作者簡介：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
基金項目：本文是國家社會科學(xué)基金重大項目《我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究》的階段性成果。
文章來源：《中國社會科學(xué)》2017年第7期。
摘要
法益保護(hù)原則一直是刑事立法的基本指導(dǎo)原理。近年來，有學(xué)者主張以比例原則替代法益保護(hù)原則。但是，比例原則并無超越法益保護(hù)原則的內(nèi)容；而且，比例原則缺乏目的正當(dāng)性的審查，其標(biāo)準(zhǔn)也不明確；近年來刑事立法中出現(xiàn)的法益概念的抽象化、處罰的早期化以及重罰化現(xiàn)象，并不意味著法益保護(hù)原則面臨危機(jī)，相反說明需要發(fā)揮法益概念的批判性機(jī)能。當(dāng)然，比例原則對于貫徹法益保護(hù)原則具有方法論的意義。將比例原則引入刑法領(lǐng)域補(bǔ)充法益保護(hù)原則時，應(yīng)當(dāng)避免簡單的話語轉(zhuǎn)換與機(jī)械的套用。刑事立法的審查應(yīng)當(dāng)按五個步驟展開：(1)目的是否具有合理性？(2)刑罰是不是達(dá)到合理目的的有效手段？(3)是否存在替代刑罰的手段？(4)利用刑罰保護(hù)法益的同時可能造成何種損害？(5)對相應(yīng)的犯罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定何種刑罰？
關(guān)鍵詞：法益保護(hù) 比例原則 刑事立法 審查步驟
近年來, 國內(nèi)外的刑事立法非?；钴S, 刑法已經(jīng)由解釋的時代轉(zhuǎn)向立法的時代?！坝捎凇⒎〞r代’的到來, 長期關(guān)閉在解釋論里的刑法學(xué)者, 再次將目光轉(zhuǎn)向了立法論?！?/p>
如所周知, 我國立法機(jī)關(guān)近年來通過修正案的方式增設(shè)了大量犯罪, 刑法學(xué)界對此存在兩種完全相反的評價。反對者認(rèn)為, 擴(kuò)大犯罪圈的做法不符合中國作為“大國法治”的要求與特點, 今后的刑事立法應(yīng)該拒絕進(jìn)一步的犯罪化, 并適當(dāng)實行非犯罪化。贊成者則指出, 活躍的刑事立法不會帶來刑法過度干預(yù)的系統(tǒng)風(fēng)險, 犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾；犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向, 是當(dāng)代中國社會治理與社會控制的客觀需要。之所以形成不同主張, 背后的重要原因是對犯罪化的正當(dāng)性存在不同認(rèn)識。
刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律, 立法時首先要確定的是, 將什么樣的行為作為犯罪予以刑罰處罰是正當(dāng)?shù)? 這是刑事立法中最基礎(chǔ)、最根本的問題, 是任何時代、任何國家都面臨的問題;既是立法機(jī)關(guān)需要考慮的問題, 也是刑法理論應(yīng)當(dāng)研究的問題。
在刑事立法上, 過去幾十年里, 法益保護(hù)主義一直被作為基本指導(dǎo)原理。最為明顯的是, 在二戰(zhàn)后, 各國刑法理論對法益概念的探討邁入了新階段, 法益概念的重點被推移至刑事政策領(lǐng)域, 成為研討制定新條款或者修改舊條款的重要依據(jù)。于是, 某種社會生活利益應(yīng)否由刑法保護(hù), 莫不以法益概念作為決定性的依據(jù), 法益概念成為確定刑法處罰范圍的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。英國在20世紀(jì)60年代對自殺行為、墮胎行為等實行非犯罪化, 也是基于同樣的理由。我國刑法第2條與第13條的規(guī)定也清楚地表明, 刑法的目的是保護(hù)法益, 犯罪的本質(zhì)是侵害法益。
在刑法理論上, 正如德國學(xué)者所言：“盡管‘法益’的定義各種各樣, 但這個基本概念確實是現(xiàn)代德國刑法思想的重要概念?！薄皯?zhàn)后, 德國刑法學(xué)借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預(yù)找到一個界限。其基本思想是：刑法只能保護(hù)具體的法益, 而不允許保護(hù)政治或者道德信仰, 宗教教義和信條, 世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情?！卑凑杖毡緦W(xué)者的說法, “法益保護(hù)主義的基本內(nèi)容是，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益, 犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對法益的加害行為, 即對法益的現(xiàn)實侵害行為或者對法益產(chǎn)生危險的行為。這一觀點成為當(dāng)今學(xué)界通說性的共同理解?！蓖瑯? “在英語國家, 刑法規(guī)范合法性的基礎(chǔ)主要是19世紀(jì)以來一直起著重要作用的‘損害原則’ (Harm Principle) 。”換言之, “預(yù)防對行為人以外 (個人的或公共的) 各方造成損害或損害風(fēng)險, 永遠(yuǎn)都是法律強(qiáng)制的適當(dāng)理由。我們從這些合法性最為確定的干涉情形中得出的這個原則, 可以稱之為‘對他人的損害原則’或簡稱‘損害原則’, 這個原則作為其正當(dāng)立法限制方面的道德指引, 可以推薦給立法者?！?/p>
但是, 法益保護(hù)原則也受到了挑戰(zhàn)。例如, 在2008年的“亂倫案判決”中, 德國聯(lián)邦憲法法院“多數(shù)法官在第39行及以下解釋道：‘對所追求的目標(biāo), 由于憲法的原因, 刑法規(guī)范不會被逾越比該目標(biāo)要求更嚴(yán)格的限制。需要特別指出的是, 這些要求也無法從刑法法益理論中找到。甚至對法益概念本身也沒有統(tǒng)一的意見’?！钡聡?lián)邦最高法院在2014年5月8日的判決中指出:“基于刑法規(guī)范所追求的目標(biāo)以及憲法上的原因, 刑法規(guī)范并沒有被以超越比例原則為基礎(chǔ)更嚴(yán)格要求的限制, 這些目標(biāo)從刑法法益理論中并不能引導(dǎo)出來?！钡聡袑W(xué)者認(rèn)為, “Hirsch并不否認(rèn)從社會契約推導(dǎo)出的人的法益概念的可能性, 但是認(rèn)為這并不約束立法者?！薄盀榱讼拗屏⒎ㄕ? 無論如何Hirsch還是回歸到了憲法的合比例性原則。”再如, 由于日本近些年來的刑事立法出現(xiàn)了法益概念的抽象化、處罰的早期化以及重罰化現(xiàn)象, 井田良教授因此指出:“有必要探求替代法益保護(hù)原則的刑事立法的指導(dǎo)原理。而且, 該指導(dǎo)原理必須從憲法上有關(guān)限制基本權(quán)的原則中尋找?！逼渌岢龅奶娲瓌t便是比例原則。國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為:“作為替代法益概念立法規(guī)制機(jī)能的指導(dǎo)原則只能從憲法中尋找。憲法中規(guī)制公權(quán)力行使之比例原則正好可以代替法益概念作為刑事立法的指導(dǎo)原則。”還有學(xué)者指出:“比例原則比刑法的基本原則具有更高效力”;應(yīng)當(dāng)“把比例原則作為罪刑關(guān)系配置的基本原則”。此外, 國內(nèi)近期翻譯出版了德國一些學(xué)者否認(rèn)法益保護(hù)原則的論文, 其中的一些觀點可能會對我國的刑事立法與刑法理論產(chǎn)生影響。在國外刑事立法、判例與刑法理論被迅速引介到我國的情況下, 需要盡早地就相關(guān)問題作出回應(yīng)。
在刑事立法上能否由比例原則替代法益保護(hù)原則呢?從理論上說, 只有在下述兩種情形下, 才可以由比例原則替代法益保護(hù)原則:其一, 比例原則完全包含了法益保護(hù)原則的內(nèi)容 (包容關(guān)系) ;其二, 法益保護(hù)原則與比例原則是對立關(guān)系、中立關(guān)系或者交叉關(guān)系, 而且法益保護(hù)原則面臨危機(jī), 已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)下刑事立法的需求, 比例原則具有明顯的優(yōu)勢因而可以成為刑事立法的指導(dǎo)原理。本文首先簡述兩個原則的基本內(nèi)容, 說明比例原則沒有超越法益保護(hù)原則的內(nèi)容, 從邏輯上說明比例原則不能替代法益保護(hù)原則;其次說明比例原則的缺陷, 論證法益保護(hù)原則并不面臨任何危機(jī), 從實體內(nèi)容上說明比例原則不能替代法益保護(hù)原則;最后提出比例原則如何補(bǔ)充法益保護(hù)原則, 即刑事立法如何在堅持法益保護(hù)原則的前提下運(yùn)用比例原則的審查方法。
一、法益保護(hù)原則與比例原則的基本內(nèi)容
(一) 法益保護(hù)原則
法益概念分為自由主義的法益概念 (實質(zhì)的法益概念、批判立法的法益概念) 與實定的法益概念 (形式的法益概念、方法論的法益概念) 。前者是指基于國家的任務(wù)在所有犯罪中作為核心要素所要求的法益概念, 這一概念是實質(zhì)的犯罪概念的前提, 是基于保障國民自由的觀念的前實定的概念, 它前置于刑事立法或者說直接指向刑事立法者?！斑@種法益概念首先具有批判立法的功能:刑法學(xué)認(rèn)為那些不符合保護(hù)目的要求的罪刑條文在實質(zhì)上是錯誤的, 并盡可能地對其加以限制;同時, 人們也要求立法者進(jìn)行改革?！焙笳邔⒎ㄒ胬斫鉃榉ㄋＷo(hù)的利益, 故法益不是前實定的概念。例如, “霍尼希認(rèn)為, 法益這一概念指的是某個罪刑條文的目的。隨便一種利益, 只要某個罪刑條文禁止對它加以損害, 那么該利益就是法益……這種法益概念無意為立法者設(shè)置界限, 它的作用僅僅在于確定立法者通過制定刑法欲達(dá)到的目的?！?/p>
克勞斯·羅克辛 (Claus Roxin) 教授“贊成的法益概念是一個批判立法的法益概念, 通過這種方式, 該法益概念要達(dá)到這樣的目的:告訴立法者合法刑罰處罰的界限。因此它區(qū)別于所謂的方法上的法益概念, 根據(jù)這種概念, 法益不是被理解為別的, 而是被理解為法律的目的, 即法律之理。要拒絕這種法益概念, 是因為它對于其他承認(rèn)的目的論的解釋的基本原則沒有給出什么結(jié)論”。誠然, 法益的內(nèi)容本身是前實定的, 但這種內(nèi)容要受到刑法保護(hù)還必須依靠實定刑法。于是, 前實定的法益中, 一部分受到了刑法的保護(hù), 另一部分沒有受到刑法的保護(hù)。就前一部分而言, 刑法理論既要以保護(hù)法益為根據(jù)解釋法條, 又要反思該法益是否值得刑法保護(hù);就后一部分而言, 刑事立法要考慮在社會發(fā)展變化后, 其中哪些法益值得刑法保護(hù)。實質(zhì)的法益概念側(cè)重的是立法規(guī)制機(jī)能, 判斷的是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)什么利益;方法論的法益概念側(cè)重的是解釋規(guī)制機(jī)能, 討論的是刑法正在保護(hù)什么利益。二者顯然不是對立關(guān)系。雖然后者只是用于指導(dǎo)對罪刑規(guī)范的解釋, 但它在教義學(xué)上的意義不可低估。不過, 由于本文討論的是刑事立法論的問題, 故使用實質(zhì)的法益概念。
法益保護(hù)原則的基本觀點是, 刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益, 即為了使法益不受侵害或者威脅而制定刑法。刑法不是以保護(hù)倫理道德為目的;刑法的目的也不是保護(hù)法規(guī)范本身的效力;其他不屬于法所保護(hù)的利益, 都不能成為刑法的保護(hù)對象?？梢钥隙ǖ氖? “刑法的任務(wù)是保護(hù)法益, 是19世紀(jì)提出來的一條重要理論。所以, 沒有或者不允許有不針對特定法益的刑法規(guī)定?！?/p>
由于刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益, 所以, 犯罪的本質(zhì)或者說違法性的實質(zhì)是法益侵害。這是因為, “從形式上說, 刑法上的違法性, 是指對刑法規(guī)范 (評價規(guī)范) 的違反, 但是, 由于違法性是根據(jù)刑法規(guī)范的評價應(yīng)當(dāng)被否定的事態(tài)的屬性、性質(zhì), 故其內(nèi)容便由刑法規(guī)范的評價的基準(zhǔn)即刑法的目的來決定。將什么樣的行為作為禁止對象, 是由以什么為目的而禁止來決定的。因此, 對實質(zhì)違法性概念、違法性的實質(zhì)的理解, 是由對刑法的任務(wù)或目的的理解推導(dǎo)出來的。”換言之, “違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍, 必須由該刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護(hù)目的予以限定?！?/p>
19世紀(jì)僅有形式的犯罪概念, 這可謂當(dāng)時盛行法律實證主義的當(dāng)然結(jié)果。但是, 形式的犯罪概念對刑事立法沒有意義。例如, 從“犯罪是法律所禁止的、應(yīng)當(dāng)科處死刑或者拘禁刑的作為與不作為”的概念中, 立法者不可能知道什么樣的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在刑法中。“根據(jù)‘形式的犯罪概念’, 可罰的行為只能在實定法的范圍內(nèi)予以定義。與之相對, 實質(zhì)的犯罪概念追溯到各個時期被法典化的刑法的背后, 討論可罰的行為的實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。因此, 實質(zhì)的犯罪概念先于刑法典而存在, 它為立法者提供允許處罰什么、不應(yīng)當(dāng)處罰什么的刑事政策標(biāo)準(zhǔn)?！睂嵸|(zhì)的犯罪概念, 就是實質(zhì)的法益概念的反面。亦即, 只有實質(zhì)上侵害或者威脅了法益的行為, 才能被刑法規(guī)定為犯罪。
但是, 刑法是通過損害一部分法益 (適用刑罰) 來保護(hù)另一部分法益的, 刑罰的特征就決定了刑罰的適用必須受到限制。對實質(zhì)的違法性理論作出重要貢獻(xiàn)的李斯特也指出:“法益概念, 也必然包含著對某種干涉的禁止。”立法機(jī)關(guān)需要權(quán)衡的是, 如若將某種行為規(guī)定為犯罪, 所保護(hù)的法益與可能造成的法益侵害相比, 孰輕孰重?如果將某種行為規(guī)定為犯罪所造成的法益侵害大于其所保護(hù)的法益, 立法機(jī)關(guān)就不得將這種行為規(guī)定為犯罪。所以, 法益衡量是法益保護(hù)原則的最重要內(nèi)容之一, 司法機(jī)關(guān)在適用刑法時, 立法機(jī)關(guān)在制定刑法時, 都需要進(jìn)行法益衡量。
概言之, 法益是作為個人、社會和國家的具體利益而成為保護(hù)對象的。不管是在解釋論上還是在立法論上, 法益概念都起著指導(dǎo)作用。法益概念對刑事立法的指導(dǎo)作用, 就是法益概念的立法批判機(jī)能。法益概念的屬性是經(jīng)驗的實在性以及對個人、社會和國家的有用性, 因此, 對純粹道德以及單純價值觀的抽象保護(hù)不宜在刑事立法中倡導(dǎo)。具有經(jīng)驗的實在性的法益概念, 成為檢討刑事立法事實的基礎(chǔ)。亦即, 法益概念使國家動用刑罰具有正當(dāng)化根據(jù), 同時劃定了處罰界限:只有當(dāng)某種行為具有法益侵害性時, 對之設(shè)置處罰規(guī)定才是正當(dāng)?shù)摹?/p>
(二) 比例原則
源于普魯士行政法的比例原則, 適用于所有的行政領(lǐng)域, 在許多國家成為一項憲法原則。按照通說, 比例原則包括三個原則:“ (1) 妥當(dāng)性, 即所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的; (2) 必要性, 即除采取的措施之外, 沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當(dāng)措施; (3) 相稱性, 即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例 (狹義的比例性) ?！?/p>
顯然, 妥當(dāng)性 (適當(dāng)性) 原則處理的是手段與目的之間的關(guān)系, 要求政府機(jī)關(guān)采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的, 或者至少有助于實現(xiàn)行政目的。必要性原則處理的是手段與手段之間的關(guān)系, 要求政府機(jī)關(guān)在多種達(dá)成行政目的的手段中選擇侵害最小的手段。相稱性原則 (均衡性原則、利益衡量原則、狹義比例原則) 處理的是手段的結(jié)果與目的之間的關(guān)系, 要求政府機(jī)關(guān)對希望保護(hù)的利益和所可能損害的利益進(jìn)行衡量, 如果一項行政措施所損害的利益大于其所保護(hù)的利益, 就不得采用該行政措施。
不言而喻, 將行政法上的比例原則作為刑事立法的原則時, 意味著需要考慮三個方面 (標(biāo)準(zhǔn)) 的問題:第一, “需要檢討設(shè)置刑罰法規(guī)處罰該行為, 是不是為了達(dá)成規(guī)制目的的有效手段 (手段的正當(dāng)) 。在此, 在設(shè)定一定的正當(dāng)目的 (如維護(hù)一般市民的健康) 時, 要追問處罰該行為是不是實現(xiàn)該目的的適當(dāng)手段。”要做到這一點, “就需要以一定的確實可靠的方法確認(rèn)該行為的有害性”。第二, “需要檢討為了實現(xiàn)規(guī)制的目的, 是否確實有必要采用刑罰這種 (以侵害法益為內(nèi)容的) 嚴(yán)厲制裁?這種制裁是否屬于對該行為的過度對應(yīng) (侵害的必要性) ?在此, 刑法的補(bǔ)充性具有重要意義?！钡谌? “在包括性地衡量設(shè)置刑罰法規(guī)所喪失的利益與所獲得的利益時, 所獲得的利益是不是更大 (利益衡量或狹義的比例性) ?！?/p>
(三) 兩個原則的基本關(guān)系
不難看出, 由于行政法與刑法均屬于公法, 故廣泛適用于行政法領(lǐng)域的比例原則與刑法的法益保護(hù)原則具有相通與重合之處。
按照比例原則的第一個標(biāo)準(zhǔn), 首先要確定行為的有害性即法益侵犯性, 因為在刑事立法之前, 不可能存在對法規(guī)范的違反問題。井田良教授舉例指出:“打算以維護(hù)一般市民的健康為目的, 以某種藥物對健康產(chǎn)生惡的影響為根據(jù)禁止、處罰對該藥物的販賣等行為時, 設(shè)置刑罰法規(guī)的前提是確認(rèn)該藥物真實有害具有一定的蓋然性?！庇纱丝梢? 如果行為沒有法益侵害性, 對之適用刑罰就不可能符合比例原則的妥當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。
比例原則的第二個標(biāo)準(zhǔn)雖然是刑法補(bǔ)充性的內(nèi)容, 但實際上也是法益保護(hù)原則的內(nèi)容。誠然, “法益保護(hù)”的字面含義不能充分展現(xiàn)刑法補(bǔ)充性原理, 甚至可能被誤解為, 只要行為侵害了法益, 就應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰。但是, 其一, 在刑事立法與刑法理論中, 法益是指值得刑法保護(hù)的利益, 而非泛指一切利益。如果某種利益可以由其他法律保護(hù), 但不值得由刑法保護(hù), 就不是刑法上的法益。所以, 刑法上的法益保護(hù)原則, 原本就能包括刑法的補(bǔ)充性原理。其二, 從刑事立法論上來說, 法益保護(hù)理論歷來將刑法的補(bǔ)充性作為法益保護(hù)原則的重要內(nèi)容。例如, 德國有學(xué)者指出:“通常, 法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形態(tài), 而是僅禁止極為重大的侵害。這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由?！庇谑? 法益保護(hù)被表述為“補(bǔ)充性的法益保護(hù)”。日本有學(xué)者指出, 法益保護(hù)原則并不意味著只要存在法益侵害或者危險就必須予以犯罪化;法益保護(hù)不是僅有刑法, 刑法只是保護(hù)法益的最后手段, “只有當(dāng)?shù)赖乱?guī)范與其他法規(guī)范的保護(hù)沒有效果或者并不充分時, 才能發(fā)動最后手段?！币虼? 法益保護(hù)原則被表述為“謙抑的法益保護(hù)原則”。
比例原則的第三個標(biāo)準(zhǔn)是典型的法益衡量, 因而也是法益保護(hù)原則的內(nèi)容。事實上, 法益保護(hù)原則中的法益衡量, 在諸多方面表現(xiàn)出來。例如, 在增設(shè)新罪時, 要對設(shè)置刑罰處罰所喪失的利益與所獲得的利益進(jìn)行整體性的衡量;在增加或者減少某種犯罪的構(gòu)成要件要素時, 也需要進(jìn)行法益衡量;在規(guī)定具體的違法阻卻事由時, 要以法益衡量為根據(jù)。
由此看來, 比例原則與法益保護(hù)原則并不是包容關(guān)系, 也不是對立關(guān)系與中立關(guān)系;從基本內(nèi)容來看, 比例原則并沒有超出法益保護(hù)原則。既然如此, 從邏輯上來說, 就不可能得出比例原則可以替代法益保護(hù)原則的結(jié)論。
二、比例原則的缺陷與法益保護(hù)原則的“危機(jī)”
在從邏輯層面展開分析之后, 需要討論比例原則與法益保護(hù)原則各自內(nèi)容的妥當(dāng)性。換言之, 從各自的內(nèi)容來說, 能否認(rèn)為, 比例原則不存在缺陷, 而法益保護(hù)原則面臨危機(jī), 故應(yīng)當(dāng)由比例原則替代法益保護(hù)原則呢?本文對此持否定回答。
(一) 比例原則的缺陷
離開法益保護(hù)原則的比例原則, 至少存在兩個缺陷。
1. 比例原則缺乏目的正當(dāng)性的審查
馬克思依據(jù)人的活動的目的將人的自覺與動物的本能區(qū)別開來。人“不僅使自然物發(fā)生形式變化, 同時他還在自然物中實現(xiàn)自己的目的, 這個目的是他所知道的, 是作為規(guī)律決定著他的活動的方式和方法的, 他必須使他的意志服從這個目的”。耶林指出:“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的, 即一種實際的動機(jī)?！笔┧防找舱J(rèn)為:“作為服務(wù)于人類目的的法要證明其正當(dāng)性就需要提供這樣的證據(jù)———它是達(dá)到正確目的的正確手段?！绷⒎ɑ顒邮且豁椬非笳?dāng)目的的活動。倘若刑事立法不以正當(dāng)目的為指導(dǎo), 其內(nèi)容必然雜亂無章, 而且沒有任何實際意義。例如, 刑法分則所設(shè)立的每一項犯罪, 都以保護(hù)某個特定的法益為目的, 否則就無法理解該規(guī)定。刑事立法的目的也是刑法本身的目的, 是立法機(jī)關(guān)規(guī)定犯罪及其法律后果的意義之所在。
可是, “傳統(tǒng)比例原則的三個子原則是對公權(quán)力行為所選擇的手段的評價, 但它們并不直接關(guān)心公權(quán)力行為目的的正當(dāng)與否?！睋Q言之, “如果說目的與手段關(guān)系自身包含著一個邏輯完備的論述體系的話, 那么, 比例原則在第一層次的適當(dāng)性審查時, 就對這個論述體系進(jìn)行了‘截流’, 目的正當(dāng)性成為比例原則審查的‘絕跡之地’?！备叛灾? 比例原則雖然強(qiáng)調(diào)手段的正當(dāng)性, 卻沒有重視目的的正當(dāng)性。
事實上, 不考慮法益保護(hù)目的, 是不可能貫徹比例原則的。狹義的比例原則考慮的是手段的結(jié)果與目的之間的關(guān)系, 亦即, 國家在適用任何權(quán)力的過程中, 其對公民個人權(quán)利所造成的損害與其所保護(hù)的社會利益之間應(yīng)保持一定的比例關(guān)系。既然如此, 就意味著在刑事立法中, 立法機(jī)關(guān)必須權(quán)衡因為規(guī)定刑罰而對公民自由所造成的限制或損害與規(guī)定刑罰所保護(hù)的法益之間是否保持了一定的比例關(guān)系。所以, “比例原則是以法益保護(hù)主義為前提而發(fā)揮機(jī)能的, 而不是替代法益保護(hù)主義。”
2. 比例原則缺乏明確性的標(biāo)準(zhǔn)
比例原則被廣泛接受的一個解釋是, “比例原則的成功或許是由于它是一個空洞的概念, 從而允許法院做他任何想要做的。”正因為如此, 比例原則的一些要求并不能原封不動地運(yùn)用于刑事立法中。
第一, 妥當(dāng)性原則要求手段和目的之間有一個正當(dāng)合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系。但是, 依照德國聯(lián)邦憲法法院的見解, “即使只有部分 (zumTeil) 有助于目的之達(dá)成, 即不違反適當(dāng)性原則?；旧? 聯(lián)邦憲法法院采取了一個最低的標(biāo)準(zhǔn), 質(zhì)言之, 只要手段不是完全 (v9llig) 或全然 (schlechthin) 不適當(dāng), 即不違反比例原則?！笨墒? 刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施, 具有明顯的副作用, 如果刑罰手段只是部分有助于法益保護(hù)目的的達(dá)成, 就不應(yīng)成為設(shè)置刑罰的理由。所以, 比例原則并不能完全滿足刑法補(bǔ)充性的要求。
第二, 必要性原則需要在不同手段之間進(jìn)行比較。但是, “最小侵害在同樣有效的前提下才會發(fā)生。因此, 在運(yùn)用必要性原則時, 必然要首先確定所使用的手段是否可以達(dá)到‘同樣有效’, 否則將違背必要性原則。對于何為‘同樣有效’不存在客觀統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn), 而存在諸多爭議。”例如, 行政法上的罰款數(shù)額可能高于刑法上的罰金數(shù)額, 那么, 哪一種處罰屬于最小侵害?凡是刑法規(guī)定了單處罰金的場合, 能否均由罰款取代?這是必要性原則難以回答的問題。
第三, 狹義比例原則的難題是如何對于不同性質(zhì)的法益 (生命、自由、財產(chǎn)等) 進(jìn)行衡量。例如, 刑法對盜竊罪規(guī)定的主要刑罰以及司法實踐中適用最多的刑罰是剝奪自由的有期徒刑, 然而其所保護(hù)的只是財產(chǎn)。雖然自由法益優(yōu)于財產(chǎn)法益, 但是, 沒有人會認(rèn)為, 對于盜竊等財產(chǎn)罪只能判處罰金, 而不得判處徒刑。這是狹義比例原則不可能說明的。
誠然, 法益保護(hù)原則也面臨如何判斷其他手段是否同樣有效以及如何進(jìn)行法益衡量的問題, 但這不是由比例原則替代法益保護(hù)原則就可以解決的, 而是需要在貫徹法益保護(hù)原則的同時, 充分考慮刑罰的公平性 (協(xié)調(diào)性) 與目的性。
(二) 法益保護(hù)原則的“危機(jī)”
主張以比例原則替代法益保護(hù)原則的學(xué)者, 以刑事立法中的法益概念的抽象化、處罰的早期化與重刑化現(xiàn)象為根據(jù), 強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)原則面臨危機(jī)。但在本文看來, 法益保護(hù)原則本身并沒有面臨危機(jī), 相反, 當(dāng)下刑事立法中出現(xiàn)的部分不合理現(xiàn)象反而說明需要充分發(fā)揮法益概念的立法批判機(jī)能。
1. 關(guān)于法益概念的抽象化
法益概念的抽象化, 是指為了保護(hù)抽象的法益而動用刑法的傾向。然而, 刑事立法中是否存在法益的抽象化以及這種現(xiàn)象是否意味著法益保護(hù)原則面臨危機(jī), 還是值得研究的。
其一, 刑法理論不應(yīng)當(dāng)要求法益概念具有絕對的明確性。這是因為, 刑法必須保護(hù)某些“東西”, 將刑法必須保護(hù)的這些“東西”歸納為任何一個概念時, 這個概念都不可能是絕對明確的。另一方面, 雖然法益概念缺乏絕對明確的界限, 但是, “承認(rèn)立法者享有一定的創(chuàng)造空間, 這并無損于法益概念的價值?！?/p>
其二, 立法機(jī)關(guān)為保護(hù)抽象的法益而將某種行為規(guī)定為犯罪, 與法益概念本身是否具有抽象性, 是兩個不同的問題。不能因為刑法中存在保護(hù)抽象法益的條款, 就認(rèn)為法益概念是抽象的。法益應(yīng)當(dāng)是相對具體的, 而不能過于抽象。倘若刑事立法中存在將侵害抽象法益的行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn)象, 恰恰說明刑事立法需要以具體的法益觀為指導(dǎo), 需要使實質(zhì)的法益概念發(fā)揮立法批判機(jī)能。
其三, 在某些場合, 常常由于語言的局限性, 導(dǎo)致對保護(hù)法益出現(xiàn)了抽象的表述, 但這并不意味著刑法保護(hù)抽象的法益。
其四, 即使認(rèn)為不能援引法益概念來限制立法者的權(quán)限, 罪刑規(guī)范所追求的目的無法從刑法上的法益理論中推導(dǎo)出來, 但仍然存在保護(hù)法益的問題。
2. 關(guān)于處罰的早期化
近年來各國刑事立法都出現(xiàn)了處罰的早期化現(xiàn)象。例如, 德國刑法關(guān)于公然煽動違法行為 (第111條) 、建立犯罪團(tuán)體 (第119條) 、建立恐怖組織 (第119a條) 、濫用保險 (第265條) 等規(guī)定, 都是處罰早期化的表現(xiàn)。再如, 日本于2011年增設(shè)的刑法第163條之四和之五規(guī)定, 實際上處罰部分未完成的預(yù)備行為。在我國, 《刑法修正案 (八) 》增設(shè)的危險駕駛罪、《刑法修正案 (九) 》增設(shè)的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪等, 也是典型的處罰的早期化。概言之, 處罰的早期化實際上是將危險行為規(guī)定為犯罪行為。
井田良教授因此指出:現(xiàn)在的刑事立法, 從根底上動搖了迄今為止一般承認(rèn)的法益保護(hù)原則?！白罱娜毡? 引人注目的立法傾向是, 通過刑罰廣泛地抑止法益侵害性 (還) 不明顯的行為。因此, 需要探求替代法益保護(hù)原則 (或者補(bǔ)充法益保護(hù)原則) 的刑事立法的指導(dǎo)原理, 需要解明檢討刑罰法規(guī)內(nèi)容的合理性的判斷構(gòu)造是什么的問題。”但是, 對法益的危險達(dá)到何種程度才需要以犯罪論處, 恰恰是需要根據(jù)法益保護(hù)原則進(jìn)行判斷的, 而并不表明法益保護(hù)原則需要由比例原則替代。
首先, 將對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實威脅的行為作為犯罪處理, 符合法益保護(hù)原則。當(dāng)人們說犯罪的本質(zhì)是侵害法益時, 其中的“侵害”既包括了造成實害的侵害, 也包括造成實害的危險。“在刑法‘超前保護(hù)’ (Vorfeldschutz) 的場合……雖然沒有損害法益, 但是只要通過危險行為威脅到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”概言之, 處罰危險犯并不違反法益保護(hù)原則。井田良教授指出, 法益保護(hù)原則特別在以下兩個方面對立法者起規(guī)制作用:“ (1) 禁止僅以維護(hù)道德、倫理為由設(shè)置處罰規(guī)定; (2) 即使為了保護(hù)法益, 但在對法益沒有產(chǎn)生任何實害的階段, 也禁止將其規(guī)定為犯罪?！庇捎诰锪冀淌谡J(rèn)為, 法益保護(hù)原則僅限于將造成實害的行為規(guī)定為犯罪, 據(jù)此便認(rèn)為對沒有造成實害的危險行為規(guī)定為犯罪, 就是對法益保護(hù)原則的否定。但事實上并非如此。
其次, 按照法益保護(hù)原則的要求, 也只有當(dāng)行為的抽象危險容易現(xiàn)實化為實害, 行為人基本上不可能控制危險的現(xiàn)實化時, 才能將該危險行為規(guī)定為犯罪。例如, 醉酒駕駛機(jī)動車的行為, 由于行為人不能正?？刂岂{駛行為, 以至于隨時可能發(fā)生交通事故, 進(jìn)而導(dǎo)致他人傷亡, 所以, 將這種行為規(guī)定為犯罪完全符合法益保護(hù)原則。再如, 恐怖分子具有堅定的犯意, 不能期待他們在準(zhǔn)備了犯罪工具之后中止犯罪, 所以, 《刑法修正案 (九) 》增設(shè)準(zhǔn)備實施恐怖活動罪, 也具有正當(dāng)性。
最后, 不能因為刑事立法中出現(xiàn)了違反法益保護(hù)原則的條款, 就主張由比例原則替代法益保護(hù)原則。這是因為, 實質(zhì)的法益概念原本就是針對刑事立法的, 如果刑法對并不危險的行為也予以處罰, 就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法益概念的立法批判機(jī)能, 而不能據(jù)此否認(rèn)法益保護(hù)原則。
3. 關(guān)于重刑化
重刑化顯然不是法益保護(hù)原則造成的。誠然, 比例原則有利于防止重刑化, 但不能因此認(rèn)為, 法益保護(hù)原則是重刑化的理論根據(jù)。法益保護(hù)原則重視刑法的補(bǔ)充性, 在適用輕刑足以保護(hù)法益時, 反對適用重刑保護(hù)法益。此外, 明確刑罰的正當(dāng)化根據(jù)并將其貫徹到刑事立法中, 才能有效地避免重刑化。
綜上, 法益的抽象化、處罰的早期化與重刑化, 并不意味著法益保護(hù)原則面臨危機(jī), 更不能由此得出必須由比例原則替代法益保護(hù)原則的結(jié)論。相反, 法益保護(hù)原則可以檢驗刑事立法中對抽象法益的保護(hù)、處罰的早期化以及重刑化是否具有合理性。
總之, 比例原則雖然被廣泛采用, 但由于其內(nèi)容具有一般性、抽象性的特點, 它與刑法以及其他公法性質(zhì)的法律中的諸多原則具有關(guān)聯(lián)性、類似性, 故該原則也可能適用于刑法領(lǐng)域。但是, 要用比例原則替代具有特殊性的刑法原則的基本內(nèi)容, 則不具有可行性與實用性。
三、比例原則對法益保護(hù)原則的補(bǔ)充
近年來, 國內(nèi)有學(xué)者主張將比例原則引入刑法領(lǐng)域, 但沒有因此否認(rèn)法益保護(hù)原則, 而是認(rèn)為比例原則可以彌補(bǔ)刑法基本原則的不足。其實, 即使是聲稱以比例原則替代法益保護(hù)原則的井田良教授, 在具體論述時也只能說以比例原則“補(bǔ)充法益保護(hù)原則”;或者認(rèn)為, “在認(rèn)識法益概念的機(jī)能的界限的同時, 要注意比例原則在刑法領(lǐng)域的機(jī)能?！北疚囊舱J(rèn)為, 比例原則雖然不能替代法益保護(hù)原則, 但亦能在刑法領(lǐng)域發(fā)揮機(jī)能。所應(yīng)注意的是, 在將比例原則引入刑事法領(lǐng)域時, 必須避免簡單的話語轉(zhuǎn)換或者機(jī)械的套用現(xiàn)象。
如前所述, 法益保護(hù)原則的基本內(nèi)容與比例原則存在明顯的相通與重合之處。然而, 法益保護(hù)原則雖然重視刑事立法內(nèi)容的實質(zhì)合理性, 因而具有立法批判功能, 但沒有就立法審查提出具體判斷步驟, 導(dǎo)致刑法補(bǔ)充性的約束力不強(qiáng)。比例原則的三項內(nèi)容, 實際上是立法審查的三個階段或三個步驟。這三個階段不可以顛倒, 只能依次從第一個階段到第三個階段。前兩個階段在效果上實際屬于效能或帕累托最優(yōu)測試, 目的在于確保手段是有效的, 它們使比例原則的核心即平衡的基礎(chǔ)更為清晰。換言之, 比例原則的三項子原則相互聯(lián)系, 層層推進(jìn)、層層深入;分別進(jìn)行手段與目的權(quán)衡、手段與手段的對比以及投入與產(chǎn)出的衡量。因此, 比例原則下的立法是一種體現(xiàn)利弊得失、能夠科學(xué)計算的精確立法。這正是可以補(bǔ)充法益保護(hù)原則的可取之處。比例原則對法益保護(hù)原則的補(bǔ)充, 主要不是實體內(nèi)容的補(bǔ)充, 而是審查方法的補(bǔ)充。換言之, 比例原則對于貫徹法益保護(hù)原則具有方法論或者程序性的意義:在制定犯罪化的條文時, 不能簡單地因為某種行為具有嚴(yán)重的法益侵害性, 就直接按照案件事實進(jìn)行描述使之成為犯罪, 而是要像比例原則所要求的那樣, 進(jìn)行逐項審查與遞進(jìn)判斷, 形成精確的刑事立法。
不過, 對刑事立法的審查, 也不能簡單地套用比例原則的三個階段。一方面, 比例原則缺乏目的正當(dāng)性的審查。由于刑事立法是一項具有目的性的活動, 首先必須進(jìn)行目的正當(dāng)性的審查。僅有目的的正當(dāng)性還不夠, 還必須有由刑法予以保護(hù)的合理性。所以, 在運(yùn)用比例原則的三個步驟之前, 必須有目的合理性的審查。另一方面, 犯罪的后果雖然是刑罰, 但刑罰之間存在重大差異, 輕者罰金, 重者會剝奪生命。所以, 即使在確認(rèn)了刑罰是達(dá)成目的的唯一適當(dāng)手段之后, 還需要進(jìn)一步審查哪一種刑罰是最適當(dāng)?shù)氖侄?。在運(yùn)用比例原則的三個步驟之后, 還必須再進(jìn)行具體刑罰合理性的審查。于是, 立法機(jī)關(guān)在制定罪刑規(guī)范的過程中, 刑法理論在判斷既有罪刑規(guī)范是否具有合理性, 以及追問某種行為是否應(yīng)當(dāng)被犯罪化時, 應(yīng)當(dāng)按照以下五個步驟逐一進(jìn)行審查與判斷。
(一) 目的是否具有合理性?
由于刑法的目的是保護(hù)法益, 故只有出于保護(hù)法益的需要, 才能處罰某種行為。但是, 這一抽象的表述仍然缺乏實際意義。在這一環(huán)節(jié), 需要審查以下四個方面的內(nèi)容。
1. 目的是什么?
既然要制定一個罪刑規(guī)范, 就必須考慮這個罪刑規(guī)范的目的是什么。只有當(dāng)目的是保護(hù)法益時, 才有可能制定罪刑規(guī)范。
對此, 可以從反面進(jìn)行審查, 即所禁止的行為對法益的侵害表現(xiàn)在什么地方?形成侵害的原因是什么?侵害是不是由特定行為所造成的?例如, 殺人行為侵害了他人的生命, 所以, 有關(guān)殺人罪的罪刑規(guī)范法益保護(hù)的便是人的生命。在這個審查過程中, 不能將一切條件均視為侵害結(jié)果產(chǎn)生的原因, 只有當(dāng)某種侵害結(jié)果客觀上能夠歸責(zé)于某種行為時, 才能認(rèn)為這種行為造成了侵害結(jié)果。就此而言, 我國近幾年新增設(shè)的部分條款是存在疑問的。例如, 《刑法修正案 (九) 》增設(shè)了泄露不應(yīng)公開的案件信息罪, 增設(shè)的理由有兩點:“第一, 泄露不公開審理的案件信息的行為對人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)造成不利影響……第二, 泄露不公開審理的案件信息的行為損害當(dāng)事人的合法權(quán)益?！钡? 這兩點理由難以成立。其一, 泄露案件信息妨害司法公正的說法沒有根據(jù)。審判公開是原則, 不公開是例外。倘若認(rèn)為泄露不公開審理的案件信息妨害了司法, 那么, 披露公開審理的案件信息也會妨害司法。這是因為, 即使是公開審理的案件信息一旦披露并公開傳播, 也會形成輿論的焦點。但是, 我們無論如何都不能認(rèn)為這對法院依法獨(dú)立公正審判造成了干擾。正如美國聯(lián)邦大法官史蒂芬·布雷耶所言:“盡管法官受任職終身制保障, 得以免受民意干擾, 但是, 他們不可能完全不在乎公眾情緒。對法官及其判決的批評之聲, 時常會傳到我們耳中。”就公開審理的案件而言, 當(dāng)事人一方同樣可能有選擇地披露部分案件信息, 制造有利于自己的輿論;另一方當(dāng)事人也會公開發(fā)聲回應(yīng), 同樣形成輿論對壘。但不能認(rèn)為, 這就給審判機(jī)關(guān)帶來了壓力、妨害了司法。公眾對哪些案件有興趣、希望知道哪些案件的審理情況以及對哪些案件發(fā)表看法, 并不取決于該案件是否公開審理。例如, 對于不公開審理的侵犯商業(yè)秘密的案件, 未成年人的盜竊、傷害等案件, 一般公民都不會關(guān)注。反之, 對于公開審理的許多案件 (如賈敬龍案、藥家鑫案) , 一般公民也會關(guān)注。更為重要的是, 法官的中立立場, 并不意味著其不得關(guān)注公眾對案件的看法。如果一位法官在公眾發(fā)表不同看法時就不知道該怎么作出判斷, 恐怕就不適合做法官了。顯然, 通過避免公眾關(guān)注案件的審理情況來保證法官的公正審理, 既不明智也得不償失。其二, 泄露不公開審理的案件信息的行為, 侵害國家法益或者當(dāng)事人的合法權(quán)益因而構(gòu)成犯罪的, 完全可以分別按泄露國家秘密、侮辱、侵犯商業(yè)秘密等罪論處。由此可見, 設(shè)立泄露不應(yīng)公開的案件信息罪缺乏充分的依據(jù)。
2. 目的是否與憲法相抵觸?
什么樣的利益上升為刑法所保護(hù)的法益, 取決于刑事立法者的選擇, 但刑事立法者不能隨心所欲地決定。從法律上說, 刑事立法者的選擇必須具有憲法上的根據(jù)。因為憲法具有最高的效力, 任何法律的制定都必須符合憲法的規(guī)定, 而不能與憲法相抵觸。從實質(zhì)上說, 刑事立法者的選擇必須符合人民群眾的意志, 憲法從根本上反映了人民群眾的意志。如果對某個法益的保護(hù)與憲法相抵觸, 就不能將侵害這種法益的行為規(guī)定為犯罪。特別應(yīng)當(dāng)注意的是, 不能將行使憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪, 即使這種行為存在一定程序上的瑕疵, 也不能將其規(guī)定為犯罪。
3. 法益是否具有重要價值?
只有具有重要價值的法益才值得刑法保護(hù)?！氨M管如此, 目前沒有一個可以普遍使用的觀點來判定, 人類的哪些利益非常重要, 以至于需要通過刑法, 針對哪些形式的威脅來加以保護(hù)。”某種法益是否具有重要價值, 不可能通過數(shù)學(xué)公式計算出來, 只能進(jìn)行經(jīng)驗性的判斷。一方面, 要判斷某種利益是否屬于滿足國民生存、發(fā)展需要的個人法益以及可否還原為國民的個人法益;另一方面, 要進(jìn)行比較性的考察。例如, 意志決定自由與意志實現(xiàn)自由, 是公民自由的重要組成部分;舊中國刑法與國外刑法普遍規(guī)定了脅迫罪與強(qiáng)制罪, 以便保護(hù)國民的意志決定自由與意志實現(xiàn)自由。私人文書、印章、署名的公共信用, 在社會交往中具有重要性, 有利于保障國民的自由、財產(chǎn)與名譽(yù);舊中國刑法與國外刑法也普遍規(guī)定了偽造私人文書、印章、署名的犯罪。根據(jù)法益保護(hù)原則, 我國在今后的刑事立法中有必要增加脅迫罪與強(qiáng)制罪以及偽造私人文書、印章、署名的犯罪。
4. 目的是否明確、具體?
“要能夠說是法益, 必須具有經(jīng)驗上可能把握的實體, 而且, 該實體對人是有用的?？梢哉f, 法益概念在與人和事物相聯(lián)系的同時, 通過價值與事實的聯(lián)系, 給刑事立法提供價值的正當(dāng)性與事實的基礎(chǔ)。沒有滿足這種經(jīng)驗的現(xiàn)實性及其與人的關(guān)系性的要求的存在, 不能說是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益, 將其作為理由的刑事立法就不具有正當(dāng)性?！睋Q言之, “若保護(hù)的對象抽象得無法讓人把握, 則該對象也不能被看做是法益?！崩? 將無法還原為具體法益的社會秩序、工作秩序、社會心理秩序等作為保護(hù)法益, 必然導(dǎo)致處罰范圍的不確定。就此而言, 近幾年來的刑事立法也值得商榷。
例如, 《刑法》第286條之一第1款增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪, 包括“致使違法信息大量傳播”和“致使刑事案件證據(jù)滅失”等行為類型?？墒? 如果為了防止違法信息大量傳播, 就會刪除這些信息;而一旦刪除這些信息, 又可能致使刑事案件證據(jù)滅失。具有行為規(guī)范作用的刑法不應(yīng)當(dāng)讓行為主體左右為難。刑法之所以存在這樣的規(guī)定, 也是因為將抽象的網(wǎng)絡(luò)安全作為保護(hù)法益。
再如, 《刑法》第287條之一第1款規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪, 包括發(fā)布各種犯罪與一般違法信息的行為, 導(dǎo)致發(fā)布有關(guān)銷售毒品、槍支的犯罪信息與銷售其他管制物品信息的行為, 受到相同的處罰。形成這種罪刑不均衡局面的實質(zhì)原因, 在于本法條將信息網(wǎng)絡(luò)的正當(dāng)利用這一過于抽象的法益當(dāng)作本罪的保護(hù)法益。
總之, 只有某種法益在憲法上具有根據(jù), 且具有重要價值并相對具體時, 由刑法對之予以保護(hù), 才能滿足目的合理性的要求。
(二) 刑罰是不是達(dá)到合理目的的有效手段?
刑法保護(hù)法益, 就意味著刑法禁止侵犯法益的行為。但是, 應(yīng)當(dāng)禁止某種行為不等于應(yīng)當(dāng)以刑罰處罰該行為。在目的確定以后, 必須判斷刑罰是不是達(dá)到合理目的的手段。這是比例原則中的適當(dāng)性原則在刑事立法中的運(yùn)用。如果刑罰不可能保護(hù)某種法益, 或者以刑罰制裁某種行為將導(dǎo)致更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生時, 就表明刑罰不是保護(hù)法益的有效手段。就此而言, 僅進(jìn)行邏輯推理和直覺判斷是不夠的, 而是需要全面的實證研究。立法的實證調(diào)查研究, 并不是指與司法機(jī)關(guān)人員的簡單座談, 而是要就相關(guān)問題進(jìn)行全面、準(zhǔn)確的統(tǒng)計, 依據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)作出決策。同時, 在社會觀念發(fā)展變化之后, 也需要對有關(guān)傳統(tǒng)的自然犯的刑事立法進(jìn)行梳理與調(diào)整。
可以肯定的是, 嚴(yán)重的實害犯基本上都規(guī)定在刑法中, 近年來刑事立法所增加的主要是危險犯或者其他輕罪 (包括法定犯) 。筆者認(rèn)為, 如果對危險犯給予較輕刑罰處罰有利于防止嚴(yán)重實害犯的發(fā)生, 就表明對危險犯的處罰是保護(hù)法益的有效手段。例如, 設(shè)立危險駕駛罪后, 交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪逐年減少。這足以表明, 對危險駕駛行為設(shè)立刑罰有利于保護(hù)公共安全。同樣, 輕罪的設(shè)立有利于預(yù)防重罪時, 設(shè)立輕罪就具有合理性。例如, 我國故意殺人罪的發(fā)生率與日本大體相當(dāng), 但故意傷害罪的發(fā)生率則是日本的3倍。如果考慮到我國刑法還規(guī)定了聚眾斗毆、尋釁滋事等包括了傷害內(nèi)容的犯罪, 以及傷害的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于日本的事實, 我國故意傷害罪的發(fā)生率會更高。從立法論的角度可以想到的是, 日本等多數(shù)國家刑法規(guī)定了暴行罪, 該罪成為故意傷害罪的一道防線, 使得故意傷害罪明顯減少。我國刑法沒有規(guī)定暴行罪, 一些人因為暴行本身不成立犯罪, 便肆無忌憚地實施暴行, 進(jìn)而構(gòu)成了故意傷害罪。這表明, 暴行罪的設(shè)立有利于保護(hù)公民身體健康。
(三) 是否存在替代刑罰的手段?
刑法的目的本來就是保護(hù)法益, 但同時使用了刑罰這種侵害法益的手段, 而且, 侵害手段并不輕微甚至極為嚴(yán)重。因此, “對刑法來說, 較輕的手段應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)優(yōu)先適用, 因為它對公民自由的限制輕于一種經(jīng)常危及生存的刑事懲罰?！痹诖艘饬x上說, “刑法以保護(hù)其他手段所不能保護(hù)的法益為目的?！彼? 即使刑罰是保護(hù)法益的有效手段時, 也需要進(jìn)一步判斷是否存在替代刑罰的手段。這既是比例原則中的必要性原則的適用, 也是刑法的補(bǔ)充性原理所決定的。
1. 是否存在非刑罰手段?
當(dāng)存在刑罰與非刑罰兩類措施時, 如果非刑罰措施也大體能發(fā)揮作用, 就應(yīng)當(dāng)采用非刑罰的方法。正如平野龍一教授所言:“即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益, 也不是必須立即發(fā)動刑法?？赡艿脑? 最好能交給其他的社會統(tǒng)制手段?？梢哉f, 只有在其他的社會統(tǒng)制手段并不充分時, 或者其他的社會統(tǒng)制手段 (如私刑) 過于強(qiáng)烈而有代之以刑罰的必要時, 才可以發(fā)動刑罰。這就是刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！?/p>
2. 非刑罰手段能否有效地保護(hù)法益?
在判斷其他手段能否保護(hù)法益時, 并非僅考慮是否存在其他手段, 而是要進(jìn)一步判斷其他手段是否健全和有效。例如, 許多國家曾經(jīng)用刑罰強(qiáng)制債務(wù)的履行, 但現(xiàn)在則委任于民事程序。就不動產(chǎn)而言, 在有些國家歷來不成立盜竊罪, 也是因為不動產(chǎn)不可能消失, 委任給民事救濟(jì)就足夠了。日本刑法之所以設(shè)立侵奪不動產(chǎn)罪, 是因為日本的民事程序還沒有充分發(fā)揮其機(jī)能。由此產(chǎn)生的問題是, 在民事程序不能發(fā)揮應(yīng)有機(jī)能時, 是只需要強(qiáng)調(diào)民事程序發(fā)揮機(jī)能, 還是可以在民事程序充分發(fā)揮機(jī)能之前, 先動用刑罰, 到一定階段后再交給民事程序處理?本文采取后一種立場。這是因為, 所謂存在替代刑罰的手段, 是指當(dāng)下存在替代手段, 而不是指以后存在替代手段。既然現(xiàn)在不能通過民事程序保護(hù)不動產(chǎn), 就需要采用刑罰保護(hù)。
3. 如何權(quán)衡刑罰手段與非刑罰手段的利弊?
刑罰手段與非刑罰手段的利弊比較, 應(yīng)當(dāng)是全方位的比較, 而不只是處罰輕重的比較。換言之, 即使刑罰手段整體上重于行政制裁手段, 也并不意味著行政制裁的手段永遠(yuǎn)優(yōu)于刑罰手段。由行政機(jī)關(guān)直接處罰輕微犯罪, 導(dǎo)致“在實際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重, 將這種行政制裁不是交由法院, 而是交由行政機(jī)關(guān)裁量的話, 就會違反保障程序公正的憲法精神?！睋Q言之, 我們在注重打擊嚴(yán)重犯罪的同時, 需要考慮對“非嚴(yán)重犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。所以, 在取消勞動教養(yǎng)制度后, 我國近幾年的刑事立法增設(shè)許多新罪或者降低犯罪成立條件, 并規(guī)定較輕的法定刑, 這完全符合法益保護(hù)原則與比例原則。
(四) 利用刑罰保護(hù)法益的同時可能造成何種損害?
在只能由刑罰保護(hù)法益時, 還必須進(jìn)一步判斷, 以刑罰保護(hù)某種法益時, 是否會造成對其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何?這是狹義的比例原則的適用, 也是目的合理性的再次適用。
就此, 特別需要判斷的是, 刑罰的適用在對法益起保護(hù)作用的同時, 會給全體國民的自由產(chǎn)生什么影響 (附隨的萎縮效果) 。這種法益之間的對立與協(xié)調(diào), 既是刑事立法要考慮的, 也是刑法解釋要考慮的。例如, 如果對某種經(jīng)濟(jì)活動的刑法規(guī)制導(dǎo)致國民經(jīng)濟(jì)行為的萎縮, 就會嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 因而得不償失。刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的兜底規(guī)定, 在相當(dāng)長時間的廣泛適用, 事實上妨礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
在這一點上, 刑法上的要求應(yīng)當(dāng)比行政法上的比例原則更為嚴(yán)格。在行政法上, 利益衡量所強(qiáng)調(diào)的只是, “因該限制手段所造成的侵害, 不得逾越所欲追求目的而獲致之利益”。但是, 在刑法上, 如果刑罰手段所造成的侵害與所追求的目的而獲得的利益相當(dāng), 就意味著刑罰目的沒有實現(xiàn)。換言之, 只有當(dāng)刑罰手段所造成的侵害明顯小于所欲追求的目的而獲得的利益, 才能運(yùn)用刑罰手段。
(五) 對相應(yīng)的犯罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么樣的刑罰?
刑罰分為主刑與附加刑, 各個刑種之間存在重大區(qū)別, 同一刑種內(nèi) (如有期徒刑) 也存在程度差異。所以, 在應(yīng)當(dāng)對某種行為科處刑罰的前提下, 還必須進(jìn)一步考慮什么樣的刑罰是最合適的刑罰。在此問題上, 不能僅以狹義的比例原則為根據(jù), 否則就會陷入單純的報應(yīng)主義。
1. 必要性原則的再適用
按照必要性原則, 在對犯罪規(guī)定刑罰時, 應(yīng)當(dāng)選擇給犯罪人更少損害或者說侵害最小的適當(dāng)刑罰, 而不得選擇過度的刑罰。這是因為, “刑罰如兩刃之劍, 用之不得其當(dāng), 則國家與個人兩受其害?！彼? 只要較輕的刑罰足以保護(hù)法益, 就不得規(guī)定較重的刑罰。就此而言, 刑事立法需要注意以下幾點: (1) 在規(guī)定某一犯罪的法定刑時, 只能以該罪的通常不法程度為根據(jù), 不得考慮該罪在特殊情況下的罕見嚴(yán)重情形;否則就會導(dǎo)致法定刑整體加重, 形成過度的刑罰。 (2) 對于過失犯罪與較輕的故意犯罪, 僅判處罰金就足以預(yù)防犯罪時, 就必須設(shè)置單處罰金的規(guī)定。與自由刑相比, 罰金刑具有明顯的優(yōu)勢與效果。德國的統(tǒng)計資料表明, 被判處罰金的犯罪人的重新犯罪率明顯低于被判處自由刑 (實刑) 的犯罪人。美國的實證研究也證明:“無論是初犯還是累犯, 受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率?！蔽覈窈蟮男淌铝⒎☉?yīng)當(dāng)重視單處罰金的運(yùn)用。 (3) 由于法定刑以通常的犯罪類型為基準(zhǔn), 但犯罪總是千差萬別, 所以, 刑法應(yīng)當(dāng)賦予法官酌定減輕處罰的自由裁量權(quán)。 (4) 刑法應(yīng)盡可能全面地規(guī)定免除處罰情節(jié), 以便減少刑罰的副作用。
2. 刑罰的公平正義性
刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一是報應(yīng)的正義性。報應(yīng)的正義性既決定了刑罰以犯罪為前提, 也決定了刑罰的程度與有責(zé)的不法程度相當(dāng), 而且各種犯罪之間的刑罰必須保持均衡關(guān)系。在增設(shè)、刪除或者修改一個刑法條文時, 必須特別注意其與相關(guān)法條的關(guān)系。否則, 會導(dǎo)致明顯的不公平。例如, 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪, 不僅擾亂證券期貨市場交易秩序, 而且會導(dǎo)致市場參與者的財產(chǎn)權(quán)益遭受不可挽回的重大損失;編造、故意傳播虛假信息罪, 只會造成特定區(qū)域的人心理上的不安定與恐慌, 不會對財產(chǎn)造成危險。但是, 《刑法修正案 (九) 》在增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪時, 卻對后者規(guī)定了更重的法定刑。這顯然不合適。再如, 《刑法修正案 (九) 》將貪污、受賄罪的基本犯的法定刑降低為“三年以下有期徒刑或者拘役, 并處罰金”之后, 卻沒有相應(yīng)地降低挪用公款罪與行賄罪的法定刑, 導(dǎo)致輕罪的基本犯的法定刑明顯重于重罪的基本犯的法定刑, 形成了明顯的不公平現(xiàn)象。
以上現(xiàn)象充分說明, 對刑法典任何一個法條的修改, 都必然對其他法條產(chǎn)生影響。比例原則不僅適用于特定犯罪內(nèi)部的罪與刑之間, 而且必須適用于罪與罪、刑與刑之間。
3. 刑罰正當(dāng)化根據(jù)的運(yùn)用
“任何法律都必須有其根據(jù), 即根據(jù)某種明確的觀點或信念, 否則便無法解釋和毫無意義。”刑罰的正當(dāng)化根據(jù)就是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性, 后者包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。
(1) 一般預(yù)防的必要性越大法定刑就可能越重。例如, 從對法益的侵害而言, 故意毀壞財物罪明顯重于盜竊罪。但是, 古今中外的刑法對盜竊罪規(guī)定的法定刑均重于故意毀壞財物罪, 這是因為, 盜竊罪的一般預(yù)防必要性大。顯然, 一般預(yù)防的必要性大小也必須納入比例原則的范圍進(jìn)行考量。但是, 不能偏離罪行本身的程度, 單純以一般預(yù)防的必要性大小決定法定刑的輕重。這是因為, 刑罰的程度不能超出報應(yīng)的限度、不能逾越責(zé)任的程度。即使非法侵入住宅、破壞通信自由、侮辱、誹謗等行為相當(dāng)普遍, 刑法也不能對之規(guī)定重刑。所以, 我國近幾年廢除經(jīng)濟(jì)犯罪以及盜竊罪、傳授犯罪方法罪的死刑, 是完全正當(dāng)?shù)摹?/p>
(2) 對刑罰執(zhí)行制度的設(shè)計, 必須考慮特殊預(yù)防的必要性大小。從刑事立法的角度來說, 有兩點值得說明。
第一, 觀察各國刑法均會發(fā)現(xiàn), 一個非法拘禁他人30天的人, 可能被判處3年有期徒刑;對單純侵犯財產(chǎn)的行為, 也會判處徒刑。之所以如此, 是因為進(jìn)入19世紀(jì)后, 基于預(yù)防犯罪與改造犯人的功利主義觀念, 監(jiān)獄成為集懲罰與教養(yǎng)于一體的“理想”場所。“懲罰與教養(yǎng)應(yīng)該是在犯人和監(jiān)督者之間展開的過程。這些過程應(yīng)能對個人的全面改造發(fā)生效用, 通過強(qiáng)制他從事日常勞動, 改造他的身體和他的習(xí)慣, 通過精神上對他監(jiān)督, 改造他的精神和意志……這種改造完全由監(jiān)獄當(dāng)局負(fù)責(zé)?！闭驗楸O(jiān)獄成為集懲罰與教養(yǎng)于一體的理想場所, 于是, 徒刑成為最普遍的刑罰措施。反過來說, “我們不擁有任何可取消監(jiān)禁的可行的計劃?！彼? 特殊預(yù)防的觀念決定了對于沒有侵害他人自由的犯罪行為, 也可能采用剝奪自由的刑罰方法。對此, 不能以不符合比例原則為由而予以否認(rèn)。
第二, 不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時期的所謂相同案件, 犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小都不可能相同。在判處刑罰的情況下, 法官對再犯罪可能性的預(yù)測不可能是絕對準(zhǔn)確的, 犯罪人的規(guī)范意識總是在不斷變化, 法官對任何罪犯都不可能作出“終身都不會悔改”的判斷結(jié)論。因此, 刑法特別規(guī)定了減刑與假釋制度。減刑與假釋制度是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物, 也是罪刑相適應(yīng)原則在刑罰執(zhí)行過程中的動態(tài)實現(xiàn)。同樣, 死緩制度本身也是特殊預(yù)防的產(chǎn)物, 從死緩適用的三種結(jié)局就可以清楚地看到這一點。既然如此, 當(dāng)罪犯在死緩執(zhí)行期間具有悔改與重大立功表現(xiàn)時, 就表明其特殊預(yù)防的必要性減少, 沒有終身監(jiān)禁的必要性。人們習(xí)慣于認(rèn)為, 他們原本是要被判處死刑的, 現(xiàn)在判處終身監(jiān)禁是對他們有利的, 而且有利于一般預(yù)防?？墒? 其一, 既然按照現(xiàn)在的死刑標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)判處死刑, 對他們不判處死刑就不是所謂對他們有利無利的問題。其二, 是否具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù), 不是以是否有利于罪犯為標(biāo)準(zhǔn), 而是要看是否在報應(yīng)刑之下有利于預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)。其三, 終身監(jiān)禁意味著法官在宣告死緩時, 就作出了罪犯終身不會悔改的判斷, 但這樣的判斷不能被人接受。其四, 對特定罪犯判處終身監(jiān)禁以便預(yù)防其他人實施犯罪, 實際上是將罪犯當(dāng)作預(yù)防他人犯罪的工具, 也不可取。
