chǎn)公司抵債資產(chǎn)肇慶市北嶺山瑞士花園合歡街10號G型別墅（下簡稱“10號別墅”）過程中，沒有嚴格按照《肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理暫行辦法》中“先評估，再審批”的規(guī)定，沒有認真審核評估公司的執(zhí)業(yè)注冊情況，委托未在廣東省辦理土地估價機構執(zhí)業(yè)注冊的肇慶市中聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司（下簡稱中聯(lián)評估公司）對10號別墅進行評估。中聯(lián)評估公司出具的評估報告中對10號別墅占地的評估面積比肇慶市測量隊測量圖的測繪面積少近100平方米，對該別墅建筑的評估面積比肇慶市城鄉(xiāng)規(guī)劃局出具的建設工程竣工規(guī)劃驗收合格證上記載的面積少了55平方米。據(jù)此，中聯(lián)評估公司對10號別墅得出的評估結(jié)果為房地價值1413000元。上訴人卓某1在10號別墅評估結(jié)果出具后，沒有到國土、規(guī)劃部門核實10號別墅建筑面積及占地面積情況，輕信中聯(lián)評估公司對10號別墅的評估結(jié)果，并委托肇慶市古今聯(lián)合拍賣有限公司（下簡稱古今拍賣公司）依據(jù)中聯(lián)評估公司的評估結(jié)果對10號別墅進行公開拍賣，最終的拍賣成交價為1450000元。經(jīng)肇慶市端州區(qū)物價局價格認證中心鑒定（價格鑒證基準日：2009年12月8日），10號別墅價值1945200元。上訴人卓某1違規(guī)處置10號別墅造成國有資產(chǎn)495200元流失。
2、肇慶市糧油購銷公司于2012年2月16日向資產(chǎn)中心提出處置其名下資產(chǎn)--肇慶市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地（下簡稱“77區(qū)4號土地”）。在未取得端州區(qū)政府書面同意的情況下，上訴人卓某1以資產(chǎn)中心的名義在2012年4月15日作出批復同意以評估價值為依據(jù)，拍賣處置77區(qū)4號土地，違反了《肇慶市端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理暫行辦法》中關于政府性資產(chǎn)處置程序的規(guī)定，擅自處置國有資產(chǎn)。評估報告出具后，上訴人卓某1為了規(guī)避《廣東省土地使用權交易市場管理規(guī)定》（廣東省人民政府令第79號）關于“以劃撥方式取得的土地使用權轉(zhuǎn)讓，必須在土地交易機構公開進行”的規(guī)定，擅自決定將“77區(qū)4號土地”的土地使用權與肇慶市鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅（未辦證，土地座落于鼎湖區(qū)新城第33區(qū)桂香園28號）、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號別墅（未辦證）（下簡稱“鼎湖兩幢別墅”）進行打包捆綁，授意肇慶市端州資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司、肇慶市糧油購銷公司共同委托古今拍賣公司進行整體拍賣，77區(qū)4號土地拍賣成交價1670000元，鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅（未辦證）的拍賣成交價為290000元，鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路“鼎湖居”17號別墅（未辦證）的拍賣成交價為500000元。以上三處房產(chǎn)由朱某詳、黃某甲強以總價2460000元競得。以上三處房產(chǎn)，經(jīng)肇慶市端州區(qū)物價局價格認證中心鑒定（77區(qū)4號土地的價格鑒證基準日：2012年4月17日；鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號別墅價格鑒證基準日：2012年3月26日），共價值4277606元。上訴人卓某1違規(guī)處置77區(qū)4號土地和鼎湖兩幢別墅，造成國有資產(chǎn)1817606元流失。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、關于設立資產(chǎn)中心的相關文件資料，證實資產(chǎn)中心成立、職責以及處置資產(chǎn)等情況。
2、委托合同、評估報告、拍賣公告等材料，證實資產(chǎn)中心對10號別墅、77區(qū)菊苑4號土地、鼎湖兩幢別墅進行委托評估、拍賣等處置的情況。其中：（1）10號別墅評估價1413000元，拍賣成交價1450000元；（2）77區(qū)4號土地的拍賣成交價1670000元；（3）鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號別墅拍賣成交價分別是290000元、500000元。
3、處置情況表及相關資料，證實資產(chǎn)中心自2008年至2012年的資產(chǎn)處置情況，其中包括曾經(jīng)對涉案的四處房地產(chǎn)進行處置。
4、查詢及復函，證實肇慶市中聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司未在廣東省辦理土地估價機構執(zhí)業(yè)注冊，負責本次評估的評估師劉某、梁某、黃某甲光也未在廣東省辦理土地估價師執(zhí)業(yè)登記。
5、肇慶市古今聯(lián)合拍賣有限公司、肇慶市古今聯(lián)合投資有限公司的工商登記等資料，證實上述公司的主體資格。
6、價格鑒定資料，證實肇慶市端州區(qū)物價局價格認證中心對涉案的四處房產(chǎn)進行鑒定的情況。其中：（1）10號別墅價值1945200元；（2）77區(qū)4號土地的價值1660000元；（3）鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢的別墅、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號別墅共計價值2617606元。
7、廣東省土地使用權交易市場管理規(guī)定，證實在廣東省內(nèi)進行土地使用權交易的規(guī)則，其中第五條第一款第三項規(guī)定“以劃撥方式取得的土地使用權轉(zhuǎn)讓，必須在土地交易機構公開進行”。
8、搜查筆錄，證實偵查人員對上訴人卓某1的住處進行搜查的情況。
9、證人黃某甲光的證言：我是肇慶市中聯(lián)評估有限公司的法人代表。我認為瑞士花園合歡街10號別墅的評估報告最大的瑕疵是形成后沒有找委托人簽字確認，上面確認的面積與測量圖的差異，除了上述原因外，還有評估師不夠認真細致所致。另外，該數(shù)據(jù)只是初步假設的數(shù)據(jù)，最終應以國家相關部門的資料為準，且找政府部門確認面積應是委托方的工作，以多少面積來拍賣是拍賣行決定的。我認為沒有產(chǎn)權證的土地不能拍賣，但我們無權干涉拍賣行為。
10、證人劉某的證言：我是肇慶市中聯(lián)評估有限公司的部門經(jīng)理，在評估瑞士花園合歡街10號別墅時，評估對象的面積是委托方的黃某甲鵬提供給我的，我們的現(xiàn)場測量與國土的會有差距，應當以國土局的測量為準。我對該報告的面積有所保留，我確認評估對象沒有弄錯，因為當時是黃某甲鵬帶我到現(xiàn)場，指示我評估的，還有端資中心的卓主任等人在場。
11、證人梁某的證言：我是肇慶市中聯(lián)評估有限公司的評估師，在評估瑞士花園合歡街10號別墅的環(huán)節(jié)中，由于該標的價值不大，所以在復核階段沒有到現(xiàn)場重新測量。該標的沒有房地產(chǎn)權證，未辦出讓手續(xù)，扣除土地出讓金后，評估價值就低了，當時委托方?jīng)]有提供相關資料。
12、證人黃某甲鵬的證言：我是端州資產(chǎn)經(jīng)營公司的總經(jīng)理，當時關于瑞士花園合歡街10號別墅的情況報告是我草擬遞交資產(chǎn)管理中心的，沒有附上相關房屋、土地資料，我是2014年5月才知道，有關資料記載的土地面積是錯誤的，我公司于2009年12月8日委托中聯(lián)公司評估該地產(chǎn)，當時我沒有填寫建筑面積等內(nèi)容，就蓋章給了資產(chǎn)中心，中聯(lián)公司也對該地進行測量，我和同事李某平及卓某1也在場，我公司也沒有收到該評估報告。
13、證人張某瑞的證言：我是肇慶金世紀建設發(fā)展有限公司董事長，瑞士花園合歡街10號別墅沒有單獨辦理產(chǎn)權證明，我公司以145萬元競得，后把它拆除了。
14、證人沈某的證言：我是肇慶市古今聯(lián)合拍賣有限公司的經(jīng)理。在處理鼎湖的兩幢別墅時，我考慮到端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理中心屬政府單位，當時卓某1出示了法院的裁定書，認定這是誠信社的抵債資產(chǎn)，所以就接受了委托。上述別墅沒有辦證，屬不良資產(chǎn)，很難賣出好價錢，所以卓某1提出將這兩幢別墅與77區(qū)4號土地整體拍賣，我不知道以劃撥方式取得的土地使用權轉(zhuǎn)讓，必須在土地交易機構公開進行，所以我認為我公司有權對該土地進行拍賣。
15、證人關某的證言：我是肇慶市糧油購銷公司的總經(jīng)理。2012年7月，我公司向端資中心提出處置肇慶市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地，至于后續(xù)的程序我不清楚。當時該中心介紹我們到肇慶市中聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司辦理評估委托手續(xù)，我認為國有土地必須在國土交易中心掛牌出售，但端資中心不同意，還答復說鼎湖的兩套別墅無辦證，必須跟77區(qū)菊苑4號土地捆綁拍賣，所得扣除兩套別墅的評估最低價，余款都歸我司所有，當時急于清償債務，且在申請期間，該中心向我們施加壓力，所以我們就答應了。
16、證人張某的證言：我是肇慶市糧油購銷公司的會計。我公司曾向端資中心提出處置肇慶市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地，后續(xù)程序不清楚。該中心介紹我們到肇慶市中聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司辦理評估委托手續(xù)，當時關某向該中心提出過國有土地必須在國土交易中心掛牌出售，但該中心不同意，并提出與鼎湖的兩套別墅捆綁出售的方案，當時我公司不同意，后來覺得有利，才答應了。拍賣是委托肇慶市古今聯(lián)合拍賣公司進行的，當時拍賣公告登在南方日報的清遠版，我們認為宣傳效果不佳，就通知了很多朋友到現(xiàn)場，但遭到拍賣公司的阻撓，不肯把拍賣資料給他們，并稱該兩幢別墅是不良資產(chǎn)，我們覺得不妥，但無法阻止拍賣。
17、證人張某民的證言：我是肇慶市糧油購銷公司綜合部經(jīng)理，我公司曾向端資中心提出處置肇慶市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地，之前聽國土部門提及，要處理該地的話，應到國土交易中心掛牌交易，后端資中心提出與其它不良資產(chǎn)捆綁拍賣方案，我公司向中心提出要到國土交易中心處理，但沒得到采納；我覺得捆綁處理降低了我們那塊土地的價值，拍賣公告登在南方日報清遠版不妥。
18、證人胡某的證言：處置瑞士花園合歡街10號別墅時，我草擬了處置意見就交給卓某1，后來的委托評估、拍賣我都沒有參與，我和卓某1、黃某甲智、黃某甲鵬等人經(jīng)商量，考慮到鼎湖的兩幢別墅難以出售，就確定了捆綁出售的方案。
19、證人黃某甲智的證言：我是端資中心的副主任，處理77區(qū)菊苑4號土地時，卓某1帶評估公司人員到現(xiàn)場時，我也在場，由于該地已有證，所以評估公司沒有測量土地。
20、證人鄭某甲的證言：瑞士花園合歡街10號別墅的處置是卓某1負責的，我審閱沒有評估報告，后來他才給我看的；77區(qū)4號土地也是卓某1經(jīng)辦的，處置時我不知情，糧食局要我們劃款過去，我才知道的，我馬上向卓某1了解情況，當時我要求他馬上補辦相關的審批手續(xù)，后續(xù)情況我不清楚，至于捆綁鼎湖的兩幢別墅進行處理，沒有經(jīng)過區(qū)政府和我的同意，政府也沒有同意將4號土地拍賣。
21、上訴人卓某1的供述：2012年2月16日，肇慶市糧油購銷公司再次向端州區(qū)資產(chǎn)管理中心申請?zhí)幹谜貞c市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地時，在報區(qū)政府審批期間，沒有找到相關領導簽批。由于該地即將要征收收取土地閑置費，情況緊急，在得到劉副區(qū)長的口頭同意后，我們答復申請方同意處理。匯報時沒有提到將該地和城信社的抵債資產(chǎn)（肇慶市鼎湖區(qū)新城第33區(qū)的桂香園第C5幢建筑房屋、鼎湖區(qū)創(chuàng)業(yè)路鼎湖居17號建筑面積）打包拍賣的事情，領導對此并不知情。由于鼎湖的這兩處房產(chǎn)沒有辦證，屬于不良資產(chǎn)，很難拍出好價錢，所以當時聽取了胡某和沈雄強的意見，進行捆綁拍賣，以爭取更好的價錢。對于土地閑置費是否需要收取的問題，當時沒有想到要咨詢國土局。雖然肇慶市古今聯(lián)合拍賣有限公司不屬土地交易機構，但經(jīng)咨詢沈雄強，他認為可以由該公司拍賣。拍賣完成后，我向鄭局長匯報，他叫我找劉區(qū)長補辦審批手續(xù)，劉區(qū)長批示后，我找黃區(qū)長繼續(xù)審批，他口頭同意我補辦，后來我一直沒有補辦，也沒有跟上述領導提過捆綁拍賣的事。在處置肇慶市北嶺山瑞士花園合歡街10號G型別墅時，在領導同意處置后才委托肇慶市中聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司進行評估，違反了本區(qū)資產(chǎn)處置的規(guī)定，應先評估，再交領導審議，也沒有認真審核該公司的資質(zhì)、產(chǎn)權面積資料，導致國家損失。
（二）受賄罪
古今拍賣公司受資產(chǎn)中心委托，通過拍賣方式處置肇慶市端州區(qū)屬國有資產(chǎn)和物業(yè)租賃權。2010年底至2012年間，上訴人卓某1指派資產(chǎn)中心工作人員胡某（已判刑）負責與古今拍賣公司總經(jīng)理沈雄強（已判刑）聯(lián)系拍賣工作。期間，沈雄強為承接更多的拍賣業(yè)務，多次送給上訴人卓某1和胡某共計160000元。其中，上訴人卓某1分得100000元。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、證人胡某的證言：選擇拍賣和評估公司都是由鄭某甲和卓某1安排的，在2010年底至2012年間，古今拍賣公司的沈雄強為承接更多的拍賣業(yè)務，在他辦公室等地點三次送錢給我和卓某1共計16萬元，卓某1分給我6萬元，其中第一次是1萬元，第二次是3萬元，第三次是2萬元，卓某1分得9萬至10萬元。
2、證人沈某的證言：在2010年至2012年期間，我在我辦公室分三次一共送了16萬元給卓某1和胡某，分別是2萬元、8萬元和6萬元。因為我當時任職的古今拍賣公司承接了很多資產(chǎn)中心的拍賣業(yè)務，我希望能跟卓某1、胡某搞好關系，讓他們利用工作上的便利來為古今拍賣公司爭取更好的業(yè)務和收益，所以送錢給他們。我知道卓某1是端資副主任，我每次都把錢交給卓某1，我給卓某1錢的時候，胡某都在場，卓某1應當知道我的意思是他們都有份分錢。
3、上訴人卓某1的供述：我負責端州區(qū)政府性資產(chǎn)管理中心的日常管理，2010年后，100萬元以下的小宗物業(yè)處置和物業(yè)租賃權拍賣可以由我決定。我一般交給肇慶市古今聯(lián)合拍賣有限公司拍賣。2010年底至2012年10月份，我分三次收受該拍賣公司的拍賣師沈雄強給付的10萬元好處費，都是在沈雄強的辦公室，第一次是我自己去的，第二次、第三次是我和胡某一起去的。估計胡某收到沈雄強送的6萬元。
（三）私分國有資產(chǎn)罪
在2011年至2013年期間，上訴人卓某1作為資產(chǎn)中心的副主任，與資產(chǎn)中心其他工作人員到固定的餐飲企業(yè)開具飯餐發(fā)票（沒有真實消費），經(jīng)過資產(chǎn)中心主任鄭某甲同意、審批后，在資產(chǎn)中心的帳上入賬報銷提取現(xiàn)金約130000元，用于中秋、春節(jié)期間以“補貼”名義發(fā)放給資產(chǎn)中心的工作人員，其中上訴人卓某1個人分得40000元。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、發(fā)票及記賬憑證經(jīng)上訴人卓某1辨認，證實在2011年至2013年期間，資產(chǎn)中心虛開的餐飲發(fā)票，其中有部分套取出的現(xiàn)金用于給資產(chǎn)中心工作人員節(jié)假日發(fā)放補貼。
2、證人鄭某甲的證言：我任資產(chǎn)中心主任期間，從2011年中秋開始到2013年春節(jié)，每年中秋、春節(jié)，卓某1都會給我1萬元，說是資產(chǎn)中心的補貼。這些補貼的來源我不太清楚，但是資產(chǎn)中心只有經(jīng)費，沒有記賬，不過每逢中秋、春節(jié)前，卓某1都會拿一些大額飯單給我簽名報銷，我估計發(fā)給我的補貼都包括在這些報銷中，卓某1大概給過我4、5次，應該總共有5萬元，具體以卓某1說的為準。
3、證人胡某的證言：從2010年開始，資產(chǎn)中心在春節(jié)、中秋都發(fā)補貼，費用來源是用餐飲發(fā)票沖賬，我拿了20000元左右，已退給檢察院了；經(jīng)我核對憑證，這些消費都不是真實的，共套取現(xiàn)金總額是179049元，但部分用于節(jié)日送禮等支出。
4、證人徐某甲的證言：我在端州區(qū)資產(chǎn)管理中心任會計，當時資產(chǎn)中心負責人是鄭某甲，卓某1負責中心日常業(yè)務管理，日常報銷流程一般是經(jīng)辦人辦好報銷手續(xù)，連同發(fā)票找到相對應簽單權的領導進行審批，然后就拿到區(qū)財政局辦公室加蓋資產(chǎn)中心公章進行報銷，一般5000元以上都需要鄭某甲簽批。
資產(chǎn)中心從2010年開始，每年春節(jié)、中秋都會發(fā)放相關補貼，開始是300到500元，后來一般是1000至3000元，2013年1月份，我拿了3000元春節(jié)補貼，發(fā)放的都是現(xiàn)金，且沒有簽領手續(xù)，一般是胡某將補貼發(fā)放的，錢是用信封裝著的。這些補貼一般是利用飯餐沖賬并提現(xiàn)的方式作為資金來源。胡某曾經(jīng)問我可否開具一些發(fā)票回來報銷，但我沒有答應。
5、證人黃某甲智的證言：資產(chǎn)管理中心系2012年成立的，每年有業(yè)務經(jīng)費168000元，人頭經(jīng)費100000元，平時報銷都由領導審批后拿到區(qū)財政局辦公室加蓋資產(chǎn)中心的公章后進行報銷。從2010年開始，資產(chǎn)中心都會在春節(jié)、中秋發(fā)放現(xiàn)金，我一般有2000到3000元，到2013年2月我共領取該款項約人民幣2萬元，這些錢都是胡某或卓某1發(fā)到我們手中，大家都清楚這些過節(jié)費是利用飯餐票沖賬提現(xiàn)。我曾經(jīng)根據(jù)卓某1的要求提供了十幾張500元的手撕發(fā)票給胡某。
6、上訴人卓某1的供述：資產(chǎn)中心還存在虛開發(fā)票拿回單位報銷以套取現(xiàn)金的情況。這種辦法是鄭某甲提出來的，用于中秋、春節(jié)的補貼及節(jié)假日的活動經(jīng)費，主要是由我和胡某、黃某乙拿回虛開的發(fā)票報銷套取現(xiàn)金出來。我一般在大沖的雙喜山莊開發(fā)票，胡某在星湖俱樂部、世紀漁港等地開過，是我讓胡某與黃某乙虛開發(fā)票的，虛開發(fā)票的單據(jù)我已經(jīng)辨認過了，包括有2011年1月17日的16000元，2011年1月17日16000元，這兩筆共32000元分配如下：鄭某甲1萬元，我和黃某乙各5000元，胡某7000元，徐某乙約3000元，鄭子立2000元。2011年9月三筆虛開的共25000元用于中秋節(jié)補貼，其中鄭某甲分得1萬元，我和黃某乙各3500元，胡某約5000元，徐某乙2000元，江耀配1000元。2012年兩筆虛開35500元用于春節(jié)補貼，鄭某甲分得1萬元，我和黃某乙各分得6000元，胡某分得8000元，徐某乙分得3000元，江耀配分得2000元。2012年兩筆共40000元用于中秋節(jié)發(fā)放補貼，其中鄭某甲分得1萬元，我和黃某乙、胡某各分得7000元，徐某乙3000元，江耀配約2000元，其余4000元稅金。2013年三筆虛開共36097元，鄭某甲分得1萬元，扣除3600多元稅金，我和黃某乙、胡某各分得約6000元，徐某乙約3000元，江耀配約2000元。在2011年到2013年中，我虛開了20多萬元的發(fā)票，其中一部分是過節(jié)用于送禮，其余用于發(fā)放補貼約13萬元左右，鄭某甲得了大概5萬元。
（四）貪污罪
2011年10月，經(jīng)時任肇慶市端州區(qū)財政局局長的鄭某甲提議，上訴人卓某1與其妻子及鄭某甲夫婦等14人到南非旅游，每人團費18800元，在參團前每人以家庭為單位，各繳交10000元訂金（訂金總額60000元），鄭某甲妻子及其妻子姐姐的團費經(jīng)澳太貿(mào)易有限公司直接轉(zhuǎn)賬至肇慶市山水旅行社支付。事后，被告人卓某1夫婦及鄭某甲夫婦等12人到南非旅游的旅游款共165600元，由卓某1以拓展費的名義在端州區(qū)財政局列支報銷。2012年，經(jīng)鄭某甲提議，上訴人卓某1與其妻子及鄭某甲夫婦等14人到澳大利亞旅游，每人團費26700元，在參團前以每個家庭為單位，各繳交20000元訂金（訂金總額140000元），鄭某甲妻子的團費通過澳太貿(mào)易有限公司轉(zhuǎn)賬支付。到澳大利亞旅游的旅游款共207100元，由上訴人卓某1用同樣的方式在端州區(qū)財政局以拓展費等名義列支報銷。綜上，上訴人卓某1和鄭某甲等14人到南非、澳大利亞旅游的旅游款共372700元，由肇慶市端州區(qū)財政局的公款支付。其中，上訴人卓某1和妻子由公款報銷旅游款共61000元。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、廣東省出境旅游組團合同、肇慶市廣之旅國際旅行社有限公司收據(jù)、旅游名單、出入境記錄，證實上訴人卓某1與鄭某甲等人分別于2011年10月和2012年10月赴南非、澳大利亞旅游以及支付了定金等情況。
2、營業(yè)執(zhí)照、及組織機構代碼證，證實肇慶市端州資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司及肇慶山水國際旅行社有限公司的主體資格。
3、證人鄭某甲的證言：當時有人提出去南非旅游，我同意可帶家屬去，但我要求家屬自費，團費有部分是用公款的，經(jīng)大家研究，我同意以拓展費的名義分期在工會賬戶列支，具體數(shù)額要問卓某1；2012年，我和卓某1等14人去澳大利亞旅游，團費有部分是用公款的，由卓某1經(jīng)辦，以拓展費的名義分期在工會賬戶列支；端資中心成立后，我主管中心的全面工作，日常工作由卓某1負責。
4、證人鐘某的證言：我于2009年至2014年間，和卓某1等人曾到南非、日本、澳大利亞、越南旅游。
6、證人李某的證言：我是肇慶市端州區(qū)財政局的副局長，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亞公款旅游，當時是鄭局長提出的，有關手續(xù)是通過卓某1辦理的；去南非時，我夫婦共交了10000元，去澳大利亞則共交了20000元。
7、證人李某杰的證言：我是肇慶市端州區(qū)財政局的副局長，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亞公款旅游，當時是鄭局長提出的，有關手續(xù)是通過卓某1辦理的，去南非，我交了5000元，去澳大利亞我夫婦共交了20000元。
8、證人黃某甲的證言：我是肇慶市端州區(qū)財政局的副主任科員，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亞公款旅游，當時是鄭局長提出的，有關手續(xù)是通過卓某1辦理的，去南非時，我夫婦共交了10000元，去澳大利亞則共交了20000元。
9、證人王某的證言：我是肇慶市端州區(qū)財政局經(jīng)濟建設股股長，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亞公款旅游，當時有關手續(xù)是通過卓某1辦理的，去南非時，我夫婦共交了10000元，去澳大利亞則共交了20000元。
10、證人蔡某的證言：我是肇慶市端州區(qū)體育局的黨組書記，2011年、2012年，我受鄭局長的邀請赴南非、澳大利亞公款旅游，當時有關手續(xù)是通過卓某1辦理的，去南非時，我夫婦共交了10000元，去澳大利亞則共交了20000元。
11、證人鄭某乙的證言：我原是肇慶山水國際旅行社有限公司的經(jīng)營者，2011年、2012年曾介紹端州區(qū)財政局人員到南非和澳大利亞旅游，我公司沒有出境游資格，就將業(yè)務介紹給廣州廣之旅旅行社總部，并陳述了有關的費用情況。
12、上訴人卓某1的供述：2011年10月，在沒有經(jīng)過班子會議研究的情況下，由鄭某甲提議，我夫婦等人利用公款赴南非旅游，當時我和鄭某甲家庭繳交的20000元訂金是自費的，由胡某開具25000元左右的發(fā)票，于中秋期間以業(yè)務開支的名義，經(jīng)鄭某甲審批后在我單位的賬上套取。當時我得到7000元，我拿到從肇慶市三水旅行社開具的193200元發(fā)票就回來給鄭某甲審批，后在財政局的工會賬上以業(yè)務拓展費的名義報銷，我們兩夫妻利用的公款是37600元；2012年10月，在沒有經(jīng)過班子會議研究的情況下，鄭某甲提議我們攜家屬到澳大利亞旅游，鄭某甲家庭和我家的花費都是利用公款的，我家庭利用的公款是53400元；去南非花的公款是27600元，其他人的訂金是他們自費，我代為繳交。澳大利亞的20000元訂金是自己出的，自身利用的公款是33400元，其余的233800元是用公款報銷的。澳大利亞的20000元訂金是自己出的，其他家庭的我代為繳交；經(jīng)辨認有關會計憑證，其提出分辨不出哪些是旅游后在旅行社開具的發(fā)票，只能說旅游款包含在這些發(fā)票中。
另查明，上訴人卓某1于案發(fā)后通過其親屬退出違法所得241017元。
全案的事實還有：
1、立案決定書、抓獲經(jīng)過、端州區(qū)紀委出具的情況說明、復函，證實端州區(qū)紀委接到群眾舉報卓某1有違紀行為，對舉報內(nèi)容初核，期間，卓某1主動交代了端州區(qū)北嶺山瑞士花園合歡街10號別墅的違規(guī)處置情況、未經(jīng)批準處置肇慶市端州區(qū)77區(qū)菊苑4號土地、將私人旅游費用在單位報銷、收受沈雄強賄賂的相關情況（先于胡某交代）；但沒有向紀委交代私分國有資產(chǎn)的問題。端州區(qū)紀委于2014年7月22日以濫用職權違紀對卓某1立案調(diào)查，紀委將卓某1涉嫌濫用職權、受賄、貪污的線索移交偵查機關。偵查機關于2014年5月8日以玩忽職守罪對上訴人卓某1立案偵查，以及端州區(qū)紀委對卓某1、胡某的違紀問題立案的時間等情況。
2、戶籍資料，證明上訴人卓某1的戶籍登記情況。
3、任職證明，證明上訴人卓某1任職的情況。
4、收據(jù)，證明上訴人卓某1于2014年8月15日，向區(qū)財政局退出違紀款241017元。
5、偵查機關出具的復函，證實卓某1私分國有資產(chǎn)的線索在其辦案中發(fā)現(xiàn)，卓某1在交代時，偵查機關已掌握了該事實。
6、端州區(qū)物價局價格認證中心出具的復函，證實該中心及鑒定人員均具有鑒定資質(zhì)，并附上有關的文件和資質(zhì)證明。
對于上訴人及辯護人的上訴、辯護意見，綜合評析如下：
1、對于玩忽職守罪的認定問題。經(jīng)查，第一、資產(chǎn)中心成立以及其職責的相關文件證實，資產(chǎn)中心負責審核政府資產(chǎn)處理，實現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值，保障資產(chǎn)的安全、完整。上訴人作為端州區(qū)資產(chǎn)管理中心副主任，雖然沒有最終的審批權，但其負責資產(chǎn)處置的具體事宜，理應對該中心負有妥善處置財產(chǎn)，實現(xiàn)保值增值的職責。第二、上訴人卓某1在處置涉案財產(chǎn)的過程中，沒有認真履行職責，具體包括：其一，上訴人卓某1的供述及證人鄭某甲的證言均證實，上訴人卓某1在處置涉案財產(chǎn)的過程中，沒有及時將捆綁拍賣等情況向證人鄭某甲告知、匯報，對于證人鄭某甲事后要求其及時補辦相關手續(xù)的要求也沒有及時執(zhí)行；其二、沒有按照《廣東省土地使用權交易市場管理規(guī)定》中在土地交易機構公開進行的要求，擅自決定將涉案的77區(qū)4號土地連同C5幢及17號別墅捆綁拍賣；其三、沒有嚴格按照《肇慶市端州區(qū)政府資產(chǎn)管理暫行辦法》中關于“先評估，再審批”的規(guī)定，而是先審批后，再委托評估，且在評估過程中，沒有嚴格審核相關人員的資質(zhì)，導致無評估資質(zhì)的人員進行評估，也沒有到國土、規(guī)劃部門核實，導致評估報告中評估對象占在面積比實際測繪面積少近100平方米，評估價格嚴重偏離實際價格，致使國有資產(chǎn)造成嚴重損失。因此，上訴人卓某1的行為已構成了玩忽職守罪。上訴人卓某1及其辯護人認為上訴人卓某1沒有審批權不具有相應職責，已認真履行了職責，即使存在工作失誤，其行為亦不應構成犯罪的意見理據(jù)不足，不予采納。
2、對于貪污罪的認定問題。經(jīng)查，第一、上訴人卓某1的供述以及證人鄭某甲等在案證人的證言均證實，上訴人卓某1等人去南非、澳大利亞旅游是證人鄭某甲與上訴人卓某1等人私自商議決定，并沒有經(jīng)過單位班子成員集體討論決定，參加的人員也只有部分班子成員、工作人員以及親屬、外單位人員等，旅游的時間也是在十一國慶假期。因此，上訴人卓某1等人去南非、澳大利亞旅游均不是單位組織的公務考察活動，也不是借公務考察活動之機兼顧旅游活動，而是私人旅游行為。第二、旅游本身是個人消費行為，所產(chǎn)生的費用本應由個人承擔。但本案中，在案的證據(jù)證實均證實，證人鄭某甲在決定出去旅游時，即與上訴人卓某1等人商議待旅游結(jié)束后將部分旅游的費用在所在單位即端州區(qū)財政局報銷。在旅游結(jié)束后，上訴人卓某1亦利用其本人擔任資產(chǎn)中心副主任的職務便利條件，將本應由個人承擔的部分旅游費用37萬余元，以拓展費名義在端州區(qū)財產(chǎn)局進行了報銷。因此，上訴人卓某1主觀上具有侵吞所在單位財產(chǎn)的故意，客觀上也實施了將私人旅游費用在所在單位報銷的行為，其行為與將單位財物侵吞后再以虛開的發(fā)票等方式進行平賬、掩蓋，或者將個人購買歸個人所有的物品的相關單據(jù)在單位報銷等行為并無實質(zhì)上的區(qū)別，符合貪污罪的構成要件。綜上，上訴人卓某1的行為符合了貪污罪的構成要件，原判認定的罪名并無不當。辯護人認為上訴人卓某1的行為屬于違紀不構成犯罪的意見理據(jù)不足，不予采納。
3、對于私分國有資產(chǎn)罪的認定問題。經(jīng)查，上訴人卓某1的供述、證人鄭某甲、胡某、黃某乙、徐某乙等人的證言以及相關報銷憑證等證據(jù)證實，經(jīng)過班子研究決定后，證人鄭某甲同意并簽批后，上訴人卓某1等人以虛開發(fā)票等方式將所在單位的公款套取出來后，用于給資產(chǎn)中心的工作人員發(fā)放中秋、春節(jié)等節(jié)假日補貼，將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大。上訴人卓某1主觀上具有將國有資產(chǎn)進行私自處置的故意，客觀上亦實施了套取公款并以集體名義私分給個人的行為，其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構成要件。上訴人卓某1及其辯護人認為發(fā)放節(jié)假日補貼的行為屬于違紀，不構成私分國有資產(chǎn)罪的意見理據(jù)不足，不予采納。
4、對于上訴人卓某1的罪責認定問題。經(jīng)查，上訴人卓某1在資產(chǎn)管理中心主任即證人鄭某甲的授意下，具體實施資產(chǎn)處置行為，以及操作將旅游費用在所在單位報銷、套取單位現(xiàn)金后發(fā)放節(jié)假日補貼等行為，積極參與作案，起主要作用。上訴人卓某1及其辯護人認為上訴人卓某1在共同犯罪中起次要作用，是從犯的意見理據(jù)不足，不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人卓某1利用職務上的便利侵吞公共財物，數(shù)額巨大，其行為已構成貪污罪；上訴人卓某1利用職務上的便利非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為又構成受賄罪；上訴人卓某1在擔任肇慶市端州區(qū)資產(chǎn)中心副主任處置國有資產(chǎn)期間，沒有認真履行職責，致使國有資產(chǎn)流失，其行為已構成玩忽職守罪，且情節(jié)特別嚴重；上訴人卓某1違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大，負直接責任，其行為已構成私分國有資產(chǎn)罪。鑒于上訴人卓某1歸案后如實交代了司法機關沒有掌握的玩忽職守、貪污、受賄的犯罪事實，具有自首情節(jié)，對其犯玩忽職守罪、貪污罪、受賄罪依法可以從輕或者減輕處罰。上訴人卓某1歸案后如實供述其私分國有資產(chǎn)的事實，對其犯私分國有資產(chǎn)罪依法可從輕處罰。此外，上訴人卓某1積極退贓，對其犯貪污罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪可酌情從輕處罰。根據(jù)其犯罪情節(jié)、后果、悔罪表現(xiàn)，對其犯玩忽職守罪依法減輕處罰，對其犯貪污罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪依法從輕處罰。原判認定上訴人卓某1犯玩忽職守罪、貪污罪、受賄罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，對其犯玩忽職守罪的量刑在幅度之內(nèi)，應予以維持。唯認定其私分國有資產(chǎn)罪的數(shù)額不當以及對其量刑偏重，經(jīng)查，根據(jù)在案證據(jù)應認定其數(shù)額為13萬元，應予以糾正。鑒于二審期間貪污罪、受賄罪的量刑標準發(fā)生改變，需要根據(jù)修改后的法律及司法解釋調(diào)整其量刑。上訴人卓某1及其辯護人認為上訴人卓某1的行為不構成玩忽職守罪、貪污罪、私分國有資產(chǎn)罪的意見理據(jù)不足，不予采納。檢察機關認為原判認定上訴人卓某1犯玩忽職守罪、貪污罪、受賄罪的事實清楚、證據(jù)確實充分的意見以及建議根據(jù)新的法律及司法解釋對其犯貪污罪、受賄罪的量刑予以改判的意見理據(jù)充分，予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百九十六條、第三百九十七條第一款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十九條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條第二款第（一）項、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、第十八條、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持肇慶市端州區(qū)人民法院（2015）肇端法刑初字第104號刑事判決對上訴人卓某1犯玩忽職守罪的定罪、量刑以及對犯貪污罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪的定罪部分。
二、撤銷肇慶市端州區(qū)人民法院（2015）肇端法刑初字第104號刑事判決對上訴人卓某1犯貪污罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪的量刑部分。
三、上訴人卓某1犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣200000元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年；犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣100000元；犯私分國有資產(chǎn)罪，判處罰金人民幣5000元?？偤托唐诹炅鶄€月，罰金人民幣305000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，罰金人民幣305000元。
（刑期從判決生效之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2019年8月18日止。罰金限于本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人卓某1退出的違法所得241017元予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長顏國軍
審判員鐘慶
代理審判員歐陽平平
裁判日期
二〇一六年八月十九日
書記員
書記員周杰亮
