【承辦律師】蘇義飛，金亞太律師事務(wù)所高級合伙人，金亞太律師事務(wù)所刑事部顧問；李琦，金亞太律師事務(wù)所專職律師、蘇州大學(xué)法律碩士
【受理日期】2021年8月30日
【辦案單位】H市公安局某縣分局、某縣人民檢察院
【辦理結(jié)果】解除取保候?qū)?/p>
【案情簡介】
G某為某商貿(mào)公司經(jīng)營者，公司以賣生命肽、鈣鐵鋅硒咀嚼片等保健品為主要經(jīng)營內(nèi)容。公司員工按照一定話術(shù)，通過電話或者電視廣告等形式主動聯(lián)系客戶，了解客戶需求推銷不同產(chǎn)品。拉客后公司低價從廠家訂貨，高價賣出，賺取中間差價。因公司向中老年人群體推銷時存在虛構(gòu)、夸大產(chǎn)品效果、虛構(gòu)身份的情況，讓被害人認(rèn)為產(chǎn)品對老人的身體有益，陷入了錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)，從而G某等人涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。
【辦案經(jīng)過】
一、案件在審查起訴階段接受委托后，辯護(hù)人前往檢察院調(diào)取卷宗材料，與辦案人溝通充分了解涉案情況及詳細(xì)案情。
二、經(jīng)過閱卷與G某的多次溝通，辯護(hù)人認(rèn)為本案實(shí)施的是民事違法領(lǐng)域的“虛假宣傳”，與刑事詐騙不同，更符合民事違法領(lǐng)域的“欺詐”。經(jīng)營者以經(jīng)營為目的，而不是非法占有目的，本案虛構(gòu)的事實(shí)不足以影響被害人的決策，從而使被害人陷入錯誤認(rèn)識，處分財產(chǎn)。經(jīng)營者收集個人信息行為具有合法性與正當(dāng)性也不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。隨即，辯護(hù)人向公訴機(jī)關(guān)提交了《關(guān)于G某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案致檢察院律師辯護(hù)意見書》。
三、取保候?qū)徠陂g，辯護(hù)人繼續(xù)與公訴機(jī)關(guān)多次溝通無罪意見，公訴機(jī)關(guān)在快到G某取保候?qū)徠陂g屆滿前，檢察院因證據(jù)不足仍不能作出起訴決定，因此檢察院與公安機(jī)關(guān)商討后，由公安機(jī)關(guān)撤回案件，檢察院為G某辦理了解除取保候?qū)弿?qiáng)制措施。本案從立案已經(jīng)歷時兩年，當(dāng)事人每天都在為該案在煩惱。在律師經(jīng)手歷時一年后，成功為當(dāng)事人爭取到不起訴，建議公安撤回案件的辯護(hù)效果。
【律師觀點(diǎn)】
一、民事違法領(lǐng)域的“虛假宣傳”不等于刑事詐騙
“虛假宣傳”是指在商業(yè)活動中，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品或服務(wù)做出與實(shí)際內(nèi)容不相符的虛假信息，導(dǎo)致消費(fèi)者誤解的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題》的解釋，主要包括三種情形：1.經(jīng)營者對產(chǎn)品做片面的宣傳或者對比；2.將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象當(dāng)做定論事實(shí)用于商品宣傳；3.以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳，足以造成相關(guān)公眾誤解的。從上述規(guī)定可以看出，虛假宣傳的內(nèi)容是夸大產(chǎn)品或服務(wù)本身的質(zhì)量、性能，并不針對消費(fèi)者本人的情況。
銷售人員關(guān)于銷售的產(chǎn)品功能都是以增強(qiáng)人體免疫力，身體可以更好吸收；都有很好調(diào)理作用；某某產(chǎn)品性能高等來進(jìn)行產(chǎn)品宣傳。本案是通過對產(chǎn)品的夸大宣傳來影響消費(fèi)者，繼而獲取錢財，并不是直接從消費(fèi)者本人信息或者其他外部條件去驅(qū)使消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)。銷售人員的手段僅限于對產(chǎn)品質(zhì)量、性能本身的夸大和吹噓，沒有虛構(gòu)其他有助于實(shí)現(xiàn)其詐騙目的的事實(shí)，比如虛構(gòu)權(quán)威醫(yī)療者身份、夸大被害人的實(shí)際身體狀況、刻意營造被害人身體的緊急狀況、騙取被害人同情等。本案雖有虛構(gòu)了健康管理中心員工的身份，但健康管理中心員工并非是相關(guān)權(quán)威人士，在實(shí)際的銷售過程中也并沒有以該身份對被害人進(jìn)行診療等活動，讓被害人基于虛假身份而陷入錯誤認(rèn)識，從而處分財產(chǎn)。因此，本案更符合民事違法領(lǐng)域的“虛假宣傳”，并非是刑事詐騙。
本案虛構(gòu)的事實(shí)不足以影響被害人的決策，從而使被害人陷入錯誤認(rèn)識，處分財產(chǎn)。詐騙罪與民事欺詐行為人都虛構(gòu)了一些事實(shí)情況，區(qū)別在于消費(fèi)者購買產(chǎn)品關(guān)鍵性的、基本的事實(shí)是否是虛構(gòu)的。比如，行為人通過假診療、夸大病情等行為讓消費(fèi)者誤認(rèn)為自己得了某種疾病，需要通過購買經(jīng)營者的產(chǎn)品才能得到治療或緩解，這種虛構(gòu)了被害人生病或者病情加重等關(guān)鍵性事實(shí)，直接影響了消費(fèi)者的選擇，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，從而處分財產(chǎn)，這樣的情形行為人涉嫌構(gòu)成詐騙罪。
被害人的筆錄、犯罪嫌疑人的供述與辯解、銷售話術(shù)內(nèi)容來看，銷售人員先是虛構(gòu)了健康管理中心員工身份，其后以關(guān)懷溝通了解被害人身體狀況，基于被害人不同的生理疾病推薦介紹不同款功效保健產(chǎn)品，告知被害人該類產(chǎn)品對身體具有調(diào)理作用，對疾病的恢復(fù)具有幫助作用，以優(yōu)惠活動等情形吸引被害者購買產(chǎn)品。本案行為人虛構(gòu)了部分事實(shí)，但并沒有虛構(gòu)關(guān)鍵性的、基本的事實(shí)，使被害人對自己的身體狀況、病情及需要治療等事實(shí)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而購買不需要的產(chǎn)品，造成經(jīng)濟(jì)損失。
本案經(jīng)營者不具有非法占有目的，經(jīng)營者積極履約并承擔(dān)責(zé)任。本案經(jīng)營者通過銷貨方式賺取差價，客觀上向被害人銷售了貨品。經(jīng)營者也對部分上級商家進(jìn)行了實(shí)地考察，說明經(jīng)營者主觀上是有履行承諾的意愿，客觀上也有推動履約的行動，履約有現(xiàn)實(shí)的可能性。而被害人的收貨方式是貨到付款，可以選擇接受或者拒收，還可以選擇無理由退貨，公司也專門的售后人員負(fù)責(zé)處理退貨退款相關(guān)事宜，公司所出售的商品里面都有公司的售后聯(lián)系電話，公司不存在客戶退貨退款退不掉的情況。這些情況都與刑事詐騙不同，并不是沒有能力和不打算實(shí)現(xiàn)承諾。
二、經(jīng)營者收集個人信息行為具有合法性與正當(dāng)性
（一）收集目的為合法經(jīng)營活動
經(jīng)營者為推廣保健品，通過廣告收集個人信息，其初衷是拓展自身合法業(yè)務(wù)，向有潛在需求的客戶精準(zhǔn)推送產(chǎn)品或服務(wù)，以提升市場競爭力，推動企業(yè)正常運(yùn)營與發(fā)展。這種為合法經(jīng)營目的而收集信息的行為，符合市場經(jīng)營的普遍做法，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中具有合理性與必要性。
（二）遵循自愿與明示原則
在廣告投放過程中，經(jīng)營者員工明確告知用戶收集個人信息的相關(guān)事宜。廣告內(nèi)容清晰展示了收集信息的用途，如“填寫信息，獲取專屬[產(chǎn)品/服務(wù)]方案及優(yōu)惠資訊”，讓用戶知曉提供個人信息后的預(yù)期結(jié)果。并且，用戶提交信息完全基于自愿，不存在任何強(qiáng)迫、欺詐或誤導(dǎo)行為。用戶在充分了解信息收集用途及后果的前提下，自主選擇提交個人信息，這表明經(jīng)營者收集信息的程序符合法律規(guī)定的正當(dāng)程序要求。
（三）信息未非法擴(kuò)散與濫用
截至目前，所有通過廣告收集到的個人信息均嚴(yán)格保存在經(jīng)營者內(nèi)部，用于既定的業(yè)務(wù)推廣活動，未曾向任何第三方出售、提供或非法傳播。經(jīng)營者建立了完善的信息安全管理制度，采取加密存儲、訪問權(quán)限限制等技術(shù)手段，確保個人信息安全，防止信息泄露與濫用，未對公民個人信息權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性損害。
