案例一：甲乙二人因?yàn)楝嵤掳l(fā)生口角進(jìn)而相互斗毆,警察到現(xiàn)場(chǎng)后將甲乙二人帶到派出所,并進(jìn)行了相關(guān)處理,乙離開了派出所。甲在離開時(shí)認(rèn)為警察處理不公平,朝警察小腿上踢了一腳后就逃但被警察抓回來。
張明楷:甲構(gòu)成妨害公務(wù)罪嗎?
學(xué)生:實(shí)踐中有將類似行為認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的。
張明楷:為什么會(huì)定罪呢?
學(xué)生:因?yàn)樾袨槿艘u警。
張明楷:中國的妨害公務(wù)罪不能用襲警二字來歸納吧,而且,中國的妨害公務(wù)罪也不同于日本、韓國等國的妨害公務(wù)罪。
學(xué)生:區(qū)別在什么地方?
張明楷:例如,《日本刑法》第95條規(guī)定:“當(dāng)公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí),對(duì)其實(shí)施暴力或者脅迫的,處3年以下懲罰、監(jiān)禁或者50萬元以下罰金。”日本刑法理論沒有爭(zhēng)議地認(rèn)為,妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益是公務(wù),或者說是公務(wù)員職務(wù)行為的順利實(shí)施,而不是公務(wù)員的身體。但是,從法條的規(guī)定來說,日本的妨害公務(wù)罪是抽象的危險(xiǎn)犯,而不是具體的危險(xiǎn)犯,更不是實(shí)害犯。因此,只要公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)時(shí),行為人雙對(duì)之實(shí)施暴力或者脅迫的,就成立妨害公務(wù)罪,并不需要具體判斷公務(wù)是否具有被妨害的危險(xiǎn)。但是,我國刑法規(guī)定的妨害公務(wù)罪與日本刑法規(guī)定的不同。你們?cè)倏纯捶l。
學(xué)生:《刑法》第277條第1款規(guī)定:“以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！?/p>
張明楷:日本的妨害公務(wù)罪的重點(diǎn)在于行為人對(duì)正在執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)員實(shí)施暴力或者脅迫行為,而且對(duì)“正在執(zhí)行職務(wù)”解釋得比較寬。我們國家的妨害公務(wù)罪的重點(diǎn)在于“以暴力、威脅方法阻礙公務(wù)”。所以,我國的妨害公務(wù)罪至少是具體的危險(xiǎn)犯甚至有可能是實(shí)害犯。當(dāng)然,如果將我國的妨害公務(wù)罪解釋為實(shí)害犯,就明顯縮小了處罰范圍,不利于保護(hù)公務(wù)。但是從法條的字面含義來說,解釋為實(shí)害犯也不是沒有可能的。不管怎么說,有一點(diǎn)可以肯定的是,我國的妨害公務(wù)罪不是抽象的危險(xiǎn)犯。
學(xué)生:所以,要具體判斷行為人的暴力、脅迫是不是有導(dǎo)致公務(wù)難以履行的具體危險(xiǎn)。
張明楷:對(duì)。我們需要對(duì)案件進(jìn)行具體判斷,只有當(dāng)行為人的暴力、威脅行為足以阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí),才有可能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。因此,如果行為并不明顯阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的,就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
學(xué)生:你剛才說的案件就不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪了。
張明楷:是的。事實(shí)上,警察當(dāng)時(shí)的公務(wù)已經(jīng)履行完畢,不可能阻礙警察執(zhí)行公務(wù)了。即使警察立即要處理其他事項(xiàng),但由于甲只是踢了警察一腳,沒有造成任何傷害,根本不影響警察處理其他事項(xiàng)。
學(xué)生:這個(gè)案件在日本會(huì)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪嗎?
張明楷:我覺得完全可能。例如,日本有這樣的判例:警察要強(qiáng)行解散未經(jīng)許可的游行隊(duì)伍時(shí),行為人向警察投擲石塊,就投擲了一次,而且沒有投中。日本最高裁判所認(rèn)為,即使行為人只有一次性的瞬間行為,也成立妨害公務(wù)罪。
學(xué)生:這個(gè)案件是在警察執(zhí)行職務(wù)的過程中。
張明楷:是的。但是,日本刑法理論與判例對(duì)“當(dāng)公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)”解釋得比較寬。例如,兩個(gè)職務(wù)行為前后連接時(shí),會(huì)認(rèn)定二者之間具有一體性,屬于執(zhí)行職務(wù)時(shí)。再如,與職務(wù)行為緊密相連的準(zhǔn)備行為,為執(zhí)行職務(wù)而處于待命狀態(tài)的,都屬于執(zhí)行職務(wù)時(shí)。
案例二：甲去某洗浴中心做按摩,正在接受按摩時(shí),警察接到賣淫嫖娼的舉報(bào)撞進(jìn)房間。甲并沒有嫖娼,但是警察要甲出示身份證件。甲沒有帶身份證,就對(duì)警察說:“我的辦公室就在邊上,要不你們同我一起去我的辦公室查對(duì)身份證?！本觳煌?就讓報(bào)身份證號(hào),甲報(bào)的身份證號(hào)有誤,警察就更加懷疑甲有嫖娼行為,但甲確實(shí)沒有嫖娼。這個(gè)時(shí)候甲就想跑掉,警察不讓甲逃跑,甲就踢了警察兩腳。
學(xué)生:甲跑掉了嗎?
張明楷:沒有跑掉,立即被采取了強(qiáng)制措施。
學(xué)生:甲確實(shí)是在警察執(zhí)行公務(wù)時(shí)對(duì)警察使用了暴力。
張明楷:應(yīng)該認(rèn)定為妨害公務(wù)罪嗎?
學(xué)生:肯定會(huì)認(rèn)定。
張明楷:是你們自己認(rèn)為要認(rèn)定為妨害公務(wù)罪,還是說司法機(jī)關(guān)肯定會(huì)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪?
學(xué)生:司法機(jī)關(guān)肯定會(huì)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。
張明楷:如果是在日本或者舊中國,也是肯定會(huì)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的。
學(xué)生:甲明顯是在警察執(zhí)行公務(wù)時(shí)以暴力襲擊警察,應(yīng)該認(rèn)定為妨害公務(wù)罪吧。
學(xué)生:《刑法修正案(九)》在《刑法》第277條后增加了第4款:“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的,依照第款的規(guī)定從重處罰?！奔淄耆线@一規(guī)定。
張明楷:那么,問題來了。我們以前討論過,說我國的妨害公務(wù)罪是具體危險(xiǎn)犯,而不是抽象危險(xiǎn)犯?！缎谭ā返?77條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪中,手段行為是暴力、威脅,目的行為是阻礙公務(wù),當(dāng)然,二者完全可能一體化。但我要說的意思是,妨害公務(wù)罪的行為不是單純的暴力、威脅,而是以暴力、威脅方法阻礙公務(wù)?？墒?第277條第4款的表述與第1款的表述明顯不同。
第4款規(guī)定的襲警給人的感覺是抽象的危險(xiǎn)犯。如果說是抽象的危險(xiǎn)犯的話,第4款的規(guī)定就不是一個(gè)單純關(guān)于法定量刑情節(jié)的規(guī)定,而是對(duì)以警察為對(duì)象的妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件有所修改。就是說,第4款實(shí)際上是減少了構(gòu)成要件的要求,并且還要從重處罰。
學(xué)生:這樣會(huì)不會(huì)有問題?
張明楷:從字面上確實(shí)可以這樣解釋的。就是說,當(dāng)行為對(duì)象是其他國家機(jī)關(guān)工作人員時(shí),妨害公務(wù)罪是具體危險(xiǎn)犯;而當(dāng)行為對(duì)象是警察時(shí),妨害公務(wù)罪是抽象的危險(xiǎn)犯,而且還要從重處罰。
學(xué)生:僅從字面解釋確實(shí)可能是這樣。
張明楷:但是,這樣的解釋是否具有實(shí)質(zhì)的合理性呢？
學(xué)生:不好說。
張明楷:我認(rèn)為缺乏實(shí)質(zhì)的合理性。警察雖然處理的事務(wù)多些,但這并不意味著警察的事務(wù)比其他國家機(jī)關(guān)的事務(wù)更重大。不僅如此,其他國家機(jī)關(guān)工作人員的強(qiáng)制力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如警察,警察都是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的。所以,用具體危險(xiǎn)犯保護(hù)其他國家機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù),用抽象危險(xiǎn)犯來保護(hù)警察的公務(wù),明顯不合適。因此,在我看來,雖然《刑法》第277條第4款規(guī)定的好像是抽象的危險(xiǎn)犯,但還是應(yīng)當(dāng)將第1款作為基本規(guī)定來理解第4款。就是說,第4款并沒有修改構(gòu)成要件,只是單純地規(guī)定了從重處罰情節(jié)。因此,只有當(dāng)行為人的暴力、威脅行為足以阻礙警察的公務(wù)時(shí),才能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。
學(xué)生:如果這樣來說的話,甲的行為也未必足以阻礙警察執(zhí)行公務(wù)。
張明楷:這只是一個(gè)方面的問題。另一方面要討論的是,對(duì)于被強(qiáng)制執(zhí)行的人員來說,還有一個(gè)期待可能性的問題。一般人都不愿意去公安局及其派出所接受處理,誰都向往自由,所以,對(duì)于依法執(zhí)行公務(wù)的對(duì)方(即被執(zhí)行者,如被逮捕者)實(shí)施的一般暴力、威脅行為,因?yàn)闆]有期待可能性,不要認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。當(dāng)然,更不能將依法執(zhí)行公務(wù)的對(duì)方所實(shí)施的擺脫、掙脫行為認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。
學(xué)生:本案中的甲可能就是不想被帶到派出所。
張明楷:是這樣的。在我看來,警察確實(shí)沒有必要期待一般公民對(duì)他們的職務(wù)行為都服服帖帖,不希望被警察帶走是人之常情。所以,在妨害公務(wù)罪的認(rèn)定方面,要考慮期待可能性的問題。當(dāng)然,這只是針對(duì)被執(zhí)行人而言,如果是第三者對(duì)警察實(shí)施暴力、威脅,則不可能以缺乏期待可能性為由不以犯罪論處。
原文載《刑法的私塾（之二）下》，張明楷編著，北京大學(xué)出版社，P792-798。
轉(zhuǎn)自：刑偵案審
