審理法院： 岳陽市中級人民法院
案 號： （2013）岳中刑再終字第5號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2014-05-06
合 議 庭 ： 李強(qiáng)斌胡中岳楊輔
審理程序： 再審
審理經(jīng)過
岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院審理岳陽市岳陽樓區(qū)人民檢察院指控原審被告人周某1、趙某犯貪污罪一案，于2005年10月24日作出（2005）岳樓刑初字第315號刑事判決，以周某1犯貪污罪判處有期徒刑十五年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣10萬元，剝奪政治權(quán)利二年；以趙某犯貪污罪判處有期徒刑五年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣3萬元；對二被告人貪污所得129.136萬元予以追繳。原審被告人周某1、趙某不服，提出上訴。本院于2006年6月23日作出（2005）岳中刑二終字第83號刑事判決，以周某1犯貪污罪判處有期徒刑十年六個(gè)月，沒收財(cái)產(chǎn)5萬元，犯挪用公款罪判處有期徒刑十年六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，沒收財(cái)產(chǎn)5萬元；以趙某犯貪污罪判處有期徒刑二年，沒收財(cái)產(chǎn)3萬元，犯挪用公款罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年，沒收財(cái)產(chǎn)3萬元；對周某1、趙某貪污所得44萬元和挪用公款85.136萬元予以追繳，上繳國庫。該判決發(fā)生法律效力后，二原審被告人不服，向湖南省高級人民法院申訴。湖南省高級人民法院于2010年11月30日作出（2010）湘高法刑再終字第6號刑事裁定，撤銷一、二審判決，將本案發(fā)回岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院重審。岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院重審本案后，于2013年5月13日作出（2011）樓刑再初字第2號刑事判決。原審被告人周某1、趙某不服該判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。岳陽市人民檢察院指派檢察員李捷、嚴(yán)瓊出庭履行職務(wù)，上訴人周某1及其辯護(hù)人周大山，上訴人趙某及其辯護(hù)人鐘鼓、黃華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院（2011）樓刑再初字第2號刑事判決認(rèn)定：
（一）周某1自1952年以來一直在黨政機(jī)關(guān)工作，1986年2月至1996年3月任中共岳陽市副秘書長。期間，周某11992年6月至1994年9月兼任城陵磯經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（后更名為“岳陽經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)”，簡稱“開發(fā)區(qū)”）建設(shè)局局長，并兼任岳陽環(huán)宇實(shí)業(yè)股份有限公司（簡稱“環(huán)宇公司”）董事長，1993年4月至1996年3月兼任開發(fā)區(qū)副主任，成立湖南維德房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（簡稱“湖南維德公司”）后兼任該公司副董事長，1996年3月退休。1996年岳陽市政府成立了琵琶王立交橋工程建設(shè)指揮部（簡稱“立交橋指揮部”），當(dāng)時(shí)的分管副市長和市建設(shè)委員會(huì)（簡稱“市建委”）主任出面聘請已退休的周某1擔(dān)任立交橋指揮部顧問，協(xié)助管理立交橋指揮部的各項(xiàng)工作，履行拆遷協(xié)調(diào)、征地協(xié)調(diào)、資金支付等職責(zé)，立交橋指揮部的其他人員都服從其管理。
趙某系周某1的表外甥，1993年初到環(huán)宇公司從事辦公室工作，擔(dān)任過總經(jīng)理助理，并保管湖南維德公司的執(zhí)照等。后因環(huán)宇公司經(jīng)營停滯，1996年8月趙某利用湖南維德公司執(zhí)照和其重新辦理的印鑒在銀行以“湖南維德公司”名義開設(shè)了賬戶，用于其與周小波（系周某1的侄子）做鋼材生意，使用了周某1的私章。1996年底趙某退出環(huán)宇公司擔(dān)任其與周某1和黃東漢、朱耀光合資成立的岳陽經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)湘聯(lián)實(shí)業(yè)有限公司［簡稱“湘聯(lián)公司”，是周某1到立交橋指揮部當(dāng)顧問后為了幫助其親友搞點(diǎn)業(yè)務(wù)而成立的，其實(shí)際股東及股份是周某1、黃東漢、朱耀光、趙某各占20%、周小波和肖高明（系周某1、趙某遠(yuǎn)親，與朱耀光關(guān)系好）合占20%的股份］法定代表人，2000年底退出該公司。
（二）環(huán)宇公司屬于國有公司，1992年12月19日與香港維德集團(tuán)維祿有限公司（以下簡稱香港維祿公司）合資成立了湖南維德公司［先稱為“湖南維德房地產(chǎn)發(fā)展有限公司”，后更稱為“維德（湖南）房產(chǎn)發(fā)展有限公司”］。香港維德集團(tuán)主席莊某任湖南維德公司董事長兼總經(jīng)理，時(shí)任環(huán)宇公司董事長的上訴人周某1任該公司副董事長，劉演煌任副總經(jīng)理。1993年1月，香港維德集團(tuán)匯入港幣147萬余元到湖南維德公司作為出資；1993年5月，環(huán)宇公司在付給開發(fā)區(qū)白石嶺小區(qū)征地拆遷指揮部（簡稱“白石小區(qū)指揮部”）的400萬元（后退回40萬元）的收據(jù)上標(biāo)注作為對湖南維德公司的出資。不久，合資雙方產(chǎn)生矛盾，湖南維德公司僅登記未進(jìn)行任何經(jīng)營活動(dòng)，沒有聘用任何工作人員。環(huán)宇公司不僅沒有將作為出資款在琵琶立交橋東南角取得的160多畝土地和西南角取得的80多畝土地權(quán)益納入湖南維德公司名下，反而將香港維德集團(tuán)投入的港幣147萬余元挪用，一直未歸還。香港維德集團(tuán)從來沒有委托或者授權(quán)任何人或者單位對這筆款項(xiàng)進(jìn)行再投資或作其他的處置。
（三）1993年之前，岳陽市政府規(guī)劃建琵琶王立交橋、通海路等市政重點(diǎn)工程，成立了城陵磯經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)白石嶺小區(qū)征地拆遷指揮部（以下簡稱“白石小區(qū)指揮部”），負(fù)責(zé)土地征拆和工程建設(shè)，其資金來源于開發(fā)區(qū)。當(dāng)時(shí)，開發(fā)區(qū)建設(shè)局撥款260萬元，周某1（時(shí)任開發(fā)區(qū)建設(shè)局局長）1993年5月從環(huán)宇公司調(diào)撥用地征拆費(fèi)360萬元，由白石小區(qū)指揮部統(tǒng)一用于支付洛王工區(qū)、楓樹村、鐵爐村等單位及個(gè)人的土地征收、拆遷、補(bǔ)償款等。其中，1993年2月25日、7月16日、12月30日，白石小區(qū)指揮部付洛王工區(qū)土地征收和青苗補(bǔ)償費(fèi)44萬元。之后不久，琵琶王立交橋工程停建。1994年9月白石小區(qū)指揮部向開發(fā)區(qū)建設(shè)局交賬，明確支付給洛王工區(qū)的44萬元是從開發(fā)區(qū)建設(shè)局的撥款中支付。時(shí)任開發(fā)區(qū)副主任兼建設(shè)局局長的周某1在相關(guān)的《資金平衡表》上簽字認(rèn)可。
1996年，岳陽市政府決定重建琵琶王立交橋，資金由市財(cái)政市政工程建設(shè)撥款，明確不承擔(dān)1993年投入的琵琶王立交橋工程建設(shè)的費(fèi)用。周某1接受立交橋指揮部指揮長和副指揮長的聘請擔(dān)任立交橋指揮部顧問，協(xié)助管理立交橋指揮部的各項(xiàng)工作，履行拆遷協(xié)調(diào)、征地協(xié)調(diào)、資金支付等職責(zé)，行使征地拆遷的資金審批權(quán)。為了方便用錢，周某1與立交橋指揮部工作人員黃某甲一起找趙某商議，由立交橋指揮部借用趙某以湖南維德公司名義私自開設(shè)的賬戶，代付征地拆遷費(fèi)等費(fèi)用。當(dāng)年10月正式成立立交橋指揮部。
1996年重建的琵琶王立交橋的規(guī)模要大于1993年建設(shè)的立交橋，需在原規(guī)劃基礎(chǔ)上擴(kuò)征土地。1996年下半年，立交橋指揮部與洛王工區(qū)簽訂了征地協(xié)議，確定了征地拆遷補(bǔ)償額。此時(shí)，周某1想起開發(fā)區(qū)建設(shè)局在93年曾向洛王工區(qū)支付過征地拆遷費(fèi)，想將該筆費(fèi)用采取重復(fù)支出的方式搞到手，投入到其和趙某等人持有股份的湘聯(lián)公司的土地開發(fā)中去。周某1將其想法告訴了趙某，并要趙某到洛王工區(qū)去對賬，確定當(dāng)時(shí)支付的數(shù)額。趙某按照周某1的安排，找到洛王工區(qū)出納周某甲對賬，確認(rèn)白石小區(qū)指揮部付征地、拆遷、青苗補(bǔ)償費(fèi)44萬元。趙某將對賬結(jié)果告訴了周某1。周某1一面向立交橋指揮部工作人員黃某甲、張某、嚴(yán)某及洛王工區(qū)出納周某甲等人作“白石小區(qū)支付給洛王工區(qū)的44萬元錢是環(huán)宇公司出的，環(huán)宇公司又欠湖南維德公司的錢”的虛假宣傳，要求立交橋指揮部和洛王工區(qū)同意從立交橋指揮部支付洛王工區(qū)的占地補(bǔ)償款中將原開發(fā)區(qū)建設(shè)局已支付給洛王工區(qū)的44萬元征地拆遷款以還給湖南維德公司的名義扣回；一面指使趙某去洛王工區(qū)復(fù)印白石小區(qū)指揮部支付洛王工區(qū)44萬元的收據(jù)，填制內(nèi)容為“湖南維德公司代立交橋指揮部支付洛王工區(qū)99萬元征地拆遷款”的琵琶王立交橋賬務(wù)往來統(tǒng)計(jì)表，在表中將93年開發(fā)區(qū)建設(shè)局支付給洛王工區(qū)的44萬元以湖南維德公司代付的形式虛列。該表通過洛王工區(qū)的財(cái)務(wù)人員加蓋洛王工區(qū)公章確認(rèn)后，由趙某到立交橋指揮部報(bào)賬。立交橋指揮部將99萬元付至借用的湖南維德公司的賬戶上，趙某將其中55萬元付給了洛王工區(qū)，將其中44萬元直接扣留。
1997年初，周某1向開發(fā)區(qū)國土局工作人員提出自己想開發(fā)立交橋東南角土地的想法，并與該局負(fù)責(zé)人就征地作了初步協(xié)商。周某1又與趙某和湘聯(lián)公司股東黃東漢商量說，琵琶王立交橋擴(kuò)建肯定要占用環(huán)宇公司已付征地拆遷費(fèi)并享有土地使用權(quán)的楓樹村土地，會(huì)得到補(bǔ)償；而環(huán)宇公司又欠香港維德集團(tuán)的錢，要借還香港維德集團(tuán)的錢為名，把環(huán)宇公司的這塊土地的權(quán)屬轉(zhuǎn)到湖南維德公司名下，這樣既可以搞開發(fā)，也可以把補(bǔ)償?shù)孟聛硗度氲酵恋亻_發(fā)中。為此，周某1利用在立交橋指揮部工作的職務(wù)之便，組織策劃于1997年4月17日召開了一次開發(fā)區(qū)的工作會(huì)議，由趙某以所謂（香港）維德（集團(tuán)）代表的名義參加了會(huì)議并作記錄。周某1以要處理環(huán)宇公司的遺留問題、償還香港維德公司集團(tuán)的債務(wù)、趙某是（香港）維德（集團(tuán)）的代表等等虛假事實(shí)，蒙騙與會(huì)人員，使其提出的方案在會(huì)上得以通過，并形成了一份《會(huì)議紀(jì)要》，將環(huán)宇公司已付款中的120萬元土地劃給湖南維德公司。同年7月，周某1以湖南維德公司名義，憑《會(huì)議紀(jì)要》到市規(guī)劃局辦理了97081號規(guī)劃許可證和紅線圖。之后，周某1又以“琵琶王立交橋要占用的東南角土地屬湖南維德公司”為由，要求立交橋指揮部向湖南維德公司支付占地補(bǔ)償款，并在立交橋指揮部工作協(xié)調(diào)會(huì)上和其他場合督促、指令立交橋指揮部和國土局工作人員與湖南維德公司簽訂補(bǔ)償協(xié)議。盡管立交橋指揮部和開發(fā)區(qū)國土局工作人員因趙某無法提供湖南維德公司國有土地使用權(quán)證而猶豫多時(shí)，還是于1998年10月12日與趙某以湖南維德公司名義簽訂了85.136萬元的占地補(bǔ)償協(xié)議。至2004年9月，立交橋指揮部從市建委財(cái)務(wù)單列的重點(diǎn)工程建設(shè)資金賬戶中陸續(xù)付清了協(xié)議約定的占地補(bǔ)償款到湖南維德公司和湘聯(lián)公司的賬上。
周某1和趙某自1998年5月20日至2000年8月22日以現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬將上述共計(jì)129.136萬元中90.33萬元轉(zhuǎn)至湘聯(lián)公司，并以湖南維德公司往來款列于賬上（往來款余額為88.63365萬元）；85.136萬元中的最后一筆款19300元于2004年9月被直接付至湘聯(lián)公司；其余款額被周某1和趙某開支或用于湘聯(lián)公司土地開發(fā)等事務(wù)。
一審法院查明
一審判決認(rèn)定上述事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證并確認(rèn)的下列證據(jù)：
1、書證。
（1）岳陽市人民政府岳政干（1992）16號、（1993）16號、（1994）16號文件，證明上訴人周某1的任職情況；岳陽市建設(shè)局計(jì)財(cái)審計(jì)科2005年7月4日出具的證明，證明上訴人周某11996年10月至1999年12月間每月在立交橋指揮部領(lǐng)取施工補(bǔ)助。
（2）開發(fā)區(qū)核算中心賬目、環(huán)宇公司付360萬元給白石小區(qū)指揮部的憑證及相關(guān)憑證，證明1993年開發(fā)區(qū)建設(shè)局撥款并從環(huán)宇公司撥付360萬元給白石小區(qū)指揮部作為通海路、立交橋建設(shè)費(fèi)用的事實(shí)，其中付洛王工區(qū)44萬元列支于開發(fā)區(qū)建設(shè)局。環(huán)宇公司1993年向白石小區(qū)指揮部支付360萬元記賬情況，證明該360萬元已由應(yīng)收款轉(zhuǎn)為開發(fā)成本。環(huán)宇公司1993年5月16日在付400萬元給白石小區(qū)指揮部的收據(jù)上標(biāo)注為對湖南維德公司出資。
（3）白石小區(qū)指揮部制作的《通海路、立交橋征拆財(cái)務(wù)報(bào)表資金平衡表》及附表，證明兩工程共占用資金1525.362117萬元，其中立交橋在建工程占用資金483.911035萬元，立交橋占用資金來源于開發(fā)區(qū)建設(shè)局撥款中的123.911035萬元、環(huán)宇公司調(diào)撥360萬元；環(huán)宇公司具體承擔(dān)了楓樹村征拆費(fèi)140萬元、鐵爐村征拆費(fèi)100萬元、楓樹村宅基地費(fèi)5萬元、鐵爐村宅基地費(fèi)50萬元、大水大電費(fèi)20萬元，開發(fā)區(qū)建設(shè)局具體承擔(dān)了洛王工區(qū)征拆費(fèi)41萬元、洛王工區(qū)宅基地費(fèi)3萬元、知青場征拆費(fèi)60萬元和其他費(fèi)用。
（4）白石小區(qū)指揮部與洛王工區(qū)1993年12月30日簽訂的《征地協(xié)議書》，立交橋指揮部與洛王工區(qū)1996年9月10日簽訂《征地協(xié)議書》、1998年7月10日簽訂的《協(xié)議書》、1999年1月26日簽訂的《協(xié)議書》、2000年9月30日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議書》，證明琵琶王立交橋征用洛王工區(qū)土地及補(bǔ)償協(xié)議情況；立交橋指揮部付洛王工區(qū)賬目明細(xì)和記賬憑證，證明洛王工區(qū)應(yīng)收琵琶王立交橋征地拆遷補(bǔ)償款共317萬元，至2001年7月已收到269.353995萬元，其中包括1993年白石小區(qū)指揮部支付給洛王工區(qū)的44萬元和1996年至1997年市建設(shè)局利用上訴人趙某私自開設(shè)的“湖南維德公司”賬號代付的55萬元。
（5）2001年4月12日的《關(guān)于琵琶王立交橋征地拆遷還建結(jié)算情況審計(jì)調(diào)查報(bào)告》及洛王工區(qū)收款收據(jù)和銀行進(jìn)賬單，證明1993年2月25日、7月16日、12月30日開發(fā)區(qū)以白石小區(qū)指揮部名義撥付洛王工區(qū)共計(jì)44萬元。
（6）1997年9月2日上訴人趙某制作的《琵琶王立交橋賬務(wù)往來統(tǒng)計(jì)表》，該表將開發(fā)區(qū)白石小區(qū)指揮部1993年2月25日、7月16日、12月30日3次共付洛王工區(qū)征地拆遷款44萬元與1996年10月28日、1997年2月28日代付洛王工區(qū)征地拆遷款55萬元均列為“湖南維德公司”付洛王工區(qū)青苗、土地、征拆款，共計(jì)99萬元。
（7）白石小區(qū)指揮部1993年支付給鐵爐村的150萬元的協(xié)議和支付憑證，其利益歸于環(huán)宇公司。
（8）1993年3月19日岳陽市人民政府發(fā)給環(huán)宇公司的岳市國用（93）字第035號國有土地使用證，證明琵琶王立交橋東南角總面積112364.9平方米（約169畝）土地屬環(huán)宇公司，上訴人周某1代表環(huán)宇公司在《國有土地使用權(quán)出讓合同》上簽字。
（9）1997年4月17日開發(fā)區(qū)《關(guān)于琵琶王東南角拆遷工作會(huì)議紀(jì)要》，其中上訴人趙某以“維德公司”代表簽名，正式紀(jì)要文件上明確趙某為“湖南維德公司”的代表。開發(fā)區(qū)2005年8月1日出具的證明，證實(shí)1997年4月17日《會(huì)議紀(jì)要》未入檔。
（10）1998年10月12日上訴人趙某代表“湖南維德公司”與立交橋指揮部、開發(fā)區(qū)國土局簽訂的《琵琶王土地補(bǔ)償協(xié)議》，該協(xié)議將環(huán)宇公司委托白石小區(qū)指揮部于1993年初辦理征用手續(xù)并預(yù)約受讓的土地劃歸“湖南維德公司”，并確定琵琶王立交橋占用其中土地25.83畝，由立交橋指揮部補(bǔ)償給“湖南維德公司”85.136萬元。
（11）1997年“湖南維德公司”的《關(guān)于分期開發(fā)琵琶王立交橋東南角部分土地的報(bào)告》，1999年9月“湖南維德公司”、湘聯(lián)公司向市規(guī)劃局、開發(fā)局國土出讓處的《報(bào)告》、以“湖南維德公司”名義辦理的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、湘聯(lián)公司用地申請表及紅線圖，證明沒有進(jìn)行任何經(jīng)營活動(dòng)的湖南維德公司1997年虛假報(bào)告外方到位資金近300萬元付給了楓樹村作為土地預(yù)付款，以開發(fā)被迫停頓而楓樹村無法退款之由，以《會(huì)議紀(jì)要》為依據(jù)，獲取琵琶王立交橋東南角屬環(huán)宇公司的土地53333.6平方米（約80畝），之后1999年將其中約30畝辦證置于湘聯(lián)公司名下。
（12）1997年5月28日湘聯(lián)公司與開發(fā)區(qū)國土管理處簽訂的《拆遷騰地工作協(xié)議書》，證明湘聯(lián)公司將權(quán)屬原歸環(huán)宇公司的琵琶王立交橋東南角的土地進(jìn)行拆遷騰地。
（13）岳陽市建設(shè)局提供的岳陽市政重點(diǎn)工程賬戶付款至“湖南維德公司”和湘聯(lián)公司賬戶的財(cái)務(wù)資料，證明市建設(shè)局以沿湖大道指揮部名義于1996年10月7日至1999年10月29日25次轉(zhuǎn)賬，3次支付現(xiàn)金或報(bào)賬付給“湖南維德公司”共計(jì)201.5萬元（已減1997年4月2日退回的73萬元），2004年9月29日轉(zhuǎn)賬付給湘聯(lián)公司19300元，合計(jì)付款203.43萬元，其中包括支付給洛王工區(qū)的99萬元和“湖南維德公司”的土地補(bǔ)償款85.136萬元。
（14）湖南維德公司工商登記、年檢資料，證明湖南維德公司由環(huán)宇公司和香港維祿公司合資成立并獲準(zhǔn)于1992年12月19日取得營業(yè)執(zhí)照，1993年、1994年、1995年年度年檢報(bào)告為“籌建”，即未進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；環(huán)宇公司“委派書”、湖南維德公司董事會(huì)預(yù)訂人員名單和主要負(fù)責(zé)人登記表，證明環(huán)宇公司僅委派周某1、唐正求、劉演煌為湖南維德公司董事，周某1為副董事長；香港維德集團(tuán)1993年1月出資港幣147.419591萬元的財(cái)務(wù)賬目，證明香港維德集團(tuán)出資的港幣147.026萬元被環(huán)宇公司挪用后作為應(yīng)付債務(wù)；1998年12月19日湖南維德公司被吊銷的資料。
（15）湘聯(lián)公司工商登記資料，證明湘聯(lián)公司為個(gè)人出資的有限責(zé)任公司；湘聯(lián)公司與“湖南維德公司”資金往來憑證，證明自1998年5月20日至2000年8月22日以現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬付至湘聯(lián)公司90.33365萬元。
（16）趙某以“湖南維德公司”名義開設(shè)的賬戶及使用情況憑證資料，證明“湖南維德公司”財(cái)務(wù)主管的印鑒為“周某1”，并證實(shí)立交橋指揮部匯到“湖南維德公司”賬上的代付款去向。
（17）環(huán)宇公司申請湖南維德公司營業(yè)執(zhí)照延期的報(bào)告，不僅證明環(huán)宇公司申請湖南維德公司營業(yè)執(zhí)照延期的事實(shí)，而且也證明湖南維德公司一直處于“籌建階段”。
2、證人證言。證人樊某、黃某甲、張某、嚴(yán)某、曹某、謝某、王某甲、李某甲、李某乙、歐陽某、賈某、周某甲、黃某乙、李某丙、湛某、羅某、王某乙、劉某、周某乙、何某甲、李某丁、何某乙、吳某、田某、易某、莊某、龔一華某的相關(guān)部分提供了證言，相互吻合，證實(shí)上述事實(shí)成立。
（1）證人樊某（原岳陽市建委主任、立交橋指揮部副指揮長）的證言，證實(shí)周某1在1996年成立的立交橋指揮部任顧問，協(xié)助其管理立交橋指揮部的各項(xiàng)工作，周某1在立交橋指揮部的主要責(zé)任是“拆遷協(xié)調(diào)、征地協(xié)調(diào)、資金支付把關(guān)等職責(zé)”；并證實(shí)其在1996年9、10月份立交橋指揮部工作人員會(huì)議上強(qiáng)調(diào)“指揮部的其他人員要尊重周某1，并服從他的管理，支持他的工作”；還證實(shí)1996年重建琵琶王立交橋時(shí)不負(fù)責(zé)之前開發(fā)區(qū)建立立交橋時(shí)投入的資金。
（2）證人黃某甲（曾在立交橋指揮部協(xié)助上訴人周某1工作）的證言，證實(shí)周某1自1996年9月在立交橋指揮部任顧問，代表市建委主任樊某負(fù)責(zé)征地拆遷工作，有資金支付審批權(quán)；證實(shí)立交橋指揮部不承擔(dān)1993年開發(fā)區(qū)投入的立交橋建設(shè)費(fèi)用；還證實(shí)周某1與趙某以代付洛王工區(qū)土地征拆款的名義扣留44萬元，以占用“湖南維德公司”土地為由獲取補(bǔ)償85.136萬元，其事實(shí)和經(jīng)過與上述認(rèn)定吻合。證人張某（立交橋指揮部辦公室主任）、嚴(yán)某（立交橋指揮部工作人員）的證言與證人黃某甲證實(shí)的有關(guān)事實(shí)吻合。
（3）證人李某乙（曾在白石小區(qū)指揮部工作過）的證言、證人歐陽某（1992年6月至1999年任開發(fā)區(qū)建設(shè)局會(huì)計(jì)）的證言，均證實(shí)時(shí)任開發(fā)區(qū)建設(shè)局局長兼環(huán)宇公司董事長的周某1，從環(huán)宇公司調(diào)了360萬元資金以建設(shè)局撥款的形式付到了白石小區(qū)指揮部，用于征地拆遷工作；1994年8月立交橋停建，白石小區(qū)指揮部向開發(fā)區(qū)建設(shè)局交賬時(shí)，將資金以及用途進(jìn)行劃分，明確付給洛王工區(qū)的44萬元由開發(fā)區(qū)建設(shè)局承擔(dān)，環(huán)宇公司的360萬元用于楓樹村、鐵爐村和大水大電，周某1對此簽字并入了賬。
（4）證人周某甲（原洛王工區(qū)出納）的證言，證實(shí)1996年周某1在洛王工區(qū)征地時(shí)要其對1993年已付款認(rèn)賬，并聲明開發(fā)區(qū)已付了就再不付了，周某甲當(dāng)時(shí)表示“只要洛王收了就認(rèn)賬”；還證實(shí)周某1說以前開發(fā)區(qū)付給洛王工區(qū)的錢是“湖南維德公司”代付的，并要趙某去對了賬，趙某于1997年9、10月份拿了1張“湖南維德公司”代付99萬元的明細(xì)賬務(wù)往來統(tǒng)計(jì)表到洛王工區(qū)蓋了章。證人黃某乙（原洛王工區(qū)會(huì)計(jì)）也證實(shí)趙某對賬和蓋章的事實(shí)。
（5）證人李某丙（原市人大常委會(huì)副主任）的證言，證實(shí)湖南維德公司成立和沒有進(jìn)行經(jīng)營運(yùn)作情況，香港維德集團(tuán)投資港幣140多萬元被環(huán)宇公司挪用及后來去深圳與香港維德集團(tuán)代表協(xié)商歸還未果的事實(shí)，周某1以還香港維德集團(tuán)的錢為由找其并要求開個(gè)會(huì)的事實(shí)以及1997年4月17日開會(huì)的情況。證人湛某（原開發(fā)區(qū)副主任）也證實(shí)召開1997年4月17日會(huì)議的情況和會(huì)議的主要內(nèi)容。
（6）證人王某乙（原環(huán)宇公司董事長兼總經(jīng)理）的證言，證實(shí)環(huán)宇公司投資開發(fā)和湖南維德公司成立及活動(dòng)情況，湖南維德公司成立后沒有任何經(jīng)營活動(dòng)并很快就終止了合作；證實(shí)趙某在環(huán)宇公司的工作情況，但沒有委托過趙某辦理湖南維德公司執(zhí)照延期及更換印章，趙某不能代表湖南維德公司；還證實(shí)自己在1997年4月17日的《會(huì)議紀(jì)要》上簽名；還確認(rèn)香港維德集團(tuán)與環(huán)宇公司147萬余元港幣的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。
（7）證人周某乙（曾任開發(fā)區(qū)國土管理處副處長）的證言，證實(shí)1997年2、3月份時(shí)上訴人周某1找其說琵琶王立交橋東南角原環(huán)宇公司征的地有開發(fā)價(jià)值，周某1想與人合作開發(fā)，還說已找開發(fā)區(qū)準(zhǔn)備就環(huán)宇公司遺留問題處理開個(gè)會(huì)，要大家擔(dān)點(diǎn)擔(dān)子，要國土局幫忙搞拆遷，并就拆遷費(fèi)用與其進(jìn)行了商談；還證實(shí)在審批該土地的出讓手續(xù)時(shí)發(fā)現(xiàn)周某1是以“湖南維德公司”的名義從環(huán)宇公司取得土地使用權(quán)，并委托湘聯(lián)公司進(jìn)行開發(fā)的。證人何某甲（曾任開發(fā)區(qū)國土管理處副處長）的證言，也證實(shí)周某1對其講琵琶王立交橋東南角的土地由湘聯(lián)公司出錢拆遷騰地，并根據(jù)周某乙的要求于1997年5月28日與湘聯(lián)公司的趙某簽訂了拆遷騰地協(xié)議；還證實(shí)聽很多人講湘聯(lián)公司是周某1的公司。
（8）證人李某戊（曾任開發(fā)區(qū)國土管理處建設(shè)用地科副科長）的證言，證實(shí)周某1是立交橋指揮部征地拆遷方面的實(shí)際負(fù)責(zé)人，周某1對征地拆遷工作做出的決定都要執(zhí)行；還證實(shí)1998年9月份周某1在立交橋指揮部工作協(xié)調(diào)會(huì)上要求抓緊落實(shí)、簽訂立交橋周邊的征地補(bǔ)償協(xié)議，特別提到立交橋占用“湖南維德公司”土地的補(bǔ)償協(xié)議要盡快簽訂，會(huì)后周某1單獨(dú)找他要求他代表國土部門與趙某聯(lián)系盡快簽訂補(bǔ)償協(xié)議；還證實(shí)當(dāng)趙某不能提供“湖南維德公司”國有土地使用權(quán)證而不能簽訂協(xié)議時(shí)，周某1又找他講立交橋占“湖南維德公司”土地的補(bǔ)償款已經(jīng)由立交橋指揮部支付給“湖南維德公司”了，現(xiàn)在指揮部工作要完成，要盡快將補(bǔ)償協(xié)議簽掉，因此到了1998年10月份他才簽訂該協(xié)議。證人何某乙（在市規(guī)劃局用地科工作）、吳某（曾任市規(guī)劃局用地科科長）的證言，證實(shí)周某1辦理湖南維德公司土地規(guī)劃紅線圖情況。
（9）證人莊某（香港維德集團(tuán)董事會(huì)主席）的證言，證實(shí)香港維德集團(tuán)作為投資入股匯到環(huán)宇公司的147萬余元港幣被環(huán)宇公司挪用，至今沒有償還；香港方從來沒有委托或者授權(quán)任何人或者單位對這筆款項(xiàng)進(jìn)行再投資或作其他的處置，合作中止至今，任何單位或者個(gè)人以香港維德集團(tuán)和湖南維德公司名義開展的一切活動(dòng)，香港方概不知情；香港方投資的147萬余元港幣是投到湖南維德公司的股本金，要求岳陽方償還投資及投資所產(chǎn)生的收益。
3、原審被告人周某1、趙某的多次供述與辯解（包括個(gè)人自書交代材料）：
（1）周某1供述：湖南維德公司是環(huán)宇公司與香港維德集團(tuán)合資注冊成立的，但在1993年上半年該公司就停止了運(yùn)作；他清楚上訴人趙某以“湖南維德公司”名義設(shè)立了銀行賬戶，后來立交橋指揮部利用這個(gè)賬戶由趙某經(jīng)辦代付了部分征地拆遷房，因建琵琶王立交橋而有土地開發(fā)，由他召集于1996年底注冊成立湘聯(lián)公司，是私營性質(zhì)，注冊股東為趙某、黃東漢、朱耀光，商定的實(shí)際股東是周某1、趙某、黃東漢、朱耀光各占20%股份，周小波、肖高明合占20%股份。1996年9、10月間，他接受立交橋指揮部指揮長、副指揮長的口頭聘請擔(dān)任顧問，并在立交橋指揮部工作會(huì)議上宣布聘請他擔(dān)任顧問，明確由他出面負(fù)責(zé)指揮部的工作，主要責(zé)任有前期工程資金支付的審批、拆遷協(xié)調(diào)、質(zhì)量和進(jìn)度管理等。1993年建琵琶王立交橋時(shí)，開發(fā)區(qū)建設(shè)局支付了洛王工區(qū)一筆征地拆遷費(fèi)，當(dāng)時(shí)他是開發(fā)區(qū)建設(shè)局局長。1996年，他到立交橋指揮部擔(dān)任顧問后，又在洛王工區(qū)征了地，他想在支付洛王工區(qū)征地款中將先前支付的這筆費(fèi)用予以重復(fù)支出，而將錢搞到手。他將他想重復(fù)支出搞錢出來的想法告訴了他的表侄趙某，并安排趙某去洛王工區(qū)對賬，把數(shù)字搞準(zhǔn)確。趙某去對賬后告訴了他是44萬元，他安排趙某從立交橋指揮部支付“湖南維德公司”的代付征地款中將這筆錢扣出來。爾后，經(jīng)他審批，立交橋指揮部將先前開發(fā)區(qū)建設(shè)局已支付的這筆錢又作了一次支出，并由趙某從立交橋指揮部支付“湖南維德公司”的代付款中扣了44萬元，并將這筆錢轉(zhuǎn)到湘聯(lián)公司，用于湘聯(lián)公司的土地開發(fā)。為了讓湘聯(lián)公司獲得立交橋東南角土地開發(fā)權(quán)，他找李某丙、湛某等商量于1997年4月17日召集相關(guān)部門召開了一個(gè)會(huì)議并形成了《會(huì)議紀(jì)要》，并以此由趙某以“湖南維德公司”名義辦理土地權(quán)證并簽訂補(bǔ)償協(xié)議，獲得85萬余元補(bǔ)償款，將補(bǔ)償款投到湘聯(lián)公司的土地開發(fā)中去，將土地以“湖南維德公司”名義委托授權(quán)湘聯(lián)公司開發(fā)。周某1當(dāng)庭認(rèn)可“不論有權(quán)無權(quán)，我做了的事我承擔(dān)責(zé)任”。
（2）趙某供述：1996年下半年，為了自己與周小波做鋼材生意方便，他到工商部門更換了“湖南維德公司”的印鑒，并以此和他保管的湖南維德公司的執(zhí)照私自開設(shè)了賬戶，并將這一情況告知了上訴人周某1；周某1到立交橋指揮部當(dāng)顧問后，借用他開的這一賬戶代付征地拆遷費(fèi)等。周某1告知他將1993年開發(fā)區(qū)付到洛王工區(qū)的這筆錢搞出來，并安排他到洛王工區(qū)查賬，要他在替立交橋指揮部代付洛王工區(qū)征地拆遷款時(shí)把這筆錢扣出來，作為環(huán)宇公司還“湖南維德公司”的錢為由到立交橋指揮部沖賬，把這個(gè)錢搞出來后作為他們搞生意的啟動(dòng)資金。由周某1發(fā)起召開了1997年4月17日會(huì)議，形成了，《會(huì)議紀(jì)要》，以此把環(huán)宇公司投入的對立交橋東南角土地?fù)碛械?00多萬元股權(quán)，以環(huán)宇公司欠香港維德集團(tuán)和市石油公司的錢為由，轉(zhuǎn)到“湖南維德公司”和市石油公司名下，并辦理了紅線圖。以“湖南維德公司”授權(quán)委托的名義，讓湘聯(lián)公司獲得這塊土地的開發(fā)權(quán)并進(jìn)行開發(fā)；并向立交橋指揮部要求占地補(bǔ)償，獲取了85萬余元的補(bǔ)償款。湘聯(lián)公司是私營性質(zhì)，注冊股東為趙某、黃漢東、朱耀光，商定的實(shí)際股東是周某1、趙某、黃漢東、朱耀光各占20%股份、周小波、肖高明合占20%股份。
二審法院認(rèn)為
岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院重審認(rèn)為，周某1退休后接受國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人聘請，在國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)活動(dòng)，全面負(fù)責(zé)工作，行使國家公權(quán)力，具有國家工作人員身份。在從事公務(wù)期間，周某1以非法占有為目的，利用職權(quán)，指使趙某，假借收回代付款之名，明知國家對某一項(xiàng)目進(jìn)行了支付而予以重復(fù)列支，套取國家建設(shè)拆遷資金44萬元，用于個(gè)人支付的費(fèi)用和轉(zhuǎn)讓其私人企業(yè)予以非法占有，其行為均已構(gòu)成貪污罪。周某1利用職權(quán)，指使趙某借還債之名，以合法形式作掩蓋，將國家建設(shè)拆遷資金85.136萬元挪用于其私人企業(yè)進(jìn)行營利活動(dòng)，且沒有退還，其行為均已構(gòu)成挪用公款罪。在共同貪污和挪用公款犯罪過程中，周某1利用職務(wù)之便，策劃、指揮并具體實(shí)施其中重要行為，在全案過程中起了決定性作用，是主犯；趙某按照周某1的授意，假冒湖南維德員工，協(xié)助、配合周某1實(shí)施犯罪活動(dòng)，起了次要作用，是從犯，對其行為可減輕處罰。周某1出于非法占用之意，明知開發(fā)區(qū)建設(shè)局于1993年向洛王工區(qū)支付了44萬元征地拆遷款，96年立交橋指揮部不再承擔(dān)該費(fèi)用，而授意趙某采取重復(fù)列支的手段于1996年從國家重點(diǎn)建設(shè)資金中套出，用于個(gè)人開支或轉(zhuǎn)至其私人公司，實(shí)施了非法占有的行為；周某1雖在湖南維德成立之際確定為該公司副董事長，但不是湖南維德公司的法定代表人，又沒有得到董事長的授權(quán)，不能代表湖南維德公司，而以趙某冒用“湖南維德”名義挪用國有資金，非法取得土地使用權(quán)并獲取補(bǔ)償款，轉(zhuǎn)至其私人公司使用，均構(gòu)成犯罪。趙某按照周某1的授意，利用周某1職務(wù)上的便利侵吞、挪用國有資金，與周某1有共同的犯意，實(shí)施了共同的犯罪行為，是周某1貪污和挪用公款的共犯。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百八十四條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、原審被告人周某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣5萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月。決定執(zhí)行有期徒刑十二年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣5萬元。二、原審被告人趙某犯貪污罪，判處有期徒刑二年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣3萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年。決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣3萬元。三、原審被告人周某1、趙某貪污所得人民幣44萬元和挪用公款85.136萬元予以追繳，上繳國庫。
再審請求情況
原審被告人周某1上訴稱，（一）本案主客體，主客觀方面均不符合貪污罪和挪用公款罪的構(gòu)成要件：1、上訴人不具有貪污罪和挪用公款罪的主體資格。其非指揮部成員，沒有審核撥付資金的權(quán)力，沒有簽字審批。2、沒有實(shí)施犯罪的主觀故意。上訴人的一系列行為是為了維護(hù)湖南維德公司的利益，并非為了個(gè)人，其雖然不是維德公司的法定代表人，但系副董事長，是企業(yè)主要負(fù)責(zé)人，其依職權(quán)處理維德公司事務(wù)，經(jīng)過了維德公司的認(rèn)可。3、本案所涉款項(xiàng)不是“國家建設(shè)拆遷資金”，而是維德公司注冊資本金，客體和客觀方面均不符合貪污罪和挪用公款罪的構(gòu)成要件。重審認(rèn)定44萬元“用于個(gè)人支付的費(fèi)用和轉(zhuǎn)讓其私人企業(yè)予以非法占有”以及涉案的85.136萬元系挪用且未退還均系錯(cuò)誤認(rèn)定。關(guān)于44萬元，重審認(rèn)定“開發(fā)區(qū)建設(shè)局于93年向洛王工區(qū)支付了44萬元征地拆遷款，立交橋指揮部不應(yīng)再承擔(dān)費(fèi)用”與事實(shí)不符，該筆44萬元是93年用環(huán)宇公司撥付的款項(xiàng)支付的，而環(huán)宇公司的錢是用于對湖南維德公司出資的，故該筆44萬元應(yīng)算作湖南維德公司東南角開發(fā)用地征地預(yù)付費(fèi)用。96年擴(kuò)大征地范圍后，占用了44萬元對應(yīng)的洛王工區(qū)該塊土地，因此該土地的征地費(fèi)用只能由指揮部承擔(dān)。湖南維德公司并沒有向指揮部要求補(bǔ)償，只是與洛王工區(qū)協(xié)商，以清算往來的方式收回93年已經(jīng)支付的44萬元。該筆44萬元不屬于重復(fù)支付。至于另外85.136萬元，是征用了維德公司享有權(quán)益的土地而應(yīng)給予湖南維德公司的補(bǔ)償款。綜上，以上兩筆共計(jì)129.136萬元均應(yīng)屬于湖南維德公司，沒有任何個(gè)人非法占有和挪用。（二）將湖南維德公司與有關(guān)單位、公司之間的合法的民商事行為錯(cuò)判為上訴人個(gè)人的犯罪行為，屬適用法律錯(cuò)誤。（三）重審判決對辯方提供的無罪證據(jù)避而不提，全盤照搬二審書證、證人證言進(jìn)行有罪推定。（四）涉案的129.136萬元，用于了維德公司的支出，以該公司的名義進(jìn)行了投資，并形成了投資權(quán)益，維德公司及外方股東均明確主張這些資產(chǎn)權(quán)益。如按判決結(jié)果，勢必將涉案資金追繳國庫，導(dǎo)致維德公司的財(cái)產(chǎn)被剝奪。
原審被告人趙某上訴稱，本案無犯罪事實(shí)發(fā)生。1、未發(fā)生44萬元公款被侵吞的事實(shí)；2、1997年12月10日，湖南維德公司與湘聯(lián)公司簽訂《合作協(xié)議書》，共同投資開發(fā)立交橋東南角80畝土地。1998年5月20日至2000年8月22日，湘聯(lián)公司按約接收的90.33365萬元至今仍為維德公司所有，未被任何人挪用。
岳陽市人民檢察院認(rèn)為，上訴人周某1雖于1996年3月退休，但之后受琵琶王立交橋指揮部指揮長（副市長兼）和副指揮長的委托，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)工程拆遷工作，利用職務(wù)之便，借用趙某以湖南維德公司名義私設(shè)的賬戶，與趙某商量，虛構(gòu)事實(shí)，重報(bào)開發(fā)區(qū)建設(shè)局已支付給洛王工區(qū)的44萬元征地拆遷款，并制作往來表虛列賬目進(jìn)行沖賬。周某1還與趙某冒用維德公司收回投資債權(quán)的名義，非法取得應(yīng)屬環(huán)宇公司的土地使用權(quán)，獲取土地補(bǔ)償款85.136萬元。上訴人周某1和趙某將上述129.136萬元部分用于日常開支費(fèi)用，其余90余萬元轉(zhuǎn)至二人占有股份的湘聯(lián)公司。上訴人周某1和趙某的行為構(gòu)成貪污罪。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，所采用的證據(jù)均是經(jīng)過了法庭舉證質(zhì)證，量刑適當(dāng)，適用法律正確，應(yīng)予維持。
本院查明
本院二審查明，在一審重審時(shí)，周某1提供了以下新證據(jù)：1、1997年3月12日岳政辦函（1997）18號《關(guān)于成立岳陽市琵琶王立交橋工程建設(shè)指揮部的通知》：證實(shí)在成立的琵琶王立交橋指揮部中，沒有周某1的名字，其沒有任何職務(wù)，不具備貪污罪和挪用公款罪的犯罪主體身份。2、香港維祿公司2009年11月17日《關(guān)于對（2009）岳中破字第2-5-60號﹤通知書﹥的復(fù)函》，認(rèn)為4.17會(huì)議紀(jì)要真實(shí)合法有效，該公司對湖南維德公司的股權(quán)投資應(yīng)當(dāng)從維德公司在琵琶王立交橋東南角開發(fā)用地的投資收益中收回。3、岳陽市岳陽樓區(qū)人民檢察院扣押物品、文件清單，擬證明涉案的資金權(quán)益歸于湖南維德公司，由湖南維德公司支配和使用，沒有個(gè)人占有和挪用。
檢察機(jī)關(guān)質(zhì)證稱：對證據(jù)1不持異議，但認(rèn)為該份證據(jù)不能達(dá)到其證明目的，本案中有充分證據(jù)可以證明周某1符合犯貪污罪和挪用公款罪的主體身份。對證據(jù)2的真實(shí)性、合法性不持異議，對關(guān)聯(lián)性有異議。認(rèn)為香港維祿公司出具復(fù)函是為了維護(hù)自己的利益，不能證實(shí)當(dāng)時(shí)周某1行為的合法性，只能說明湖南維德公司欠香港維祿公司的錢。對證據(jù)3不持異議，但認(rèn)為湘聯(lián)公司是周某1持股的民營企業(yè)，錢轉(zhuǎn)到湘聯(lián)公司是周某1、趙某操作的，該證據(jù)更能說明周某1、趙某犯貪污罪和挪用公款罪的意圖。
本院二審過程中，對岳陽市原市長羅碧升（1997年時(shí)任岳陽市副市長兼琵琶王立交橋建設(shè)指揮部指揮長）進(jìn)行了調(diào)查，羅碧升稱不記得在什么場合說過周某1在以前負(fù)責(zé)建小立交橋方案時(shí)，經(jīng)手過拆遷補(bǔ)償事宜，熟悉情況，提出可以找他了解一下前后拆遷補(bǔ)償方案，理順一下，但未委托或聘任其擔(dān)任指揮部顧問。
對該份證據(jù)，上訴人周某1、趙某及檢察機(jī)關(guān)均不持異議。周某1認(rèn)為該份證據(jù)證實(shí)了時(shí)任琵琶王立交橋指揮部指揮長沒有要他當(dāng)顧問，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該份證據(jù)不能證明周某1不具有國家工作人員身份。
綜合以上舉證質(zhì)證情況，本院對周某1在一審重審提供的上述三份新證據(jù)及二審對岳陽市原市長羅碧升的調(diào)查筆錄予以采信。
綜上，本院二審除以下事實(shí)外，其他事實(shí)與一審認(rèn)定的基本一致。
1、琵琶王立交橋指揮部正式成立的時(shí)間應(yīng)為1997年3月而非一審認(rèn)定的1996年10月。
2、1996年，周某1系受岳陽市建委領(lǐng)導(dǎo)（后為琵琶王立交橋指揮部副指揮長）的口頭委托，擔(dān)任琵琶王立交橋臨時(shí)指揮部顧問。
二審另補(bǔ)充查明以下事實(shí)：（一）香港維祿公司在本院受理的環(huán)宇公司破產(chǎn)清算一案中，曾于2009年11月專門來函，稱該公司對湖南維德公司的股權(quán)投資依法應(yīng)當(dāng)從湖南維德公司在琵琶王立交橋東南角開發(fā)用地的投資收益中收回，不應(yīng)參加環(huán)宇公司的破產(chǎn)清算活動(dòng)。（二）湖南維德公司被扣押賬目涉及票據(jù)1273張，金額總共330697.6元，其中趙某、王志光工資金額合計(jì)106800元，車輛通行費(fèi)、的士費(fèi)7045.70元，年檢手續(xù)費(fèi)、辦公費(fèi)20483.90元，住宿費(fèi)13996元，餐費(fèi)、招待費(fèi)182372元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：（一）關(guān)于周某1是否符合貪污罪主體身份的問題。根據(jù)我國刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定，貪污罪的主體包括受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。這里所指的委托，可以是長期的或短期、臨時(shí)性的，可以是書面或口頭的。本案中，周某1退休后受岳陽市建委負(fù)責(zé)人（后為琵琶王立交橋副指揮長）口頭委托擔(dān)任顧問，協(xié)助其管理立交橋建設(shè)的各項(xiàng)工作，履行拆遷協(xié)調(diào)、征地協(xié)調(diào)、資金支付等職責(zé)，并在立交橋臨時(shí)指揮部的工作人員會(huì)議上公開作了宣布。實(shí)際上，周某1也行使了受托的相關(guān)職權(quán)。因此，可以認(rèn)定周某1是受國家機(jī)關(guān)委托，履行了管理經(jīng)營國家建設(shè)拆遷資金的職責(zé)。雖然周某1自1997年3月立交橋指揮部正式成立之后已沒有資金審批權(quán)，但其至1999年12月仍在立交橋指揮部領(lǐng)取補(bǔ)助，表明其仍是立交橋指揮部的工作人員。而根據(jù)周某1、趙某的供述及有關(guān)證人證言，可以證實(shí)在趙某按照周某1的安排于1997年9、10月份制作《琵琶王立交橋賬務(wù)往來統(tǒng)計(jì)表》虛列44萬元賬目到立交橋指揮部沖賬之前，周某1即利用其顧問身份的影響向立交橋指揮部及洛王工區(qū)有關(guān)人員打了招呼，虛構(gòu)了1993年白石小區(qū)指揮部支付給洛王工區(qū)的44萬元是用環(huán)宇公司的撥款支付的事實(shí)，從而使趙某能夠順利完成虛報(bào)并冒領(lǐng)44萬元款項(xiàng)。綜上，周某1在本案中符合貪污罪和挪用公款罪的主體資格。周某1關(guān)于其非琵琶王立交橋指揮部成員，沒有審核撥付資金的權(quán)力，沒有簽字審批，因而不具有貪污罪主體資格的上訴和辯護(hù)理由不能成立，本院不予采納。
（二）關(guān)于周某1是否有貪污的主觀故意的問題。根據(jù)周某1的供述，其召集注冊成立湘聯(lián)公司是在1996年底，而其到琵琶王立交橋臨時(shí)指揮部任顧問正是在當(dāng)年9、10月間，說明周某1已有利用職務(wù)便利在琵琶王立交橋建設(shè)過程中進(jìn)行土地開發(fā)并謀取利益的意圖。周某1任顧問后，琵琶王立交橋指揮部在洛王工區(qū)擴(kuò)征土地，周某1想在支付洛王工區(qū)征地款中將93年白石小區(qū)指揮部已支付的征拆費(fèi)重復(fù)支出，從而將錢搞到手，用于自己和親戚朋友開辦公司搞開發(fā)。之后周某1安排趙某到洛王工區(qū)對賬，并做好相關(guān)沖賬手續(xù)，到立交橋指揮部虛報(bào)冒領(lǐng)44萬元。后將部分款項(xiàng)用于開支，部分付至湘聯(lián)公司賬上。以上事實(shí)，表明周某1犯貪污罪的主觀意圖是明顯的。故周某1提出的其沒有實(shí)施犯罪主觀故意的上訴理由不能成立，本院不予采納。
（三）關(guān)于涉案兩筆款項(xiàng)是否公款、該兩筆款項(xiàng)轉(zhuǎn)入湖南維德公司的過程中，周某1是否利用其在立交橋臨時(shí)指揮部工作的職務(wù)便利的問題。其一，關(guān)于44萬元的問題。根據(jù)開發(fā)區(qū)核算中心賬目及相關(guān)憑證、環(huán)宇公司1993年5月向白石小區(qū)指揮部支付360萬元計(jì)賬情況、白石小區(qū)指揮部制作的《通海路、立交橋征拆財(cái)務(wù)報(bào)表資金平衡表》及附表、洛王工區(qū)收款收據(jù)和銀行進(jìn)賬單、岳陽市建設(shè)局于2001年4月12日作出的“關(guān)于琵琶王立交橋征地拆遷還建結(jié)算情況審計(jì)調(diào)查報(bào)告”、證人李某乙、歐陽某的證言以及周某1本人供述等證據(jù)，足以認(rèn)定1993年洛王工區(qū)44萬元征拆款是從開發(fā)區(qū)建設(shè)局所撥款項(xiàng)中支付的，應(yīng)認(rèn)定為公款。1996年重建琵琶王立交橋時(shí)，已明確不負(fù)責(zé)1993年開發(fā)區(qū)建橋時(shí)投入的資金。該筆款項(xiàng)后來被虛報(bào)冒領(lǐng)，是周某11996年到琵琶王立交橋臨時(shí)指揮部后安排趙某具體操作的。在此過程中，周某1利用其顧問身份的影響，用虛構(gòu)的事實(shí)騙取了指揮部其他工作人員和洛王工區(qū)的同意，并指使趙某偽造了相關(guān)賬目用來沖賬。因此44萬元最終被冒領(lǐng)并轉(zhuǎn)出，是周某1利用了其在指揮部工作的職務(wù)便利。其二，關(guān)于85.136萬元的問題。針對控辯雙方提供的一系列證據(jù)，關(guān)鍵證據(jù)是1997年4月17日的《會(huì)議紀(jì)要》。本院認(rèn)為，關(guān)于該份《會(huì)議紀(jì)要》，與會(huì)人員除趙某身份存疑外，其他人員身份清楚，周某1當(dāng)時(shí)并無任何實(shí)際職務(wù)，根據(jù)其當(dāng)時(shí)身份，并不能操縱會(huì)議，現(xiàn)亦無證據(jù)證明其他與會(huì)人員表態(tài)時(shí)是受到了周某1的指使。而從會(huì)議紀(jì)要的內(nèi)容看，與環(huán)宇公司于1993年5月以代付立交橋周圍用地拆遷費(fèi)360萬元的形式出資，并將該筆資金作為湖南維德公司的注冊資本金這一事實(shí)是相符的。此后，湖南維德公司也實(shí)際取得了對琵琶王立交橋東南角80畝土地進(jìn)行開發(fā)的建設(shè)規(guī)劃手續(xù)，并通過與立交橋指揮部、開發(fā)區(qū)國土局簽訂土地補(bǔ)償協(xié)議，獲得了85.136萬元的土地補(bǔ)償款，這些事實(shí)及其后果，不能認(rèn)定是周某1捏造并一手操作造成的，這一結(jié)果后來亦得到了香港維祿公司的認(rèn)可。因此，綜合對以上證據(jù)的分析，尚沒有充分證據(jù)證明湖南維德公司系非法獲得琵琶王立交橋東南角80畝土地的開發(fā)權(quán)和85.136萬元的土地補(bǔ)償，認(rèn)定該筆85.136萬元為公款的證據(jù)不足。周某1雖在其中起了積極作用，但亦無證據(jù)證明其是利用職務(wù)之便套取公款。
（四）關(guān)于涉案兩筆款項(xiàng)去向的問題。根據(jù)湘聯(lián)公司與維德公司于1997年12月簽訂的合作開發(fā)協(xié)議、湘聯(lián)公司與湖南維德公司資金往來憑證、岳陽市岳陽樓區(qū)人民檢察院扣押物品、文件清單以及周某1、趙某的供述等證據(jù)，證實(shí)趙某經(jīng)周某1吩咐和同意，以現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬付款至湘聯(lián)公司90.33365萬元，其余款花費(fèi)于為獲取上述款項(xiàng)、湘聯(lián)公司土地開發(fā)以及人員工資日常費(fèi)用等事務(wù)。
（五）關(guān)于趙某與周某1是不是有共同意識和共同行為的問題。在貪污44萬元的問題上，當(dāng)周某1將其把44萬元搞到手用于湘聯(lián)公司開發(fā)的想法告知趙某時(shí)，趙某是認(rèn)可的，且根據(jù)周某1的授意積極實(shí)施了一系列行為，并做好相關(guān)沖賬手續(xù)，到立交橋指揮部虛報(bào)冒領(lǐng)了44萬元，后部分用于開支，部分轉(zhuǎn)到趙某持有股份的湘聯(lián)公司賬上。以上事實(shí)表明，趙某符合與周某1勾結(jié)，伙同貪污的情形，根據(jù)《刑法》第三百八十二條第二款的規(guī)定，應(yīng)以共犯論處。
綜上，周某1退休后接受國家機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人的委托，履行了管理經(jīng)營國家建設(shè)拆遷資金的職權(quán)，符合我國刑法規(guī)定的貪污罪的主體身份。在此期間，周某1利用職權(quán)，指使趙某假借收回代付款之名，以虛假列支的手段，套取國家建設(shè)拆遷資金44萬元，并擅自處置，致使該筆國有財(cái)產(chǎn)被私人企業(yè)使用和占有，周某1的行為，符合利用職務(wù)上的便利，侵吞國有財(cái)物的行為，已構(gòu)成貪污罪。上訴人周某1利用職務(wù)之便，策劃、指揮并具體實(shí)施其中重要行為，致其犯罪行為全面完成，在全案過程中起了決定性作用，是主犯；上訴人趙某按照上訴人周某1的授意，假冒湖南維德公司員工，協(xié)助、配合上訴人周某1實(shí)施犯罪活動(dòng)，起了次要作用，是從犯，對其行為應(yīng)減輕處罰。岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定涉案的85.136萬元系公款，周某1、趙某構(gòu)成挪用公款罪的證據(jù)不足，根據(jù)疑罪從無原則，周某1、趙某挪用公款罪不能成立。一審判決認(rèn)定周某1、趙某犯貪污罪的事實(shí)清楚，定罪量刑正確，應(yīng)予維持；認(rèn)定周某1、趙某犯挪用公款罪證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款（一）項(xiàng)、第二十六條第一款、第二十七條、第七十二條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
維持岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院（2011）樓刑再初字第2號刑事判決第一項(xiàng)對原審被告人周某1犯貪污罪的定罪量刑部分，撤銷該項(xiàng)判決對原審被告人周某1犯挪用公款罪的定罪量刑部分；
二、維持岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院（2011）樓刑再初字第2號刑事判決第二項(xiàng)對原審被告人趙某犯貪污罪的定罪部分，撤銷該項(xiàng)判決對原審被告人趙某犯貪污罪的量刑部分及犯挪用公款罪的定罪量刑部分；
三、維持岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院（2011）樓刑再初字第2號刑事判決第三項(xiàng)對原審被告人周某1、趙某貪污所得四十四萬元予以追繳部分，撤銷該項(xiàng)判決對原審被告人周某1、趙某挪用公款八十五萬一千三百六十元予以追繳部分；
四、上訴人周某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五萬元；
五、上訴人趙某犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣三萬元；
六、上訴人周某1、趙某貪污所得人民幣四十四萬元予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊輔
審判員李強(qiáng)斌
審判員胡中岳
裁判日期
二〇一四年五月六日
書記員
書記員肖芝樂
