案??由 開設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào) （2021）皖11刑終54號(hào)
安徽省定遠(yuǎn)縣人民法院審理定遠(yuǎn)縣人民檢察院指控原審被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1125刑初342號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人溫某某2、韓某某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2021年4月20日公開開庭進(jìn)行審理，滁州市人民檢察院指派檢察員張杏喜、檢察官助理寧可出庭履行職務(wù)，上訴人溫某某2及辯護(hù)人陳曉東、上訴人韓某某3及指定辯護(hù)人柏正群到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2020年6月份，被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4以湖北省襄陽市租住的房屋為據(jù)點(diǎn)，運(yùn)用智能手機(jī)、電腦等設(shè)備建立QQ群合伙開設(shè)賭場(chǎng)，約定由被告人徐某1、溫某某2各占股40%，韓某某3和張某某4各占股10%，雇傭被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8等人為賭場(chǎng)拉攏賭客參與網(wǎng)絡(luò)賭博，通過流水返點(diǎn)、輸錢回水和發(fā)紅包等方式向被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8等人支付費(fèi)用。被告人徐某1等人購買了PC28后臺(tái)軟件（才子軟件）用于參賭人員上分、退分、投注、計(jì)算輸贏結(jié)果等。參賭人員加入QQ群后，將賭資轉(zhuǎn)至莊家銀行卡賬戶計(jì)入分值（一元相當(dāng)于一分），根據(jù)“加拿大28”游戲網(wǎng)站的開獎(jiǎng)結(jié)果，以押大小、單雙等方式在群內(nèi)投注賭博。截2020年7月中旬案發(fā)時(shí)，涉案賭資累計(jì)達(dá)800余萬元。
案發(fā)后，被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8被公安機(jī)關(guān)抓獲。被告人溫某某2、王某某5、陳某6、吳某某8分別向公安機(jī)關(guān)退回違法所得16,000元、20,000元、3000元、763元。在一審審理過程中，被告人韓某某3、張某某4、蘭某某7分別退回違法犯罪所得4000元、4000元、2125元。
上述事實(shí)，被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8在原審開庭審理過程中均無異議，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，且有經(jīng)過原審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的受案登記表、戶籍信息、抓獲經(jīng)過、發(fā)還物品清單等書證，證人丁某、龍某的證言，電子偵查數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)。
原判根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，認(rèn)為被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人徐某1、溫某某2、韓某某3、張某某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。各被告人歸案后均如實(shí)供述自己的罪行，依法均可從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法均可從寬處罰。根據(jù)各被告人犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十一條，第六十四條，第五十二條，第五十三條的規(guī)定，判決：一、被告人徐某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人溫某某2犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人韓某某3犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八萬元；四、被告人張某某4犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元；五、被告人王某某5犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣三萬元；六、被告人陳某6犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；七、被告人蘭某某7犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；八、被告人吳某某8犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；九、對(duì)各被告人已經(jīng)退繳在案的違法所得依法予以追繳，上繳國庫；對(duì)各被告人尚未退繳的違法犯罪所得繼續(xù)追繳，上繳國庫。
上訴人溫某某2及其辯護(hù)人提出原判量刑過重，請(qǐng)求二審法院從輕判處。
上訴人韓某某3及其辯護(hù)人提出原判量刑過重，請(qǐng)求二審法院從輕處罰，改判緩刑。
檢察機(jī)關(guān)出庭意見：在合伙開設(shè)賭場(chǎng)中，上訴人溫某某2和原審被告人徐某1各占股40%，股份比例一致。且其先行墊付五萬元作為開設(shè)賭場(chǎng)的啟動(dòng)資金，對(duì)于賭場(chǎng)的運(yùn)營起到至關(guān)重要的作用。溫某某2在共同犯罪中的作用和地位和原審被告人徐某1相當(dāng)，一審判決定性準(zhǔn)確，量刑恰當(dāng)，建議維持原判；上訴人韓某某3在合伙開設(shè)賭場(chǎng)中占股10%，其所占股份及從事的工作內(nèi)容均與原審被告人張某某4相同。二審審理期間，韓某某3家人代為繳納罰金人民幣八萬元，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，從量刑均衡考慮，建議對(duì)韓某某3依法判處。
經(jīng)審理查明：原判認(rèn)定溫某某2、韓某某3犯開設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)，已列舉充足的證據(jù)予以證實(shí)，所列證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，二上訴人及辯護(hù)人在二審期間未能提出足以影響原判事實(shí)認(rèn)定的新證據(jù)，故本院對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)予以確認(rèn)。
二審審理期間，上訴人韓某某3的家人代為繳納罰金人民幣八萬元。此項(xiàng)事實(shí)有經(jīng)二審?fù)徟e證、質(zhì)證的銀行繳費(fèi)單據(jù)予以證實(shí)。
本院認(rèn)為，上訴人溫某某2、韓某某3伙同原審被告人徐某1、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場(chǎng)，其行為均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，依法應(yīng)予懲處。原判認(rèn)定上訴人溫某某2、韓某某3構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法。在合伙開設(shè)賭場(chǎng)中，約定上訴人溫某某2占股40%，且其先行墊付五萬元作為開設(shè)賭場(chǎng)的啟動(dòng)資金，用于購買賭博軟件及支付賭場(chǎng)前期運(yùn)營支出，溫某某2在共同犯罪中的作用和地位和原審被告人徐某1相當(dāng)。原判根據(jù)上訴人溫某某2在共同犯罪中的地位和作用，坦白、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等量刑情節(jié)，對(duì)溫某某2判處的刑罰適當(dāng)，對(duì)溫某某2及其辯護(hù)人提出原判量刑過重，請(qǐng)求二審從輕判處的上訴理由和辯護(hù)意見不予采納。在共同犯罪中，上訴人韓某某3與原審被告人張某某4所起作用相當(dāng)，犯罪情節(jié)較輕，在二審審理期間繳納罰金，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，宣告緩刑對(duì)其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可對(duì)其宣告緩刑。對(duì)上訴人韓某某3及辯護(hù)人提出適用緩刑的意見予以采納。對(duì)檢察機(jī)關(guān)所提對(duì)溫某某2駁回上訴、維持原判，對(duì)韓某某3依法判處的意見予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二款，第六十一條，第六十四條，第五十二條，第五十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條的規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省定遠(yuǎn)縣人民法院（2020）皖1125刑初342號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四至九項(xiàng)；
二、撤銷安徽省定遠(yuǎn)縣人民法院（2020）皖1125刑初342號(hào)刑事判決第三項(xiàng)；
三、上訴人韓某某3犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元。
(緩刑考驗(yàn)期限，從本判決確定之日起計(jì)算；罰金八萬元已繳納。)
本判決為終審判決。
審判長 樊朝勇
審判員 李文業(yè)
審判員 許 汪
二〇二一年四月二十五日
法官助理陶杰
書記員林明鵬
附：本案適用的相關(guān)法律條款原文
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條第二款開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。
對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。
對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第六十七條第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；
（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍需執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十一條對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。
第二百三十六條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
