案??由 詐騙
案??號(hào) （2020）冀04刑終380號(hào)
河北省魏縣人民法院審理河北省魏縣人民檢察院指控被告人張某銘犯詐騙罪一案，于2020年6月4日作出（2020）冀0434刑初103號(hào)刑事判決。原審被告人張某銘不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認(rèn)定，2019年1月份以來(lái)，被告人張某銘利用替被害人張某在天津訂購(gòu)蘭德酷路澤汽車為由，先后共收取張某購(gòu)車款55萬(wàn)元。被告人張某銘用其中1萬(wàn)元訂購(gòu)了車輛，其余54萬(wàn)元除少部分花銷外均賭博輸?shù)簟Ａ聿槊鳎?019年9月被告人張某銘退給張某5萬(wàn)元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
被告人張某銘供述，我和張某通過(guò)微信認(rèn)識(shí)的。2019年1月份張某通過(guò)微信和我聊天，說(shuō)要一輛蘭德酷路澤4000，1月4日我讓張某給我招商銀行卡里轉(zhuǎn)了30萬(wàn)，其中1萬(wàn)元我訂了一臺(tái)蘭德酷路澤4000，其他都賭博用了。之后沒(méi)多久張某說(shuō)家里有事車不要了，我把車轉(zhuǎn)賣給別人了，按照約定我應(yīng)該退給他20萬(wàn)，但當(dāng)時(shí)我沒(méi)錢就一直沒(méi)給他。2019年5月份張某說(shuō)想再訂一臺(tái)蘭德酷路澤4600，我在購(gòu)車網(wǎng)站及同行間找了沒(méi)有這臺(tái)車，但是我急需錢用，就編了個(gè)謊話說(shuō)有這臺(tái)車，讓張某給我打過(guò)來(lái)25萬(wàn)元的車款。這25萬(wàn)元中差不多20萬(wàn)都用于賭博，其他的錢交了房租及零花了。2019年9月份張某給我要錢，我給他打過(guò)去5萬(wàn)元。
被害人張某陳述，2019年1月4日，我在手機(jī)上一個(gè)汽車之家ＡＰＰ論壇上看見一個(gè)自稱是天津做汽車貿(mào)易的人，就通過(guò)微信添加了他。我在微信上問(wèn)他是否有蘭德酷路澤4000型號(hào)汽車，他說(shuō)有，因?yàn)樗f(shuō)多打錢有優(yōu)惠又送我裝具等物品，我當(dāng)天就給這名叫張某銘的打了30萬(wàn)元整，張某銘說(shuō)1月20日就能提車。打完錢后我感覺(jué)打的定金多了就給張某銘說(shuō)不想要車了讓他退我的定金，他說(shuō)公司資金緊張過(guò)一段時(shí)間再給我，一直到2019年5月21日還不給我退錢，我就和他說(shuō)把我的錢訂一輛蘭德酷路澤4600，他說(shuō)行。過(guò)了沒(méi)多長(zhǎng)時(shí)間他說(shuō)已經(jīng)訂好了，6月19日張某銘說(shuō)車到了讓我給他打錢報(bào)稅，我給他轉(zhuǎn)了5萬(wàn)元，6月26日說(shuō)開發(fā)票我又給他打20萬(wàn)元，打完錢后張某銘又說(shuō)車出問(wèn)題了，被海關(guān)扣押了等各種借口不給我車。8月份我和張某銘見面后他說(shuō)我原先的車被海關(guān)扣押了，不行的話就給我換一輛蘭德酷路澤5700，后他帶我去了天津車百汽車銷售有限公司，張某銘和這個(gè)店的一個(gè)銷售說(shuō)給我訂了。又過(guò)了一個(gè)禮拜我和張某銘聯(lián)系，他說(shuō)車已經(jīng)給我訂了，后來(lái)我聯(lián)系了這個(gè)公司的經(jīng)理，問(wèn)張某銘是否訂了這輛車，經(jīng)理說(shuō)沒(méi)有人訂那輛車，我讓張某銘把訂車的發(fā)票給我發(fā)過(guò)來(lái)，他一直不發(fā)，我感覺(jué)被騙了就報(bào)警了。我共給張某銘打了55萬(wàn)元整，后我多次去找張某銘，他給我退了5萬(wàn)元。
證人李某證言，我是車百汽車銷售有限公司的銷售人員，張某銘是在天津?yàn)I海新區(qū)賣車的，張某銘沒(méi)有在我公司訂蘭德酷路澤。2019年8月份張某銘帶著一名男子來(lái)我店看車，當(dāng)時(shí)店里有現(xiàn)車，最后張某銘和那名男子看了看就走了，沒(méi)有交定金也沒(méi)有說(shuō)要車。
證人邊某證言，2019年1月份，張某銘打電話問(wèn)我有沒(méi)有蘭德酷路澤4000，當(dāng)時(shí)有這種車型，然后他說(shuō)要在我們公司訂一輛，當(dāng)天張某銘就給我們打了一萬(wàn)元的定金，過(guò)了幾天張某銘說(shuō)這輛車客戶不要了，張某銘就找了一個(gè)墊付公司把剩下的錢給我們公司付清，車被張某銘提走了。我記得張某銘在我們公司就訂過(guò)這一輛車。
被害人張某對(duì)被告人張某銘的照片進(jìn)行了混雜辨認(rèn)，有辨認(rèn)筆錄在卷。
另有銀行交易明細(xì)、電子回單、微信聊天記錄截圖、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書、到案經(jīng)過(guò)、被告人張某銘的戶籍證明及無(wú)犯罪記錄證明等證據(jù)在卷。
河北省魏縣人民法院認(rèn)為，被告人張某銘以非法占有為目的，虛構(gòu)為被害人訂購(gòu)汽車的事實(shí)，騙取被害人張某錢財(cái)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人張某銘在公安民警聯(lián)系其到案協(xié)助案件調(diào)查時(shí)主動(dòng)到案，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，當(dāng)庭亦如實(shí)供述自己的罪行，自首情節(jié)予以認(rèn)定，依法可從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從寬處罰；退還被害人詐騙款5萬(wàn)元，可酌情從輕處罰。根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十四條、第六十七條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：被告人張某銘犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元，追繳違法所得50萬(wàn)元返還被害人。
上訴人（原審被告人）張某銘上訴提出前30萬(wàn)元其沒(méi)有詐騙故意，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙；原判量刑重。
張某銘的辯護(hù)人辯護(hù)提出案發(fā)前已退還的5萬(wàn)元和實(shí)際用于訂車的1萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)入詐騙數(shù)額；本案應(yīng)定性為合同詐騙；原判量刑重。
經(jīng)審理查明的事實(shí)及依據(jù)的證據(jù)與一審一致，上述證據(jù)已經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，予以確認(rèn)。
另查明，二審期間，張某銘的親屬代為退繳違法所得25萬(wàn)元。
對(duì)于上訴人（原審被告人）張某銘上訴提出前30萬(wàn)元其沒(méi)有詐騙故意，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙的意見，經(jīng)查，其在騙得被害人30萬(wàn)元定金后，除1萬(wàn)元用于訂車外，均用于賭博的非法活動(dòng)，可認(rèn)定為具有非法占有目的，而非正常買賣糾紛。故該上訴意見不予采納。
對(duì)于張某銘的辯護(hù)人辯護(hù)提出案發(fā)前已退還的5萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)入詐騙數(shù)額的意見，經(jīng)查，符合相關(guān)規(guī)定，予以采納；對(duì)于張某銘的辯護(hù)人辯護(hù)提出實(shí)際用于訂車的1萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)入詐騙數(shù)額的意見，經(jīng)查，張某銘雖將該1萬(wàn)元用于訂車，但在將所訂車輛轉(zhuǎn)賣后并未將錢歸還被害人張某，故該1萬(wàn)元屬于其實(shí)際騙取的數(shù)額，該辯護(hù)意見不予采納。
對(duì)于張某銘的辯護(hù)人辯護(hù)提出本案應(yīng)定性為合同詐騙的意見，經(jīng)查，本案被害人張某因買車與上訴人張某銘取得聯(lián)系，在商定購(gòu)買車型后，向張某銘支付約定的定金，張某銘將其中1萬(wàn)元用于向車行訂車。后張某銘又以報(bào)稅、開發(fā)票等與買車相關(guān)的事由繼續(xù)騙取張某錢款至案發(fā)。盡管雙方未訂立書面合同，但仍應(yīng)認(rèn)定雙方存在以買車為內(nèi)容的實(shí)際合同關(guān)系，且張某銘的詐騙行為均發(fā)生在合同履行過(guò)程中。因此，上訴人（原審被告人）張某銘在收受被害人張某給付的30萬(wàn)元預(yù)付購(gòu)車款后，用于賭博非法活動(dòng)致無(wú)法返還，后又以報(bào)稅、開發(fā)票等為由繼續(xù)詐騙張某25萬(wàn)元（案發(fā)前返還5萬(wàn)元）的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成合同詐騙罪。原判決定性不準(zhǔn)確，予以糾正，對(duì)張某銘的辯護(hù)人的該辯護(hù)意見予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張某銘以非法占有為目的，在履行口頭購(gòu)車合同過(guò)程中，使用欺詐手段，騙取被害人財(cái)物共50萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。其案發(fā)前已退還的5萬(wàn)元雖不計(jì)入詐騙數(shù)額，但應(yīng)作為從重情節(jié)考慮。張某銘主動(dòng)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，可從輕處罰。張某銘的親屬二審期間代為退繳部分贓款，量刑時(shí)酌情考慮。原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，但適用罪名不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條、第六十七條第一款、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、第二百四十四條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河北省魏縣人民法院（2020）冀0434刑初103號(hào)刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）張某銘犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元，繼續(xù)追繳違法所得25萬(wàn)元返還被害人。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2023年10月28日止；罰金及違法所得應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 蘇軍良
審判員 夏魁利
審判員 王曉鵬
二〇二〇年九月二十八日
書記員 韓賽男
