案??由 盜竊
案??號(hào) （2021）皖16刑終34號(hào)
亳州市譙城區(qū)人民法院審理亳州市譙城區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某某犯盜竊罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1602刑初39號(hào)刑事判決。宣判后，亳州市譙城區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。亳州市人民檢察院指派檢察員王文文、蘇寧出庭履行職務(wù)，原審被告人王某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：劉瑞中（另案處理）系引江濟(jì)淮工程江水北送段二標(biāo)段實(shí)際中標(biāo)人。其以河北煜林建筑工程有限公司的名義，讓李三計(jì)出面在2018年6月7日與中國(guó)水利水電第十一工程局有限公司引江濟(jì)淮工程江水北送段施工二標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂了合同。合同規(guī)定劉瑞中公司承包該河段土方開挖，并規(guī)定將開挖的土、淤泥、流沙等運(yùn)輸至指定的棄土區(qū)，不得倒賣、亂棄，劉瑞中方負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)的看護(hù)、保衛(wèi)及未完工程的安全工作。2019年1月份，在亳州市譙城區(qū)××鎮(zhèn)××村××村南地施工現(xiàn)場(chǎng)，焦振、薛永鑫（另案處理）找到該二標(biāo)段承包商劉瑞中（另案處理）尋求合作買賣棄土區(qū)河砂，在劉瑞中告知二人“中水十一局項(xiàng)目部不允許買賣河砂”后，二人又前后數(shù)次找到劉瑞中商討買賣河砂事宜，最終雙方達(dá)成口頭協(xié)議，雙方約定每次墊付押金5萬元給劉瑞中（按照每車河砂550元的價(jià)格）。后焦振、薛永鑫伙同張長(zhǎng)禮（另案處理）、張飛（另案處理）、張常青（另案處理）、王偉（另案處理）、王清剛（另案處理）、被告人王某某自行安排挖掘機(jī)、鏟車、渣土車等工具，在夜間對(duì)棄土區(qū)內(nèi)的河砂進(jìn)行運(yùn)輸、買賣，每晚30車次至120車次不等，持續(xù)20余天，最低500車次，前后運(yùn)輸盜賣河砂至少1.5萬噸。后經(jīng)譙城區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心認(rèn)定，河砂價(jià)值48.75萬元。被告人王某某獲利2.5萬元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有接處警情況登記表、引江濟(jì)淮工程土方開挖與填筑工程二標(biāo)施工合同、引江濟(jì)淮工程江水北送（安徽段）初步設(shè)計(jì)階段地址勘查報(bào)告、歸案經(jīng)過等書證，證人許某、張某、胡某、常某、李某1、李某2、吳某、韓某、趙某、馬某、王某等人證言，亳州市譙城區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心出具的亳譙價(jià)認(rèn)定（2019）111號(hào)價(jià)格認(rèn)證結(jié)論，現(xiàn)場(chǎng)勘查、辨認(rèn)等筆錄，同案人劉瑞中、焦振、張長(zhǎng)禮、薛永鑫、張長(zhǎng)青、張飛、王偉供述及被告人王某某供述等。
一審法院認(rèn)為，被告人王某某利用劉瑞中職務(wù)上的便利，非法將劉瑞中單位保管的財(cái)物占為己有，并予以出賣，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在共同犯罪過程中，被告人王某某起次要作用的，系從犯，依法應(yīng)該從輕處罰。歸案后，被告人王某某的家人將違法所得上繳本院,可酌情對(duì)其從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條、第二十五條、第二十七條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告人王某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑一年三個(gè)月；二、被告人王某某上繳的違法所得人民幣二萬五千元，
亳州市譙城區(qū)人民檢察院抗訴提出：1一審判決認(rèn)定劉瑞中對(duì)棄土區(qū)及棄土區(qū)河砂有看護(hù)、保管職責(zé)，認(rèn)定劉瑞中利用職務(wù)便利，將單位保管的財(cái)物占為己有不當(dāng)。2.一審判決認(rèn)定王某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪及王某某系從犯屬于法律適用錯(cuò)誤。出庭檢察員支持抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見。
經(jīng)審理查明：原判認(rèn)定原審被告人王某某伙同他人私自將棄土區(qū)內(nèi)的河砂出售的事實(shí)，一審法院在判決書中已列舉，相關(guān)證據(jù)業(yè)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證。本院審理期間，原審被告人及出庭檢察員均未提出影響本案事實(shí)的新證據(jù)。本院經(jīng)依法全面審查，對(duì)一審判決所列證據(jù)和認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
針對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由、出庭檢察員發(fā)表的出庭意見及上訴人的上訴理由，根據(jù)本案的事實(shí)、證據(jù)，綜合分析評(píng)判如下：
一、王某某的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪
1.分析王某某的行為性質(zhì)需要確定劉瑞中是否對(duì)棄土區(qū)內(nèi)的河砂負(fù)有保管義務(wù)來確定，根據(jù)劉瑞中所掛靠的河北煜林建筑工程有限公司與中國(guó)水利水電第十一工程局有限公司引江濟(jì)淮工程江水北送段施工二標(biāo)項(xiàng)目部簽訂的施工合同的內(nèi)容進(jìn)行確定。該合同約定：劉瑞中方負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)的看護(hù)、保衛(wèi)及未完工程的安全工作，按時(shí)向?qū)Ψ揭平还こ?。保護(hù)期內(nèi)發(fā)生損壞的，由劉瑞中方自費(fèi)修復(fù)。劉瑞中方還需將開挖的土、淤泥、流沙等運(yùn)輸至指定的棄土場(chǎng)。劉瑞中方必須嚴(yán)格按照要求將開挖料棄至指定地點(diǎn)，不得倒賣、亂棄，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)給予每次100000元罰款。
施工現(xiàn)場(chǎng)的認(rèn)定應(yīng)該根據(jù)合同所規(guī)定的乙方即劉瑞中方履行相關(guān)工程義務(wù)的地點(diǎn)，根據(jù)合同約定，乙方主要負(fù)責(zé)：（1）場(chǎng)內(nèi)土方平衡；（2）淤泥、流沙的開挖、清運(yùn)；（3）建筑物閘涵、橋基槽開挖及填筑；（4）河道邊坡范圍內(nèi)土方填筑；（5）多余土方外運(yùn)棄置且就近堆土方棄置。因此，乙方只需將在施工現(xiàn)場(chǎng)多余的土方外運(yùn)至就近的棄土區(qū)內(nèi)即履行了雙方所約定的義務(wù)，因此根據(jù)雙方合同棄土區(qū)不屬于施工現(xiàn)場(chǎng)，劉瑞中對(duì)棄土區(qū)內(nèi)的河砂、土方無保管義務(wù)。
2.本案中，劉瑞中對(duì)棄土區(qū)內(nèi)的河砂并不負(fù)有保管的義務(wù)，棄土區(qū)內(nèi)的河砂亦不屬于無主物，劉瑞中與焦振、王清剛、王某某等人預(yù)謀并將河砂私自出售，該行為屬于盜竊行為。中國(guó)水電十一局有限公司引江濟(jì)淮項(xiàng)目部下發(fā)文件亦明確指出：在施工過程中，項(xiàng)目部將嚴(yán)格按照施工圖紙要求，將開挖的土方及河砂等用于本工程的建設(shè)或棄置在指定的區(qū)域。嚴(yán)禁項(xiàng)目部管理人員及分包單位以個(gè)人或單位名義對(duì)土方及河砂進(jìn)行倒賣。另外，根據(jù)在案其他證據(jù)證明，王某某等人盜取河砂的價(jià)值已達(dá)到盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，王某某等人的行為依法應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的此節(jié)抗訴理由及與之相同的出庭檢察員意見予以采納。
二、王某某依法不應(yīng)認(rèn)定為從犯
王某某與焦振、張長(zhǎng)禮、薛永鑫等人共同合伙盜取河砂，按照份額參與分贓，且在實(shí)行犯罪的過程中所起作用較大，不應(yīng)認(rèn)定為從犯。故對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的此節(jié)抗訴理由及與之相同的出庭檢察員意見予以采納。
本院認(rèn)為，原審被告人王某某以非法占有為目的，秘密竊取屬于國(guó)家所有的財(cái)物，其行為已構(gòu)成盜竊罪，且系數(shù)額特別巨大。歸案后，王某某退出違法所得，可酌情從輕處罰。鑒于本案的特殊情況，對(duì)王某某可在法定刑以下判處刑罰。案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十三條第二款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初39號(hào)刑事判決第二項(xiàng)，即對(duì)違法所得的處置部分；
二、撤銷亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初1號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即對(duì)王某某的定罪量刑部分；
二、原審被告人王某某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。
（主刑已執(zhí)行完畢，罰金刑自本判決生效之日起五日內(nèi)繳納。）
本判決需報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后生效。
審判長(zhǎng) 張秀遠(yuǎn)
審判員 杜 奇
審判員 寧少美
二〇二一年七月三十日
書記員 張皓源
附：法律條文
一、《中華人民共和國(guó)刑法》
第二百六十四條盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
第二十五條第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十三條犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。
犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
二、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百三十六條第一款第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
(一)原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
(二)原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
(三)原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
