案??由 盜竊
案??號 （2021）皖16刑終184號
蒙城縣人民法院審理蒙城縣人民檢察院指控原審被告人李某某1、李某某2犯盜竊罪一案，于2021年1月29日作出（2021）皖1622刑初10號刑事判決。宣判后，李某某1、李某某2均不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年4月14日公開開庭審理了本案，亳州市人民檢察院指派檢察員王文文、李旭出庭履行職務，上訴人李某某1及其辯護人梁長濤、上訴人李某某2及其辯護人孫博到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定，2020年2月13日上午，被告人李某某1途經蒙城縣××鎮(zhèn)××村××莊蝦池工地時，發(fā)現附近村民在工地里面盜挖散落的古墓，李某某1回到家中告訴妻子被告人李某某2。當日下午，李某某1、李某某2來到蝦池工地用楊鎬、鐵锨順著散落的青磚挖掘古墓，挖到一枚“銅鏡”，并將“銅鏡”拿回家中，因擔心政府部門到家中調查“銅鏡”，次日上午二人將“銅鏡”藏匿在自家宅基地里。2020年2月18日，李某某1、李某某2經公安機關傳喚到案，如實供述了犯罪事實；李某某2交代藏匿“銅鏡”地點，并帶民警將“銅鏡”起獲。經鑒定，該“銅鏡”為三級文物。
原判依據現場勘驗筆錄、現場圖及照片、辨認、指認現場筆錄及照片、國家文物局文物博函（2015）3936號關于指定北京市文物進出境鑒定所等13家機構開展涉案文物鑒定評估工作的通知及安徽省館藏文物鑒定意見書、接受證據材料清單及照片、證據保全清單、蒙城縣文物保護中心收據及照片、報案材料、接處警情況登記表、受案登記表、立案決定書、到案經過、戶籍信息等書證、證人蔡某、李某、丁某1、丁某2、楊某、任某、郭某證言、被告人李某某1、李某某2供述等證據認定上述事實。據此認為，被告人李某某1、李某某2盜竊三級文物，數額巨大，其行為已共同構成盜竊罪。李某某1、李某某2具有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。李某某2主動退贓，可酌定從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定，認定被告人李某某1犯盜竊罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣八千元；被告人李某某2犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。
李某某1、李某某2上訴均提出：原判定性錯誤，量刑過重，請求對其二人從輕處罰并適用緩刑。二審期間，李某某1、李某某2自愿認罪認罰，簽署認罪認罰具結書。
李某某1、李某某2的辯護人均提出：原判量刑過重，二人自愿認罪認罰，建議二審法院對李某某1、李某某2從輕處罰，并適用緩刑。
李某某2的辯護人另提出：李某某2系從犯。
出庭檢察員意見：原判定性準確；李某某1、李某某2二人系共同犯罪，李某某2相對于李某某1作用較小，但不宜認定為從犯；鑒于二審期間李某某1、李某某2自愿認罪認罰，均簽署認罪認罰具結書，根據二人犯罪情節(jié)，建議對李某某1以盜竊罪判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣八千元；對李某某2以盜竊罪判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
經審理查明：認定上訴人李某某1、李某某2犯盜竊罪的事實，一審法院判決已列舉業(yè)經庭審舉證、質證的相關證據予以證明。本院審理期間，上訴人及辯護人均未提出影響本案事實認定的新證據。本院經依法全面審查，對一審判決所列的證據和認定的事實予以確認。二審期間，李某某1、李某某2自愿認罪認罰，有認罪認罰從寬制度告知書、具結書等證據在案證明。
本院認為，上訴人李某某1、李某某2結伙盜竊國家三級文物，數額巨大，其行為均已構成盜竊罪。李某某1、李某某2具有自首情節(jié)，依法可對其二人從輕或減輕處罰。關于本案的定性問題，經查，李某某1、李某某2合謀盜竊國家三家文物，并非屬于無主之物，應認定為盜竊犯罪，且根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，盜竊國家三級文物，應認為數額巨大，原判定性準確，故對二上訴人此節(jié)上訴理由不予采納。對李某某2辯護人所提李某某2系從犯的辯護意見，經查，在案證據證實，李某某2雖不是犯意提起者，但李某某1、李某某2二人共謀實施犯罪，且李某某2親自參與，行為積極主動，不應認定為從犯，故對其辯護人此節(jié)辯護意見不予采納，但在共同犯罪中，李某某2相對李某某1作用較小，量刑時應予以考量。對二上訴人及辯護人關于量刑方面的上訴理由及辯護意見，經查，李某某1、李某某2二人具有自首情節(jié)，且李某某2帶領偵查人員取回被盜銅鏡，挽回損失，二審期間，二人又自愿認罪認罰，簽署認罪認罰具結書，原判量刑嫌重，本院依法予以改判，經本院委托其二人所在社區(qū)的矯正機構對其社區(qū)影響進行評估，愿意接收其二人為社區(qū)矯正對象，對其二人適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可適用緩刑，故對二人此節(jié)上訴理由及辯護人與之相同的辯護意見予以采納。綜上，原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確。審判程序合法。根據李某某1、李某某2犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條、第六十七條第一款、第五十二條、第七十二條第一款、第七十三條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第二項的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷蒙城縣人民法院（2021）皖1622刑初10號刑事判決；
二、上訴人李某某1犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣八千元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
三、上訴人李某某2犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣五千元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審 判 長 何宏民
審 判 員 寧少美
審 判 員 耿曹力
二〇二一年四月二十日
法官助理 石 矗
書 記 員 李瑞華
附：本案適用的相關法律條文
《中華人民共和國刑法》
第二百六十四條盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節(jié)決定罰金數額。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第二條盜竊一般文物、三級文物、二級以上文物的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。
第二百三十六條第一款第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
(一)原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判;
(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判;
(三)原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
