代孕的刑法學分析
近年來一些公眾人物的行為和言論，使得代孕產業(yè)曝光在公眾面前，引起輿論廣泛關注。那么商業(yè)代孕是否會觸犯刑法，以及刑法是否有必要對代孕進行規(guī)制，成為亟待思考的問題。
首先，代孕不屬于非法經營罪第（一）項規(guī)定的情形，人不能“物化”，更談不上對此專營、專賣等。也不屬于第（二）項、第（三）項規(guī)定的“文件”或“業(yè)務”，需要考慮的就是能否以第（四）項“其他”進行規(guī)制。非法經營應當有合法經營與之相對應，但并沒有所謂合法的“代孕市場”，因此也就沒有“嚴重擾亂市場秩序”一說，進而不能以非法經營罪的兜底條款定罪。
代孕的行為最多只能理解為代孕媽媽“出租”自己的子宮一段時間，將“出租”理解為“出賣”有類推解釋之嫌；此外，有觀點認為部分代孕者同時提供卵子，對該卵子有“出賣”的行為。筆者認為卵子作為細胞，不能等同于“器官”，亦不能對“器官”作類推解釋。因此代孕媽媽沒有出賣器官，代孕機構也就不能構成組織出賣人體器官罪。
有觀點認為，委托人與代孕機構“一手交錢、一手交人”實質是買賣人口。筆者認為，拐賣兒童侵犯的是兒童的人身自由和人格尊嚴，使兒童脫離監(jiān)護，但恰恰相反，代孕媽媽將子女交給其父母，父母對代孕子女的監(jiān)護和控制是一個逐漸增強的過程，未侵犯拐賣兒童罪所保護的法益。
代孕不僅是一個法律問題，更是一個社會問題。代孕在我國是不合法的行為，但現(xiàn)行刑法并沒有對代孕行為本身進行規(guī)制。當然代孕行為衍生出的遺棄、詐騙、故意傷害、非法行醫(yī)等行為，仍應按刑法定罪處罰。
實踐中，存在委托人棄養(yǎng)、代孕媽媽無力撫養(yǎng)，則代孕子女被遺棄的情況。那么該行為是否構成遺棄罪呢？如果構成，是委托人還是代孕媽媽成為該罪主體呢？委托人作為基因父母，當然具有法定撫養(yǎng)義務；而對于代孕媽媽而言，因妊娠行為子女處于其控制和支配之下，代孕媽媽因而有對其撫養(yǎng)的義務。因此委托人和代孕媽媽均具有撫養(yǎng)義務，均有可能構成遺棄罪。此外，參與代孕的醫(yī)療人員可能構成非法行醫(yī)罪。在實踐中，大量存在的“假代孕”則有可能涉及詐騙罪。
那么，是否有必要新增罪名例如“代孕罪”“組織實施代孕罪”呢？筆者認為暫時無此必要。以其謙抑性和嚴厲性成為萬法的后盾，刑法不理會罕見之事。只有當某種法益侵害行為具有一般預防的必要性，而且根據(jù)現(xiàn)行刑法不能以犯罪論處時，才需要增設新罪。
