本文節(jié)選自張明楷教授所著《侵犯人身罪與侵犯財產(chǎn)罪》，北京大學(xué)出版社2021年版。
盜竊他人手機手后使用他人微信或者支付寶在機器上購物，或者將他人微信、支付寶中的“錢款”轉(zhuǎn)到自己的微信、支付寶中的，存在兩個盜竊行為，前一行為是盜竊手機，后一行為是盜竊微信、支付寶中的財產(chǎn)。由于不存在對自然人的欺騙行為，所以，只能認(rèn)定為盜竊。雖然有兩個盜竊行為，原本是兩個盜竊罪，但在我國將數(shù)額加起來計算，認(rèn)定為一個盜竊罪就可以了。
順便說明一下與信用卡詐騙相關(guān)的三種情形
第一種情形是，行為人盜竊他人手機后，發(fā)現(xiàn)他人手機上的微信、支付寶本身沒有錢(使用“錢”這個字不準(zhǔn)確，但暫且這么用，因為大家都習(xí)慣這么用)，但微信、支付寶綁定了儲蓄卡，于是通過他人的微信、支付寶，直接將錢轉(zhuǎn)入自己的微信、支付寶的，應(yīng)當(dāng)如何處理 ? 有人主張認(rèn)定為信用卡詐騙罪。我不贊成這種觀點。一方面，這樣的案件中根本沒有欺騙自然人的行為，因為機器不可能被騙。另一方面，即使承認(rèn)機器可以被騙，也不成立信用卡詐騙罪。因為行為人沒有直接使用他人儲蓄卡，只是使用了微信與支付寶。不能因為錢源于儲蓄卡，就認(rèn)定行為人冒用了他人信用卡。也就是說，使被害人遭受財產(chǎn)損失的是從微信、支付寶中轉(zhuǎn)錢的行為，但這個行為并沒有使用儲蓄卡的賬號與密碼。既然造成他人財產(chǎn)損失的行為本身沒有使用儲蓄卡，當(dāng)然就不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。有的人可能說，被害人的微信與支付寶中原本沒有錢，行為人事實上是獲得了他人儲蓄卡中的錢，所以要認(rèn)定為信用卡詐騙罪。不能這樣講理，因為認(rèn)定財產(chǎn)犯罪取決于行為符合哪一個犯罪的構(gòu)成要件，而不是取決于財產(chǎn)最終從哪里來。否則，我們就可以說錢最終都是從中國人民銀行來的或者是從納稅人那里來的。再比如，父母給子女5萬元現(xiàn)金，甲從子女那里盜竊了這些現(xiàn)金，但我們根本不需要考慮子女的現(xiàn)金從哪里來，更不需要考慮甲的行為是否違反父母的意志，就可以認(rèn)定為盜竊。所以，這個案件仍然是兩個盜竊行為，將數(shù)額加起來計算，認(rèn)定為一個盜竊罪即可。
第二種情形是，行為人盜竊他人手機后，發(fā)現(xiàn)他人手機上的微信、支付寶里沒有錢，但微信、支付寶綁定了儲蓄卡，于是先將他人儲蓄卡里的錢轉(zhuǎn)入他人的微信、支付寶中，然后再將他人微信、支付寶中的錢轉(zhuǎn)入自己的信、支付寶的，應(yīng)當(dāng)如何處理 ? 同樣只成立盜竊罪。行為人雖然使用了他人的儲蓄卡，但是，使用儲卡的行為本身并不是犯罪行為，因為行為人使用儲蓄卡時，只是將被害人的儲卡里的錢變?yōu)楸缓θ宋⑿?、支付寶中的錢，相當(dāng)于將被害人左口袋里的錢裝入被害人的右口袋，這一行為不可能構(gòu)成犯罪。因為行為如果到此為止，被害人不會有任何財產(chǎn)損失。造成被害人財產(chǎn)損失的是后面從微信、支付寶中轉(zhuǎn)錢的行為，但這一行為沒有使用被害人的儲蓄卡賬號與密碼，當(dāng)然不構(gòu)成信用卡詐騙罪。我再重申一下，不能以錢源于儲蓄卡為由，認(rèn)定為冒用他人信用卡。所以，對這種行為也只能認(rèn)定為盜竊罪。
第三種情形是，行為人盜竊他人手機后，發(fā)現(xiàn)他人微信、支付寶里沒有錢，也沒有綁定儲蓄卡，于是，就偷偷地把被害人的儲蓄卡和微信、支付寶綁定，再通過他人的微信、支付寶將錢轉(zhuǎn)入自己的微信、支付寶中的，怎么處理呢 ? 這個行為也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。因為行為人在綁定儲蓄卡時，雖然使用了被害人儲蓄卡的賬號和密碼，但這時候也只是相當(dāng)于把被害人左口袋的錢轉(zhuǎn)到被害人的右口袋。如果這個時候案發(fā)，就不可能構(gòu)成任何犯罪，因為行為人沒有將被害人的錢轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有被害人也完全沒有財產(chǎn)損失。只有后一行為，即行為人把被害人微信、支付寶里的錢轉(zhuǎn)到自己微信、支付寶中的時候，才是一個盜竊行為。但這個行為本身，并沒有使用被害人儲蓄卡的賬號與密碼，怎么可能是信用卡詐騙罪呢?
此外，即使被害人將可以透支的信用卡與微信、支付寶綁定，行為人盜竊被害人的手機后直接使用微信、支付寶購買商品的，由于行為人沒有直接使用被害人的信用卡的賬號與密碼，所以，仍然只能認(rèn)定為盜竊罪。
在認(rèn)定財產(chǎn)犯罪與一些經(jīng)濟犯罪時，你們第一步要找到被害人，不要連被害人都不知道是誰的時候就下結(jié)論;第二步判斷被害人損失的財產(chǎn)的具體內(nèi)容是什么，是現(xiàn)金沒有了，還是銀行卡里的存款沒有了，還是手機沒有了，還是微信里的錢沒有了。不能籠統(tǒng)說，被害人損失了5000元。要說明這5000元是什么具體財產(chǎn)形態(tài)。比如，甲撿了一張銀行卡后，從自動取款機上取走了2萬元，然后在銀行柜臺通過欺騙銀行職員將他人銀行卡里的3萬元存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡內(nèi)。在這樣的案件中，不能籠統(tǒng)說被害人損失了5萬元，要聯(lián)系行為人取得的財產(chǎn)形態(tài)來分析。顯然在這個案件中，銀行減少了2萬元現(xiàn)金，但銀行通過減少持卡人的債權(quán)填補了損失，持卡人總共損失了5萬元債權(quán)。第三步判斷具體損失結(jié)果是由什么行為造成的。顯然，在上面這個案件中，造成銀行現(xiàn)金減少2萬元的，是行為人從自動取款機中取款的行為;造成持卡人5萬元債權(quán)減少的，一個是因為行為人取出2萬元現(xiàn)金導(dǎo)致銀行減少了持卡人的2萬元債權(quán)，二是行為人到銀行柜臺轉(zhuǎn)賬3萬元的行為。第四步判斷造成財產(chǎn)損失的行為符合什么犯罪的構(gòu)成要件。我認(rèn)為，在自動取款機中取款的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，我永遠(yuǎn)都不會承認(rèn)機器可以被騙;在銀行柜臺轉(zhuǎn)賬的行為，屬于冒用他人信用卡，符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。如果公訴人說，行為人盜竊了持卡人的2萬元現(xiàn)金，假如我是辯護(hù)人，我就會問:請問持卡人的2萬元現(xiàn)金原本放在什么地方?是放在家里還是身上?行為人何時侵入住宅竊取了2萬元現(xiàn)金?何時從持卡人身上扒竊了2萬元現(xiàn)金?你們?nèi)羰枪V人會怎么回答?難道你能說，持卡人的2萬元現(xiàn)金放在銀行的自動取款機里了?你要這樣說我就問:持卡人什么時間放進(jìn)去的?是怎么放進(jìn)去的?你再怎么胡編也編不出來。自動取款機里的現(xiàn)金，是銀行職員放進(jìn)去的，由銀行管理者占有和所有，而不是由持卡人占有和所有。既然如此，就不能說行為人盜竊了持卡人的2萬元現(xiàn)金，只能說行為人盜竊了銀行的2萬元現(xiàn)金。
值得研究的問題是，如果是行為人盜竊了被害人的手機之后，直接去商店購物，用被害人的手機刷微信、支付寶的，是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪 ? 這肯定會有爭議。我感覺，這種情形和冒用他人信用卡不一樣。冒用他人信用卡時，商家會關(guān)心發(fā)卡銀行是否會認(rèn)可，因而可以認(rèn)為行為人冒用他人銀行卡時，商家產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分了財產(chǎn)。但是，在店員面前盜刷他人微信、支付寶時，雖然也有第三方支付平臺，店員可能并不關(guān)心行為人使用誰的微信、支付寶，因為只要行為人一刷微信、支付寶，錢款就進(jìn)入了自己的賬戶。如果是這樣的話，對于在店員面前盜刷他人微信、支付寶的行為，是不是仍然認(rèn)定為盜竊罪合適一點?雖然有兩個盜竊行為，但只需要將數(shù)額加起來計算認(rèn)定為一個盜竊罪就可以了。另一方面，如果說認(rèn)定為詐騙罪的話，也只能是三角詐騙，可是店員有權(quán)處分誰的財產(chǎn)呢?似乎沒有處分權(quán)限。從這個角度來說，認(rèn)定為盜竊罪比較合適。現(xiàn)實生活中肯定有這樣的案件，但我沒有見到這方面的判決與討論。我覺得一旦討論起來，也會爭議較大。
最后，行為人盜竊了他人存折等債權(quán)憑證之后，再向自然人冒用的冒用行為構(gòu)成詐騙罪，而不是所謂盜竊行為的延伸。司法實踐的做法是，盜竊存折后利用存折在銀行柜臺取款的，只認(rèn)定為盜竊罪，將取款數(shù)額計算為盜竊數(shù)額。一個說法是，后行為是前行為的延伸，或者前行為是主行為、后行為是從行為，按主行為定罪。你們可不要這樣講。這種說法沒有任何道理，我也不知道起源于何處。如果在他人辦公室盜竊了一張存折，但并不取款，他人損失的只是存折本身，不會損失存款。如果行為人去柜臺取款，就是詐騙行為，而不可能是盜竊行為。按照我前面講的判斷步驟，由于造成他人存款損失的是騙取行為，當(dāng)然要認(rèn)定為詐騙罪。如果動不動就說后行為是前行為的延伸，那么，行為人購買兇器后再用兇器殺人，也可以說，殺人行為是購買兇器行為的延伸，難道不成立故意殺人罪了嗎?對方肯定也不同意，但邏輯是一樣的。對方也可能說，在購買兇器殺人的案件中，殺人是主行為?？墒?，在前面的案件中，憑什么說盜竊存折是主行為呢?憑什么不能說使用存折的詐騙行為是主行為呢?在刑法上，有意義的行為都需要評價，沒有意義的行為都不需要評價，不要濫用主行為和從行為的概念。
