2018年10月26日，全國人大常委會通過關(guān)于修改刑事訴訟法的決定。修改后的刑事訴訟法第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”將這一制度貫徹實施好，對于保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利，讓罪犯深刻認識自己的罪行，促使其及時回歸社會，推進社會管理創(chuàng)新，均具有重要意義。
在刑事實體法上，一般性的認罪、悔罪歷來都只是司法過程中可以考慮的酌定從寬情節(jié)，坦白從寬的幅度極其有限，刑法第36條并未規(guī)定賠償損失就應(yīng)從寬，現(xiàn)行刑法僅就貪污賄賂罪中的認罪、悔罪、積極退贓作出了從寬處罰的規(guī)定。因此，為了與認罪認罰從寬制度改革相匹配，刑法上需要作出配套規(guī)定。否則，實務(wù)上就可能在認罪認罰的背景下沖擊量刑底線。在被追訴人認罪認罰的案件中，由于刑法分則中某些犯罪被配置了較高的法定刑，同時我國刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定兼具定性和定量的特點，有的財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪乃至職務(wù)犯罪的數(shù)額一旦達到一定標準，最低刑就是3年或者5年以上，被告人如果沒有法定的自首、立功情節(jié)，而總則中又缺乏關(guān)于一般性的認罪認罰從寬量刑的明確規(guī)定，適用緩刑或者免予刑事處罰就沒有可能性。司法上對這類量刑時“下不了手”的難辦案件，就可能想盡辦法繞開重刑，進而可能與罪刑相適應(yīng)原則相抵觸。
2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議在北京人民大會堂閉幕。會議經(jīng)表決，通過了關(guān)于修改刑事訴訟法的決定。攝影/中新社記者?盛佳鵬
認罪認罰影響預(yù)防刑，對此刑法上應(yīng)有所體現(xiàn)
由于認罪認罰必須是被告人承認自己所犯的罪行，認罪認罰的目的是期望得以從寬處罰，因此，認罪認罰之后，被告人對于自己的行為會不會被定罪基本已不關(guān)心，量刑如何更輕緩才是其最為在意的。
現(xiàn)代量刑理念認為，責(zé)任刑是上限，預(yù)防刑僅起調(diào)節(jié)作用。影響責(zé)任刑的情節(jié)包括違法事實和（個人）責(zé)任事實。其中，違法事實主要是犯罪的客觀事實，包括危害結(jié)果、行為形態(tài)的惡劣性（兇器事先準備／兇器種類等）、對被害人攻擊的具體樣態(tài)（例如殺人手段是否殘忍、是否多次實施、是作為還是不作為），以及犯罪的計劃性等。此外，與犯罪接近的客觀事實也是影響責(zé)任刑的犯罪客觀事實，包括行為人與被害人的關(guān)系、糾紛發(fā)生的原因及經(jīng)過、共犯關(guān)系、行為人的犯罪參與程度等。影響責(zé)任刑的（個人）責(zé)任事實則包括與定罪無關(guān)的被告人年齡、精神狀況、故意的形態(tài)（例如對間接故意犯罪一般判得比直接故意犯罪刑罰輕）、違法性認識可能性，以及期待可能性的高低等。影響預(yù)防刑的情節(jié)則包括：一方面，犯罪前的犯罪嫌疑人、被告人屬性，如有無前科，是否屬于累犯、再犯，犯罪嫌疑人、被告人的性格（是否具有常習(xí)性），一貫表現(xiàn)良好與否；另一方面，犯罪后行為人的態(tài)度，如自首、立功，以及是否認罪認罰，被告人的家庭及社會能否接納其回歸，被害人一方的原諒等。
換言之，對被告人進行量刑，其行為的客觀危害與行為人的主觀罪責(zé)兩部分決定了責(zé)任刑。責(zé)任刑僅與被告人此次犯罪行為有關(guān)聯(lián)，且是整個刑罰的上限。但在實踐中，這種“責(zé)任刑是上限”的觀念并沒有被確立。而被告人個人的某些特點，過去的某些經(jīng)歷，是否屬于累犯，是否自首、立功，這類因素決定了預(yù)防刑的輕重，例如有些行為人受教育狀況良好，且系初犯，人身危險性小，此次又是偶然犯罪，雖然犯罪的客觀危害較大、責(zé)任刑并不輕，但是，預(yù)防刑不能判得太重。因此，責(zé)任刑是上限，預(yù)防刑成為調(diào)節(jié)責(zé)任刑的因素，而且此種調(diào)節(jié)只能在責(zé)任刑所確定的基礎(chǔ)上往下調(diào)整。也許有人會認為，在一個案件中如果被告人犯了嚴重罪行且系累犯，那么在預(yù)防刑層面便沒有下調(diào)余地。但是，即便針對這種罪犯，只要其具備自首或坦白情節(jié)，有悔罪態(tài)度，愿意接受處罰，這一認罪認罰的“罪后”情節(jié)也是在裁量預(yù)防刑時需要考慮的。
基于上述考慮，筆者認為有必要對刑法第61條進行修改。刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”這一條文基本是對責(zé)任刑相關(guān)內(nèi)容的描述，而且主要側(cè)重于規(guī)定影響責(zé)任刑的犯罪事實、性質(zhì)以及對社會的危害等客觀違法事實，而對影響預(yù)防刑的內(nèi)容缺乏明確規(guī)定。為此，建議增設(shè)有關(guān)量刑時需要考慮被追訴人認罪認罰相關(guān)情況的內(nèi)容，從而將其修改為：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，以及犯罪分子的認罪認罰情況，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”
刑法要充分展示出認罪認罰從寬制度的層次性特征
在現(xiàn)行刑法的總則中，僅有關(guān)于“認罪從寬”，即自首、坦白從寬處罰的規(guī)定。但按照刑事訴訟法第15條的要求，這一規(guī)定還有進一步體系化的余地：（1）確實自首、坦白屬于“認罪從寬”的情形，但在并未自首、坦白的場合，也應(yīng)該承認還有被追訴人“認罪”的情形存在，刑法立法上應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定。（2）刑事訴訟法所規(guī)定的認罪認罰從寬是“認罪+認罰=從寬”，但刑法總則中缺乏對“認罪+認罰”從寬的對應(yīng)規(guī)定。（3）自首、坦白是被告人主動認罪，給予相當(dāng)程度的從寬是理所當(dāng)然的。但是，在此基礎(chǔ)上被告人又認罰的，應(yīng)當(dāng)給予比目前的自首、坦白規(guī)定更大幅度的從寬優(yōu)待。
為此，需要以從寬類型為標準，著眼于量刑從寬制度的體系性設(shè)計，從而推動量刑改革的深化發(fā)展。（1）自首、坦白屬于主動認罪的范疇，如果被告人再認罰的，其處罰標準是什么，需要明確。（2）事實上，刑事訴訟法第15條對被追訴人的“認罪”規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行”以及“承認指控的犯罪事實”這兩種情形，前者包括自首、坦白，后者則是指被追訴人并非主動認罪，而是在證據(jù)面前或者經(jīng)辦案人員教育之后（雖然出于自愿，但相對消極地）“承認指控的犯罪事實”。因此，對相對消極認罪后接受處罰的，也應(yīng)該予以從寬處罰，但其幅度要小于主動認罪并接受處罰的情形。（3）認罪認罰中的“接受處罰”，不是狹義的概念，其除了包括有關(guān)行政機關(guān)、司法機關(guān)的處罰之外，還包括向被害人的退贓、退賠等。通過主動、自愿的退贓、退賠來使被破壞的社會關(guān)系得到一定修復(fù)的，也屬于接受處罰，如果存在被追訴人認罪的前提，就應(yīng)該予以從寬處罰。（4）認罪認罰的從寬不能搞“一刀切”。對認罪認罰如何從寬要防止兩種傾向：一方面，過分強調(diào)以從寬為導(dǎo)向，以致對犯罪造成的損害關(guān)注度不足，使得量刑畸輕、放縱犯罪；另一方面，給予被追訴人的量刑優(yōu)惠過于謹慎，致使從寬的吸引力不足，進而影響制度的實踐效果。為保證刑罰效果，又能夠給被告人一個很好的預(yù)期，實體法中還應(yīng)當(dāng)考慮區(qū)別化處理，應(yīng)當(dāng)設(shè)置不同情形的法定從寬處理情節(jié)，留有余地，確保被追訴人對此形成合理而穩(wěn)定的預(yù)期。
刑法如何實現(xiàn)自首、立功與認罪認罰從寬處罰制度的協(xié)調(diào)
要體系性地建構(gòu)量刑中的從寬處罰階梯，確保認罪認罰從寬制度落地，在刑法立法上就應(yīng)該考慮以下幾點。
一是對自首、坦白從寬的現(xiàn)行規(guī)定進行檢視，為認罪認罰量刑的從寬設(shè)計“騰出一定空間”。應(yīng)當(dāng)承認，刑法第67條第1款關(guān)于自首的規(guī)定中，一概使用“可以型”從寬處罰規(guī)定并不合適。例如，對于犯罪情節(jié)較輕且自首的犯罪分子，其實完全可以規(guī)定“應(yīng)當(dāng)免除處罰”。因為對于犯罪嫌疑人、被告人自首、其犯罪情節(jié)又較輕的情形，犯罪對于社會的危害極其有限，犯罪嫌疑人、被告人沒有再犯可能性，免除處罰完全能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的一般預(yù)防功能，建立其與免除處罰的強制對應(yīng)關(guān)系毫無問題，被告人也才能在這種法定裁量情節(jié)和“必減主義”的對應(yīng)關(guān)系中感受到國家對其的寬宥。此外，刑法第67條第3款規(guī)定，因犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。其實，對這種情形一概不能免除處罰未必符合個案的具體情況，將其修改為“可以減輕處罰或者免除處罰”更符合寬嚴相濟刑事政策的要求。
二是規(guī)定認罪認罰從寬制度后，預(yù)防刑對量刑的影響成倍放大，但放大到何種程度，需要在立法上認真斟酌。如果將認罪認罰從寬制度定位于程序上有一些特殊考慮，實體上要給被告人以優(yōu)待，但量刑的優(yōu)待程度如果仍像原來一樣——對自首可以從輕處罰，對坦白也是可以從輕處罰，對認罪認罰也是可以從輕處罰，那么到了實務(wù)操作中，立法規(guī)定大多被進一步“縮水”為即便被告人自首、坦白，也不予從輕處罰，這就是有問題的。所以，在認罪認罰從寬制度實施后，量刑應(yīng)當(dāng)在較大幅度內(nèi)從寬，且從寬幅度應(yīng)大于現(xiàn)在自首、立功的從寬幅度，至少在大量案件中，減輕處罰的適用不應(yīng)成為障礙。
三是與被告人犯罪后態(tài)度有關(guān)的情節(jié)對量刑的影響應(yīng)當(dāng)形成梯次。對此，大致可以按照以下次序確定：（1）單純自首處罰盡可能輕；對于“自首型認罪”且認罰的，處罰比單純自首更輕。（2）單純坦白比自首處罰略重；對于“坦白型認罪”且認罰的，處罰比單純坦白要輕很多，甚至可以比單純自首略輕一些。（3）并無自首、坦白情節(jié)，但相對被動地承認被指控的犯罪事實且認罰的，在從寬處罰方面，可以從輕或者減輕處罰。
為此，建議規(guī)定：（1）對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，愿意接受處罰的，可以減輕或免除處罰。對于犯罪情節(jié)較輕且自首的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)免除處罰。（2）犯罪嫌疑人坦白自己罪行的，可以從輕處罰。其中，愿意接受處罰的，或者因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕或免除處罰。在前述兩種情形中，對“認罪+認罰”都可以免除處罰，但這并不存在“寬大無邊”的問題。與此可以類比的是《法國刑法典》第132-59條規(guī)定：“如表明罪犯已獲重返社會，所造成的損失已予賠償，由犯罪造成的危害已告停止，可予免除刑罰?！绷硗?，如果對于“認罪+認罰”的任何情形都不設(shè)置免除處罰的規(guī)定，就沒有與程序法的規(guī)定保持協(xié)調(diào)。刑事訴訟法第173條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議的意見，并記錄在案。（3）犯罪嫌疑人、被告人雖未自首、坦白，但在證據(jù)面前或經(jīng)教育后承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以從輕或減輕處罰。
在這里有必要進一步展開的是，有的人可能認為，對于無自首、坦白情節(jié)，但被動承認指控的犯罪事實且認罰的，在從寬處罰方面，給予被告人從輕處罰即可，減輕處罰可能并不合適。但是，由于我國刑法對大量犯罪的成立要求造成具體損害或者有數(shù)量、數(shù)額的明確要求，如果對并無自首、立功的認罪認罰情形僅從輕處罰，對被告人的從寬幅度極其有限，就無法實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的立法主旨。對此，試舉一例說明：對于詐騙罪，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2011年）第1條的規(guī)定，詐騙公私財物價值50萬元以上的應(yīng)當(dāng)認定為“數(shù)額特別巨大”，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。這是一個剛性規(guī)定。假如被告人甲詐騙他人財物價值60萬元，案發(fā)后贓款如數(shù)退還給被害人，還取得了被害人諒解，但被告人沒有自首、坦白情節(jié)，僅在偵查機關(guān)所取得的證據(jù)確實充分之后“承認指控的犯罪事實”，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定被告人并無其他可以減輕處罰的法定情節(jié)。如果在關(guān)于認罪認罰從寬的實體法中，僅規(guī)定對這種情形的認罪認罰“可以從輕處罰”，對被告人的寬宥程度就過于有限，對其至少還應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑，這樣認罪認罰從寬的“制度優(yōu)勢”就完全體現(xiàn)不出來。因為即使被告人完全不退還任何財物給被害人，實務(wù)中對其量刑也不過就是10年有期徒刑，詐騙財物50萬元是這一量刑區(qū)間的“門檻”，被告人的行為剛好滿足某個量刑區(qū)間要求的，其拒不認罪，甚至連一分錢的贓物都不退還，對其處罰也重不了多少。這樣，認罪認罰的被告人與那些頑抗到底、拒不退贓的人相比所應(yīng)享受到的實體優(yōu)待就無法真正顯現(xiàn)出來，認罪且退贓的人可能會產(chǎn)生“吃虧”的感覺，甚至?xí)J為自己被辦案人員“蒙騙”。因此，對于認罰，但認罪行為不符合自首、坦白條件的，在從寬程度上也要規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”，以給司法上適用認罪認罰從寬留有空間，同時讓被告人都能夠真切感受到認罪認罰從寬制度的優(yōu)待。
（本文作者為全國人大憲法和法律委員會副主任委員）
