代孕的刑法學(xué)分析
近年來一些公眾人物的行為和言論，使得代孕產(chǎn)業(yè)曝光在公眾面前，引起輿論廣泛關(guān)注。那么商業(yè)代孕是否會觸犯刑法，以及刑法是否有必要對代孕進(jìn)行規(guī)制，成為亟待思考的問題。
首先，代孕不屬于非法經(jīng)營罪第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形，人不能“物化”，更談不上對此專營、專賣等。也不屬于第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的“文件”或“業(yè)務(wù)”，需要考慮的就是能否以第（四）項(xiàng)“其他”進(jìn)行規(guī)制。非法經(jīng)營應(yīng)當(dāng)有合法經(jīng)營與之相對應(yīng)，但并沒有所謂合法的“代孕市場”，因此也就沒有“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”一說，進(jìn)而不能以非法經(jīng)營罪的兜底條款定罪。
代孕的行為最多只能理解為代孕媽媽“出租”自己的子宮一段時間，將“出租”理解為“出賣”有類推解釋之嫌；此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為部分代孕者同時提供卵子，對該卵子有“出賣”的行為。筆者認(rèn)為卵子作為細(xì)胞，不能等同于“器官”，亦不能對“器官”作類推解釋。因此代孕媽媽沒有出賣器官，代孕機(jī)構(gòu)也就不能構(gòu)成組織出賣人體器官罪。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，委托人與代孕機(jī)構(gòu)“一手交錢、一手交人”實(shí)質(zhì)是買賣人口。筆者認(rèn)為，拐賣兒童侵犯的是兒童的人身自由和人格尊嚴(yán)，使兒童脫離監(jiān)護(hù)，但恰恰相反，代孕媽媽將子女交給其父母，父母對代孕子女的監(jiān)護(hù)和控制是一個逐漸增強(qiáng)的過程，未侵犯拐賣兒童罪所保護(hù)的法益。
代孕不僅是一個法律問題，更是一個社會問題。代孕在我國是不合法的行為，但現(xiàn)行刑法并沒有對代孕行為本身進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)然代孕行為衍生出的遺棄、詐騙、故意傷害、非法行醫(yī)等行為，仍應(yīng)按刑法定罪處罰。
實(shí)踐中，存在委托人棄養(yǎng)、代孕媽媽無力撫養(yǎng)，則代孕子女被遺棄的情況。那么該行為是否構(gòu)成遺棄罪呢？如果構(gòu)成，是委托人還是代孕媽媽成為該罪主體呢？委托人作為基因父母，當(dāng)然具有法定撫養(yǎng)義務(wù)；而對于代孕媽媽而言，因妊娠行為子女處于其控制和支配之下，代孕媽媽因而有對其撫養(yǎng)的義務(wù)。因此委托人和代孕媽媽均具有撫養(yǎng)義務(wù)，均有可能構(gòu)成遺棄罪。此外，參與代孕的醫(yī)療人員可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。在實(shí)踐中，大量存在的“假代孕”則有可能涉及詐騙罪。
那么，是否有必要新增罪名例如“代孕罪”“組織實(shí)施代孕罪”呢？筆者認(rèn)為暫時無此必要。以其謙抑性和嚴(yán)厲性成為萬法的后盾，刑法不理會罕見之事。只有當(dāng)某種法益侵害行為具有一般預(yù)防的必要性，而且根據(jù)現(xiàn)行刑法不能以犯罪論處時，才需要增設(shè)新罪。
