作者：姚進(jìn)
2018年12月27日，安徽省滁州市某區(qū)人民法院就陸某等人涉嫌詐騙案作出一審判決，陸某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑2年10個(gè)月，罰金120萬(wàn)元。我會(huì)見(jiàn)陸某時(shí)，其表示接受一審判決不上訴。被當(dāng)?shù)孛襟w報(bào)道為“滁州警方破獲案值超六千萬(wàn)元的網(wǎng)絡(luò)詐騙”的大案，最終以一種出乎案發(fā)時(shí)所有人的意料的方式，落下了帷幕。
利用“白銀原油農(nóng)副產(chǎn)品”等大宗商品現(xiàn)貨交易為依托的經(jīng)營(yíng)模式，近幾年成為公安機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊的對(duì)象，頻頻見(jiàn)諸報(bào)端。而媒體在報(bào)道時(shí)，亦多附和公安機(jī)關(guān)的“詐騙”之定性。接受委托之前，我通過(guò)媒體和同行，對(duì)該類(lèi)型案件也有大概了解，甚至也一度認(rèn)為類(lèi)型案件中應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
2017年2月底，案件審查起訴的期最終限將至?xí)r，幾乎用盡了一切方法營(yíng)救未果的被告人陸某（彼時(shí)還是嫌疑人）的親屬找到了我。初步談了案件的情況以后，接受委托，會(huì)見(jiàn)、閱卷。完成這些工作以后，我也拿到了區(qū)檢察院的起訴書(shū)。
公訴機(jī)關(guān)指控陸某成立公司，并掛靠在會(huì)員單位名下，作為居間商發(fā)展客戶(hù)在交易中心進(jìn)行現(xiàn)貨交易。其以公司為依托，借用上述會(huì)員單位和平臺(tái)，隱瞞其公司與客戶(hù)是對(duì)賭關(guān)系以及交易手續(xù)費(fèi)按照配置杠桿后收取的事實(shí)騙取客戶(hù)投資現(xiàn)貨交易，從而實(shí)施詐騙行為。具體的行為方式系要求業(yè)務(wù)員冒充“白富美”或成功男士在網(wǎng)上通過(guò)加好友來(lái)發(fā)展客戶(hù)，取得信任后，業(yè)務(wù)員自稱(chēng)投資現(xiàn)貨能夠賺錢(qián)，并發(fā)送虛假現(xiàn)貨模擬盤(pán)盈利截圖給對(duì)方，使對(duì)方誤認(rèn)為是真實(shí)盈利，誘騙客戶(hù)投資現(xiàn)貨交易?！翱头睅椭蛻?hù)注冊(cè)、開(kāi)戶(hù)、入金，指導(dǎo)客戶(hù)交易，前期讓客戶(hù)稍有盈利，然后利用大行情為噱頭，鼓動(dòng)客戶(hù)加大入金，并將反向行情發(fā)給客戶(hù)，客戶(hù)依據(jù)反向行情操作，造成了重大虧損；同時(shí)公司要求業(yè)務(wù)員隱瞞按杠桿配置收取交易手續(xù)費(fèi)的事實(shí)，引導(dǎo)客戶(hù)反復(fù)刷單，騙取客戶(hù)的交易手續(xù)費(fèi)。故應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究陸某等26名被告人的刑事責(zé)任。
因?yàn)榇饲耙呀?jīng)就現(xiàn)有證據(jù)形成了較為系統(tǒng)和明確的意見(jiàn)，所以在看到起訴書(shū)后，我的第一判斷就是：指控被告人的行為構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足、事實(shí)不清，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)做無(wú)罪辯護(hù)。
2017年8月30日至9月1日，庭審共計(jì)持續(xù)了三天時(shí)間，控辯（被告人）之間就案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用等發(fā)生了激烈交鋒，一度出現(xiàn)被告人哽咽落淚等情形，旁聽(tīng)親屬看了也為之動(dòng)容。因?yàn)閮?nèi)容過(guò)于繁復(fù)（我的庭審筆錄有90頁(yè)），所以將我的發(fā)問(wèn)、質(zhì)證意見(jiàn)以及辯護(hù)意見(jiàn)均附在本文之后，有興趣的朋友可以查看，具體庭審過(guò)程在此不再贅述。
2018年1月10起，法院陸續(xù)為絕大部分被告人變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?/p>
2018年8月20日，公訴機(jī)關(guān)變更起訴罪名為非法經(jīng)營(yíng)罪。
2018年10月24日，滁州市某區(qū)人民法院再次公開(kāi)開(kāi)庭審理此案。
2018年12月27日，滁州市某區(qū)人民法院作出一審判決，陸某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑2年10個(gè)月，并處罰金120萬(wàn)元，其他被告人也被分別以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑、單處罰金、免予刑事處罰等刑罰。
年底工作不勝繁巨，無(wú)法過(guò)于詳細(xì)敘述案件辦理過(guò)程中發(fā)生的方方面面。我覺(jué)得這算是一個(gè)成功辯護(hù)案例，因?yàn)樗僖淮巫C明偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)形成結(jié)論的案件，最終還是要拿到“以審判為中心”的司法制度下經(jīng)歷更為嚴(yán)格的法院審判的，在沒(méi)有最終結(jié)論之前，辯護(hù)人的工作就是努力爭(zhēng)取為當(dāng)事人從輕、減輕乃至無(wú)罪的每一分可能。
注：雖然我認(rèn)為這是一個(gè)成功案例，但是我自己并不滿(mǎn)意，因?yàn)樵跈z察院變更起訴之后，針對(duì)補(bǔ)充證據(jù)，我仍然認(rèn)為指控被告人犯有非法經(jīng)營(yíng)罪證據(jù)不足，繼續(xù)做了無(wú)罪辯護(hù)，未被采納。
附發(fā)問(wèn)提綱、質(zhì)證意見(jiàn)、辯護(hù)意見(jiàn)，因?yàn)槿繛楫?dāng)庭發(fā)表的意見(jiàn)，即使經(jīng)過(guò)校對(duì)，也難免出現(xiàn)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、文字、格式的錯(cuò)誤，請(qǐng)勿介意。
發(fā)問(wèn)提綱（根據(jù)庭審記錄整理）：
姚進(jìn)發(fā)問(wèn)陸某：
姚進(jìn)：你在經(jīng)營(yíng)星某公司以前，是否從事過(guò)類(lèi)似的現(xiàn)貨交易？
陸某：2008年，上海，股票居間人。
2013年，曾經(jīng)在昆山市跟別人合伙開(kāi)了一家叫國(guó)盛某某的現(xiàn)貨代理公司，后來(lái)因?yàn)樘潛p了將近一百萬(wàn)，所以就關(guān)門(mén)了。
姚進(jìn)：這個(gè)星某某信公司如何成立的，你向法庭陳述一下？
陸某：國(guó)盛某某公司虧損以后我就灰心了，但是我去福州黃某奎和王某的公司參觀學(xué)習(xí)的時(shí)候，感覺(jué)他們做的非常好，我又重拾信心，加上他們也鼓勵(lì)和支持我，我就又進(jìn)入這個(gè)行業(yè)了。
姚進(jìn)：那你在星某公司成立之初，是否了解過(guò)長(zhǎng)江聯(lián)合等公司是否存在法律規(guī)定所要求的資質(zhì)？
陸某：我都查過(guò)的，都是有合法資質(zhì)的
姚進(jìn)：你有沒(méi)有向這些公司的負(fù)責(zé)人或者員工了解過(guò)現(xiàn)貨交易的規(guī)則和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)？
陸某：有的，他們公司的網(wǎng)站我都看過(guò)，上面關(guān)于規(guī)則和風(fēng)險(xiǎn)都有文本，透明，很規(guī)范
姚進(jìn)：公司具體采用什么樣的模式進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，你能否向法庭陳述一下？
陸某：我們采用網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)（還有電話(huà)模式，成本大），我們主要是根據(jù)會(huì)員單位的要求，為他們的產(chǎn)品提供推介服務(wù)，有客戶(hù)感興趣的，我們就引導(dǎo)、輔導(dǎo)他們?nèi)?huì)員單位開(kāi)戶(hù)交易。
姚進(jìn)：這種模式是你創(chuàng)辦的嗎？
陸某：不是，具體誰(shuí)創(chuàng)辦的我不清楚，全國(guó)都是這種模式運(yùn)營(yíng)的，微商、淘寶都是這樣的。開(kāi)發(fā)、服務(wù)客戶(hù)的。
姚進(jìn)：也就是說(shuō)，從創(chuàng)意地提起、到公司具體創(chuàng)辦，你都是在王某、黃某奎等人的指導(dǎo)、并且提供了技術(shù)支持才辦起來(lái)的？
陸某：是。
姚進(jìn)：在和上述會(huì)員單位合作的時(shí)候，你們之間有無(wú)簽訂協(xié)議？
陸某：我們之間沒(méi)有簽訂任何協(xié)議。
姚進(jìn)：那為什么你在公安機(jī)關(guān)第一、二次接受訊問(wèn)的時(shí)候說(shuō)：你和會(huì)員單位之間簽訂了協(xié)議，并且承認(rèn)頭寸是違法的才沒(méi)有寫(xiě)到協(xié)議里面去的事實(shí)呢？
陸某：在刑警隊(duì)的時(shí)候，我一直跟王帥警官說(shuō)我沒(méi)有簽訂任何協(xié)議，但是他一直讓我承認(rèn)，我沒(méi)辦法才承認(rèn)的，但是后來(lái)公安應(yīng)該核實(shí)了我確實(shí)沒(méi)簽過(guò)。當(dāng)時(shí)王帥警官要我必須簽字，否則不夠構(gòu)成自首。
姚進(jìn)：你方有沒(méi)有繳納對(duì)沖保證金？
陸某：沒(méi)有繳納任何保證金。
姚進(jìn)：沒(méi)有繳納保證金，那如果客戶(hù)出現(xiàn)盈利，這個(gè)虧損由誰(shuí)承擔(dān)？
陸某：會(huì)員單位和運(yùn)營(yíng)中心承擔(dān)。
姚進(jìn)：是否可以理解為，你公司只是會(huì)員單位的代理商，與客戶(hù)之間并不成立實(shí)質(zhì)上的業(yè)務(wù)關(guān)系？
陸某：是的，我們和客戶(hù)之間只是中介關(guān)系。
姚進(jìn)：你公司在實(shí)際經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中，會(huì)員單位或者交易平臺(tái)是否能夠制約到你們？
陸某：我們的所有收入都是交易所返還給會(huì)員單位，會(huì)員單位再按照比例返還給我們，所以我們?cè)谶\(yùn)營(yíng)中一直受到他們制約，所有的相關(guān)費(fèi)用由交易平臺(tái)收取。
姚進(jìn)：客戶(hù)在開(kāi)戶(hù)并且入金之前，你們公司的員工是否向客戶(hù)充分提示投資風(fēng)險(xiǎn)？包含哪些內(nèi)容？
陸某：是的，包括杠桿比例、手續(xù)費(fèi)計(jì)算方式以及高風(fēng)險(xiǎn)高收入，這個(gè)行業(yè)最吸引的地方就是高風(fēng)險(xiǎn)高收益，員工肯定會(huì)告訴的。
姚進(jìn)：客戶(hù)對(duì)于交易手續(xù)費(fèi)的杠桿比率是否明知？萬(wàn)分之6是否知道？
陸某：是的，因?yàn)殚_(kāi)戶(hù)之前，客戶(hù)如果不仔細(xì)閱讀風(fēng)險(xiǎn)提示是無(wú)法開(kāi)戶(hù)的，就算客戶(hù)沒(méi)有仔細(xì)閱讀，交易第一次之后，交易軟件也會(huì)提示客戶(hù)杠桿比例和手續(xù)費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)
姚進(jìn)：你們?cè)诮?jīng)營(yíng)過(guò)程中，對(duì)員工有沒(méi)有進(jìn)行過(guò)業(yè)務(wù)培訓(xùn)或者是會(huì)議總結(jié)？
陸某：有。
姚進(jìn)：內(nèi)容主要是什么？
陸某：主要內(nèi)容是每個(gè)總監(jiān)根據(jù)崗位的側(cè)重點(diǎn)各自安排，基礎(chǔ)知識(shí)，行業(yè)情況、來(lái)源等。另外我在會(huì)議中多次提醒全體員工要規(guī)范操作，不要私下干擾客戶(hù)交易、出入金，要保證客戶(hù)在一個(gè)自主的環(huán)境下進(jìn)行交易，我們只是中介，客戶(hù)的盈虧與我們無(wú)關(guān)。
姚進(jìn)：你們多久開(kāi)一次這樣的會(huì)議？
陸某：最少一個(gè)月一次，基本一月一次。
姚進(jìn)：你們開(kāi)會(huì)有沒(méi)有會(huì)議記錄？
陸某：我們要求每個(gè)員工都要做好會(huì)議記錄，并且為此專(zhuān)門(mén)發(fā)放了筆記本，我的記錄本放在辦公桌上，應(yīng)該是被刑警隊(duì)搜走了
姚進(jìn)：起訴書(shū)指控你和總監(jiān)可以監(jiān)控客戶(hù)的交易情況，你能否向法庭解釋一下？
陸某：不存在監(jiān)控客戶(hù)交易的情況，我只是偶爾才登陸一次查看歷史數(shù)據(jù)作為我們公司和會(huì)員單位結(jié)算的依據(jù)，并且我們的后臺(tái)功能是局限的，只能查看歷史數(shù)據(jù)，不能實(shí)時(shí)查看，密碼在總監(jiān)、財(cái)物處。
姚進(jìn)：有沒(méi)有實(shí)時(shí)監(jiān)控功能。
陸某：只能看到過(guò)去的數(shù)據(jù)。
姚進(jìn)：交易平臺(tái)的大盤(pán)數(shù)據(jù)是怎么更新的？
陸某：跟國(guó)際大盤(pán)數(shù)據(jù)同步更新。
姚進(jìn)：你們有沒(méi)有可能提前知道大盤(pán)數(shù)據(jù)的信息？
陸某：我們肯定沒(méi)辦法提前知道，要是提前能知道我還開(kāi)公司干嘛，自己買(mǎi)不就行了。
姚進(jìn)：你們能否控制大盤(pán)的漲跌？
陸某：絕對(duì)不可能，也沒(méi)有人可以控制。
姚進(jìn)：既然你們沒(méi)有內(nèi)幕消息也不能控制大盤(pán)，是如何做到起訴書(shū)指控的反向喊單的？
陸某：我們根本不可能做到這一點(diǎn)，不管是技術(shù)還是信息，都不可能做到這一點(diǎn)，這樣的話(huà)就知道正確的了，沒(méi)必要反向。
姚進(jìn)：客戶(hù)在開(kāi)戶(hù)以后，是否會(huì)生成賬號(hào)和密碼？
陸某：每個(gè)客戶(hù)都有自己綁定的銀行卡賬號(hào)，也有自己設(shè)置的密碼。
姚進(jìn)：這個(gè)密碼公司的員工是否能夠掌握？
陸某：不能。
姚進(jìn)：客戶(hù)的交易是否自主掌握呢？
陸某：肯定是的，賺多少和虧多少平倉(cāng)也都是他們自主決定，交易時(shí)每個(gè)人心態(tài)、承受能力不一樣。
姚進(jìn)：起訴書(shū)指控你們引導(dǎo)客戶(hù)反復(fù)刷單你覺(jué)得怎么實(shí)現(xiàn)呢？
陸某：這個(gè)不可能的，密碼都是客戶(hù)自己掌握，即使員工給他們建議也只是供他們參考，最終決定權(quán)還是在他們自己手里。
姚進(jìn)：你去公安機(jī)關(guān)投案的時(shí)候，在供述里說(shuō)做虧客戶(hù)是怎么回事？
陸某：刑警隊(duì)王帥告訴我都是員工這么供述的，如果我不承認(rèn)就不能被認(rèn)定為自首，但是實(shí)際上從技術(shù)手段上來(lái)說(shuō)根本沒(méi)辦法實(shí)現(xiàn)，王警官說(shuō)必須是簽字，否則不構(gòu)成自首。
姚進(jìn)：說(shuō)一下汪某生在北京組建的公司的事情？
陸某：汪某生想做點(diǎn)事情，我們關(guān)系好，于是他和張某杰合作，張某杰出設(shè)備和場(chǎng)地，他出運(yùn)營(yíng)成本，我?guī)退麄兟?lián)系會(huì)員單位和借調(diào)幾個(gè)公司員工，負(fù)責(zé)籌建新公司。
姚進(jìn)：這個(gè)公司你和汪某生之間是怎么合作的？
陸某：主要是汪某生和張某杰管理，如果賺錢(qián)就給我個(gè)人40%，與公司沒(méi)有任何關(guān)系。我沒(méi)有投入任何成本。
姚進(jìn)：蘇某忠的事情你是怎么知道的？
陸某：張成成打電話(huà)給我，說(shuō)這個(gè)蘇某忠要求退錢(qián)我就知道這個(gè)事情了
姚進(jìn)：你是怎么處理的？
陸某：首先我問(wèn)張成成，陳某康對(duì)這個(gè)客戶(hù)有沒(méi)有違規(guī)操作的情況，客戶(hù)是否本人交易，確定一系列問(wèn)題以后，我讓張成成向客戶(hù)承諾一定妥善處理，當(dāng)時(shí)客戶(hù)還寫(xiě)了一份訴求書(shū)，訴求書(shū)現(xiàn)在還在我電腦里面，同時(shí)我聯(lián)系了上海中間人宋成請(qǐng)他聯(lián)系上海匯財(cái)會(huì)員單位予以處理，后來(lái)我讓汪某生聯(lián)系宋成來(lái)滁州約見(jiàn)蘇某忠處理投訴，會(huì)員單位不受理，客戶(hù)愿意報(bào)警就報(bào)警。這處理的過(guò)程中就案發(fā)了。
姚進(jìn)：訴求書(shū)的內(nèi)容是什么？
陸某：大概內(nèi)容就是蘇某忠說(shuō)他第一次交易不太熟悉方式方法，心態(tài)不好，所以導(dǎo)致虧損，所以希望交易所能夠退賠他的虧損。
姚進(jìn)：你為什么要聯(lián)系上海的會(huì)員單位處理此事呢？
陸某：因?yàn)槲覀児局皇侵薪榈慕巧?，無(wú)權(quán)處理客戶(hù)投訴，不管最終處理結(jié)果如果，我們都聽(tīng)會(huì)員單位的?？蛻?hù)錢(qián)在會(huì)員單位，交易情況我們也看不到。
姚進(jìn)：你和你公司的員工之間有沒(méi)有提到過(guò)頭寸或者是做虧客戶(hù)之類(lèi)的話(huà)？
陸某：不存在，別說(shuō)不可能做虧客戶(hù)，就是存在這種情況我也不可能告訴員工的，即使有也沒(méi)必要和他們基層員工講
姚進(jìn)律師發(fā)問(wèn)章某：
姚進(jìn)：你在2013年-2014年的時(shí)候，是不是在江蘇昆山一個(gè)叫國(guó)盛某某的公司里任職過(guò)？
章某：是的
姚進(jìn)：這個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目主要是什么？
章某：白銀，現(xiàn)貨。
姚進(jìn)：當(dāng)時(shí)陸某是否在這個(gè)公司？
章某：是的
姚進(jìn)：最終公司的盈虧情況怎么樣？
章某：我先走了，不清楚
姚進(jìn)：你平日里是否給客戶(hù)提供行情數(shù)據(jù)信息，是直接提供，還是提供給員工以后由員工提供？
章某：大部分都是我自己發(fā)送給客戶(hù)
姚進(jìn)：你在提供數(shù)據(jù)的時(shí)候，事先是否知道大盤(pán)的正確數(shù)據(jù)？
章某：事先不知道，有一部分是會(huì)員單位的客服或者分析師發(fā)給我，然后我又轉(zhuǎn)發(fā)的
姚進(jìn)：既然不知道正確的數(shù)據(jù)，你在供述里說(shuō)你故意給客戶(hù)提供錯(cuò)誤的數(shù)據(jù)是怎么回事？
章某：辦案人員對(duì)我又打又罵，并且是把筆錄寫(xiě)好后，也不讓我看就讓我簽字
姚進(jìn)：你在公安機(jī)關(guān)的供述里，說(shuō)你能分析出百分之六七十的準(zhǔn)確性，這個(gè)數(shù)字是怎么來(lái)的？
章某：沒(méi)有這個(gè)數(shù)據(jù)，不是真實(shí)陳述
姚進(jìn)：你們?cè)谔峁?shù)據(jù)給客戶(hù)的時(shí)候，是否強(qiáng)制客戶(hù)必須購(gòu)買(mǎi)？
章某：沒(méi)有強(qiáng)制，以qq聊天的形式，文字，參考建議。
姚進(jìn)：既然無(wú)法實(shí)現(xiàn)，你為什么要在供述里這么說(shuō)？
章某：當(dāng)時(shí)是他們（刑警隊(duì)）編的讓我簽字
姚進(jìn)律師問(wèn)江某：
姚進(jìn)：業(yè)務(wù)員如何從事推廣、和客戶(hù)如何接觸你是不清楚的？
江某：聽(tīng)說(shuō)的，從刑警隊(duì)和員工處。
姚進(jìn)：你在之前的供述里，時(shí)而說(shuō)分析師的數(shù)據(jù)準(zhǔn)確率有7、80%（第一次），時(shí)而是6、70%（第五次），為什么兩次供述不一樣呢？
江某：具體操作建議，我認(rèn)為我也不清楚。
姚進(jìn)律師問(wèn)顧某：
姚進(jìn)：明確對(duì)于公司的運(yùn)營(yíng)模式當(dāng)時(shí)清楚嗎？
顧某：不清楚，后來(lái)聽(tīng)說(shuō)的。
姚進(jìn)：公司分析師喊單是通過(guò)你還是直接喊單？
顧某：不經(jīng)過(guò)我。
姚進(jìn)：那你知道你是正確的多還是錯(cuò)誤的多嗎？
顧某：不知道。
姚進(jìn)：陸某有沒(méi)有說(shuō)過(guò)讓你們做虧或者反向喊單這樣的話(huà)？
顧某：沒(méi)有。
姚進(jìn)律師問(wèn)王某康：
姚進(jìn)：公安機(jī)關(guān)供述中你發(fā)展的客戶(hù)是公司為了刻意做虧客戶(hù)嗎？
王某康：不可能，如果這樣還不如自己交易。
姚進(jìn)：你說(shuō)的分析師反向喊單是怎么實(shí)現(xiàn)的？
王某康：應(yīng)該無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，如果知道反向，不如自己做。
姚進(jìn)：那你為什么這么說(shuō)？
王某康：我不記得自己這么說(shuō)過(guò)。
姚進(jìn)：供述中為什么說(shuō)陸某讓反向喊單的？
王某康：我當(dāng)時(shí)回答的是不知道，但是最后怎么記得我不清楚。
姚進(jìn)律師問(wèn)汪某生：
姚進(jìn)：北京某公司原先是從事哪方面工作的？
汪某生：做知識(shí)產(chǎn)權(quán)的。
姚進(jìn)：你在入股該公司之前，原先的辦公場(chǎng)所和硬件是誰(shuí)提供的？
汪某生：原本公司就有，現(xiàn)成的。
姚進(jìn)：你認(rèn)為他是分公司還是獨(dú)立的？
汪某生：分公司。
姚進(jìn)：北京的公司平日里是你負(fù)責(zé)還是張某杰負(fù)責(zé)？
汪某生：都有參與，一般是我。
姚進(jìn)：蘇某忠第一次入金的金額是多少？
汪某生：不大清楚。
姚進(jìn)：他第一個(gè)星期的盈虧情況如何？
汪某生：不清楚。
姚進(jìn)：后期蘇某忠虧損以后，他是如何跟你們溝通的？
汪某生：向業(yè)務(wù)員要求退錢(qián)。
姚進(jìn)：最終為什么沒(méi)有處理好呢？
汪某生：這個(gè)錢(qián)還在平臺(tái)還是會(huì)員單位，事情就出了。
姚進(jìn)：反向喊單是否真實(shí)存在？
汪某生：對(duì)具體業(yè)務(wù)流程不了解，不知道公司是反向，行情漲與跌不是人為能夠控制的。
姚進(jìn)律師問(wèn)張某某：
姚進(jìn)：你在北京這個(gè)公司擔(dān)任什么職務(wù)？
張某某：團(tuán)隊(duì)長(zhǎng)。
姚進(jìn)：蘇某忠這個(gè)客戶(hù)是誰(shuí)開(kāi)發(fā)的呢？
張某某：陳某康。
姚進(jìn)：后期蘇某忠覺(jué)得自己虧錢(qián)了，用什么方法和你們溝通的？
張某某：向我聯(lián)系申請(qǐng)返還一部分。
姚進(jìn)：有沒(méi)有寫(xiě)一個(gè)書(shū)面材料給你？
張某某：寫(xiě)了。
姚進(jìn)：這個(gè)材料的內(nèi)容是什么？
張某某：上訴書(shū)申請(qǐng)將虧損傭金退還，理由是虧損太大
姚進(jìn)：當(dāng)時(shí)收到材料以后怎么處理的？
張某某：沒(méi)來(lái)得及處理就被抓了。
姚進(jìn)律師發(fā)問(wèn)晏某：
姚進(jìn)：你之前在公安機(jī)關(guān)供述說(shuō)王某元存在反向喊單的情況，你是怎么判斷的？
晏某：沒(méi)有反向喊單的情況。
姚進(jìn)：訊問(wèn)筆錄你看過(guò)嗎？
晏某：看過(guò)。
姚進(jìn)：一致嗎？
晏某：不一致，簽字是因?yàn)樗麄冏屛液灒驗(yàn)槲沂亲詈笠粋€(gè)到案的，他們還把王某元等人的材料拿給我看說(shuō)大家都承認(rèn)了，如果我不簽字承認(rèn)就搞我一個(gè)人。
姚進(jìn)：你說(shuō)的他們是誰(shuí)？
宴某：辦案的民警。
姚進(jìn)律師問(wèn)王某元：
姚進(jìn)：你提供的行情建議，客戶(hù)都采納了嗎？
王某元：不知道，我只負(fù)責(zé)提供行情。
姚進(jìn)：你是通過(guò)業(yè)務(wù)員，還是自己直接給？
王某元：大部分通過(guò)業(yè)務(wù)員給客戶(hù)。
姚進(jìn)：準(zhǔn)確率是多少？
王某元：沒(méi)統(tǒng)計(jì)過(guò)。
姚進(jìn)：采納的概率是多少？
王某元：不高，客戶(hù)對(duì)我們信任不高。
陸某辯護(hù)人姚進(jìn)律師針對(duì)第一組證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)：
節(jié)約時(shí)間，辯護(hù)人只就有異議的證據(jù)或者證明目的有意見(jiàn)的證據(jù)逐一發(fā)表意見(jiàn)：
一、對(duì)星某公司職工工資表（第九卷）沒(méi)有異議，但是需要補(bǔ)充發(fā)表證明目的，該證據(jù)證明了：工資表上的被告的工資構(gòu)成僅有底薪、入金和傭金，也就是手續(xù)費(fèi)構(gòu)成，這與被告人之前在公安機(jī)關(guān)的供述，也就是自己知道公司做虧客戶(hù)，并且能從做虧客戶(hù)中受益的供述是相互矛盾的，但是與今天被告人當(dāng)庭的供述卻能夠互相印證。
二、對(duì)書(shū)證長(zhǎng)江XX等公司的成立批復(fù)和登記信息（第十卷）沒(méi)有異議，但是需要補(bǔ)充證明目的，改組證據(jù)證明了：
1、星某公司所依附的會(huì)員單位、平臺(tái)都是經(jīng)過(guò)國(guó)家多個(gè)主管部門(mén)批準(zhǔn)后合法成立的，經(jīng)營(yíng)范圍中也包含了現(xiàn)貨，所以被告人以星某公司為其代理業(yè)務(wù)，是具有合法事由和基礎(chǔ)的。同時(shí)相關(guān)的文件表明了對(duì)沖交易方式是合法的。
2、這種現(xiàn)貨交易能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)物交割。
3、《產(chǎn)品交易細(xì)則》中明確列舉了銅、原油、白銀等現(xiàn)貨產(chǎn)品的交易規(guī)則，對(duì)于手續(xù)費(fèi)、交割方式、地點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)都做了明確提示，而且這份證據(jù)和蘇某忠的交易組合在一起，和被告人供述的：客戶(hù)在開(kāi)戶(hù)入金前都有風(fēng)險(xiǎn)提示能夠相互印證，不存在隱瞞交易手續(xù)費(fèi)的事實(shí)。
4、貴州XX的交易明細(xì)顯示，李某平、馮某文、邱某倫、李某丹、邵某燕等人在2016年5月6日（本案被告人被采取強(qiáng)制措施以后）以后仍然進(jìn)行了大量的出入金和交易操作，而且部分人的入金量更大，交易更為頻繁和活躍，這足以證明起訴書(shū)中關(guān)于被告人引導(dǎo)刷單等的指控不能成立。
三、喊單記錄（聊天記錄）
1、公安機(jī)關(guān)的電子檢查筆錄對(duì)各個(gè)終端設(shè)備提取的信息是數(shù)萬(wàn)條、十幾萬(wàn)條，但是將其作為證據(jù)提交的只有短短的幾十條或者幾百條，所以這個(gè)聊天記錄作為證據(jù)的全面性是無(wú)法保障的。
2、聊天記錄絕大多數(shù)是被告人之間聊天記錄，未見(jiàn)與所謂的被害人之間的記錄，因?yàn)橹苯犹峤槐桓嫒伺c被害人的聊天記錄能更好的證明引導(dǎo)刷單、反向喊單的事實(shí)，故該證據(jù)的證明目的不予認(rèn)可。
3、聊天的內(nèi)容實(shí)質(zhì)性多為員工之間互相調(diào)侃，雖然不文明，但確定沒(méi)有具體的做虧客戶(hù)、反復(fù)刷單的內(nèi)容。
4、王某元、章某所用的QQ存在交叉，使用的QQ號(hào)是給哪些人提供的行情無(wú)法查清。兩人所用QQ提供行情的聊天記錄偵查機(jī)關(guān)一定已經(jīng)提取到了，偵查機(jī)關(guān)用邏輯不通的理由搪塞公訴機(jī)關(guān)的原因是因?yàn)椴荒芴峤涣奶煊涗洠荒芴峤涣奶煊涗浀恼嬲蚴且驗(yàn)椴淮嬖诜聪蚝皢魏蛺阂庖龑?dǎo)客戶(hù)刷單的事實(shí)，如果提交，將導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)被其自我否定。
姚進(jìn)律師第二組質(zhì)證意見(jiàn)：（被害人陳述：）
辯護(hù)人對(duì)被害人陳述的真實(shí)性和合法性均有異議：1、21名被害人的詢(xún)問(wèn)筆錄除了黃某、曹某凱以及蘇某志之外，其他18名被害人的筆錄均系異地公安機(jī)關(guān)所做，這18份筆錄中除了王某玲、邵某燕、林某萍加蓋有異地公安機(jī)關(guān)的公章之外，其他15份筆錄的來(lái)源不清，既沒(méi)有委托調(diào)查的手續(xù)，也沒(méi)有合法調(diào)取轉(zhuǎn)化的手續(xù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。2、這21位被害人，除了蘇某忠之外，其他人都是在接到滁州公安機(jī)關(guān)通知以后才到對(duì)應(yīng)的公安機(jī)關(guān)陳述自己被騙了，主觀上被辦案機(jī)關(guān)引導(dǎo)的因素較為明顯；3、幾乎所有的被害人都在筆錄中陳述自己被騙了，而且部分人提供了與其溝通的微信號(hào)或者QQ的截圖，但是卻幾乎沒(méi)有一個(gè)人能夠提供對(duì)方如何騙自己的聊天記錄；4、絕大部分，出入金是絕對(duì)正常不受控制的
有的被害人經(jīng)歷虧-賺-虧，有的是先賺后虧，還有的是賺虧賺虧反復(fù)多次，所以起訴書(shū)指控被告人以先讓被害人盈利的方式，再用反向喊單的方式做虧客戶(hù)的事實(shí)是不成立的。
公訴人回應(yīng)：
蘇某忠與被告人的關(guān)系，
被告人是否主動(dòng)到案，能否作為證據(jù)，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)已經(jīng)提供被害人的詢(xún)問(wèn)、訊問(wèn)筆錄。
按照平臺(tái)交易的最終的結(jié)果，客戶(hù)都是虧的。被害人提供的數(shù)額是否一致，認(rèn)定數(shù)額，已入金何處金為依據(jù)，平臺(tái)上關(guān)于詐騙數(shù)額，受害人主動(dòng)和被動(dòng)行為不影響詐騙行為。
兩高一部規(guī)定，提取證據(jù)，僅針對(duì)被害人21名的數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定。沒(méi)有核實(shí)情況下，沒(méi)有認(rèn)定。
姚進(jìn)律師針對(duì)公訴人回應(yīng)的補(bǔ)充意見(jiàn)：
1、 完全同意公訴人關(guān)于公安機(jī)關(guān)具有委托異地取證和調(diào)取材料的權(quán)力的意見(jiàn)，但是這并不代表公安機(jī)關(guān)在履行上述職責(zé)的時(shí)候不需要遵循刑事訴訟法的規(guī)定，沒(méi)有經(jīng)過(guò)合法轉(zhuǎn)化的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。
2、 除了主動(dòng)報(bào)案的蘇某忠，公安機(jī)關(guān)為什么選擇這二十個(gè)被害人？是因?yàn)橹挥羞@二十個(gè)被害人虧損別的都盈利了，還是因?yàn)樗械男浅綀F(tuán)隊(duì)只開(kāi)發(fā)了這二十個(gè)客戶(hù)？
公訴人第三組（起訴書(shū)第二組），證人證言
姚進(jìn)律師質(zhì)證意見(jiàn)：
對(duì)證人證言沒(méi)有意義，但是針對(duì)不同的證人證人需要分別補(bǔ)充證明目的：
對(duì)王某、黃某奎的證言：1證明陸某等人在滁州開(kāi)設(shè)公司并且從事現(xiàn)貨交易，是在合法上游公司的引導(dǎo)下進(jìn)入的，所以主觀上沒(méi)有非法性；2交易平臺(tái)系現(xiàn)貨交易的存在基礎(chǔ)，會(huì)員單位是平臺(tái)的經(jīng)銷(xiāo)商，本案陸某等人開(kāi)設(shè)的星某公司處在這個(gè)金字塔的最下端的代理商3星某公司掛靠的會(huì)員單位與平臺(tái)之間存在對(duì)沖或者是對(duì)賭關(guān)系，但是星某公司與會(huì)員單位或者平臺(tái)之間并不存在對(duì)沖或者對(duì)賭關(guān)系，所以起訴書(shū)的隱瞞對(duì)賭關(guān)系的指控不能成立4真正的金字塔塔尖的公司和人員并沒(méi)有被追究刑事責(zé)任，代理商反而被追究責(zé)任并且被控以詐騙，這種辦案思維錯(cuò)誤主導(dǎo)了本案后續(xù)的發(fā)展
董某某的證言證實(shí)了：1所有的員工的工資構(gòu)成只有入金獎(jiǎng)和客戶(hù)的手續(xù)費(fèi)、底薪，并不存在有的被告人供述的拿客戶(hù)虧損的提成；2如果被告人的工資構(gòu)成里面沒(méi)有客戶(hù)虧損部分（頭寸）的提成，他們根本就不可能知道所謂的客戶(hù)虧損部分的存在；3如果客戶(hù)虧損視為公司利益一部分的事情員工根本就不知情，起訴書(shū)指控一點(diǎn)事實(shí)就無(wú)法成立，A隱瞞對(duì)賭關(guān)系不能成立，因?yàn)閱T工只有先知曉對(duì)賭關(guān)系的存在，才可能會(huì)對(duì)客戶(hù)隱瞞；B陸某指使其他被告人一起做虧客戶(hù)的指控也不能成立，不然員工做虧客戶(hù)，但是卻得不到虧損金額的一部分，陸某完全沒(méi)有必要讓這么多人知道此事
李某娜、宋某松等人的證言證實(shí)了：1本案滁州星某公司掛靠的會(huì)員單位、平臺(tái)都是合法注冊(cè)并且有現(xiàn)貨經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的公司2、頭寸、手續(xù)費(fèi)的分配是這個(gè)行業(yè)里的規(guī)則，普遍存在的3、雖然資金池未進(jìn)入大盤(pán)，但是客戶(hù)是可以選擇以實(shí)物交割的方式進(jìn)行交易的，所以不存在只能進(jìn)行現(xiàn)金交割的情形
劉某陽(yáng)證言：有的客戶(hù)是虧損的，有的是盈利的，總體是盈利的，所以做虧客戶(hù)的指控缺乏證據(jù)支持
宋某海的證言：1宋某海同樣是公司的業(yè)務(wù)員，但是他卻不知曉公司除了以手續(xù)費(fèi)盈利之外還有其他的盈利點(diǎn)，這與部分被告人關(guān)于做虧客戶(hù)甚至領(lǐng)取客戶(hù)虧損部分作為工資的供述互相矛盾2、據(jù)辯護(hù)人了解，宋正海在公安機(jī)關(guān)一共做了兩次供述，其中一次內(nèi)容為公安機(jī)關(guān)扣押宋正海十萬(wàn)元錢(qián)所做的問(wèn)話(huà)，但是現(xiàn)在這份筆錄隨著這被扣押的十萬(wàn)元錢(qián)一道不翼而飛
其他證人證言綜合發(fā)表：
1、大多數(shù)都是新入職的員工，有的甚至只有幾天時(shí)間，但是對(duì)于公司的內(nèi)幕以及流程陳述的非常知情且空前一致，相信今天在法庭上的被告人的供述比前者的陳述更有可信度和說(shuō)服力，請(qǐng)法庭對(duì)這部分證據(jù)結(jié)合庭審查實(shí)的情況綜合認(rèn)定。
2、對(duì)于某些員工提出的隱瞞資金流向的問(wèn)題：客戶(hù)明知現(xiàn)貨交易不以實(shí)物交割為目的，交易時(shí)其實(shí)并沒(méi)有確定的給付對(duì)象和具體賬戶(hù)，資金是進(jìn)入銀行代管的，不會(huì)指定交易將資金支付到何處，所以資金具體流向的問(wèn)題不能作為隱瞞事實(shí)的理由。
姚進(jìn)律師質(zhì)證意見(jiàn)：（被告人供述：）
陸某的供述，一方面足以反映其本人投案的主動(dòng)性，另一方面，例如做虧客戶(hù)、反向喊單等，對(duì)于這部分內(nèi)容，辯護(hù)人認(rèn)為不僅應(yīng)當(dāng)審查有無(wú)實(shí)現(xiàn)可能性，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的其他證據(jù)綜合分析。如果就做虧客戶(hù)、反向喊單最終確定不能成立，就不能因?yàn)楸桓嫒水?dāng)庭予以否認(rèn)而否定其投案的主動(dòng)性，也不能在僅有被告人供述的情形下將這部分不真實(shí)的內(nèi)容盲目作為定案的依據(jù)。
對(duì)章某、顧某、江某的供述，辯護(hù)人也認(rèn)為，雖然其中不乏諸如做虧客戶(hù)、引導(dǎo)刷單等內(nèi)容，但是這些內(nèi)容同樣需要結(jié)合其他客觀證據(jù)加以認(rèn)定，同時(shí)也請(qǐng)法庭充分考慮到二個(gè)問(wèn)題：1被告人對(duì)于刷單、反向喊單等問(wèn)題供述是不穩(wěn)定的，往往第一次供述了該事實(shí)之后，在此后的供述里便以記不清等理由拒絕供述或是出現(xiàn)了數(shù)字上的變化；2雖然辯護(hù)人沒(méi)有提出非法證據(jù)排除，但是案件在偵查階段偵查人員以不合法的方式取證是不爭(zhēng)的事實(shí)；所以，單憑供述，我覺(jué)得不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
姚進(jìn)律師質(zhì)證意見(jiàn)（徐某力、劉某州、宴某和王某元供述）：
宴某和王某元在前后供述里就反向喊單、做虧客戶(hù)等內(nèi)容有所反復(fù)；徐某力供述中一段與常某麗供述、劉某州供述與井某供述中均存在大量連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都完全吻合的情形，這足以反映偵查機(jī)關(guān)在取證時(shí)存在非法取證的情形。上述情形均能印證被告人今天當(dāng)庭的供述
對(duì)于其他辯護(hù)人的質(zhì)證意見(jiàn)，認(rèn)為部分被告人履行公司職務(wù)行為，辯護(hù)人同意這個(gè)觀點(diǎn)，但是我也認(rèn)為在事情定論之前，是否構(gòu)成犯罪有待商榷。
針對(duì)該組證據(jù)姚進(jìn)律師針對(duì)公訴人答辯意見(jiàn)的補(bǔ)充意見(jiàn)：
1、 被告人昨天在單獨(dú)發(fā)問(wèn)階段，對(duì)于一些主要的諸如反向喊單等事實(shí)已經(jīng)予以推翻，可信度較高
2、 被告人供述不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他的證據(jù)，并且考察證據(jù)的可能性綜合認(rèn)定
姚進(jìn)律師對(duì)于筆記本沒(méi)有提取到的情況說(shuō)明的質(zhì)證意見(jiàn)
沒(méi)有提取到很遺憾，但是不能證明筆記本客觀上不存在。
陸某涉嫌詐騙一案一審辯護(hù)詞
合議庭:
安徽金亞太（長(zhǎng)豐）律師事務(wù)所接受被告人陸某近親屬的委托，指派我作為其涉嫌詐騙一案的一審辯護(hù)人，首先我要感謝在這幾天的庭審中法庭給予陸某和辯護(hù)人充分發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，也要感謝公訴人給予了足夠的耐心，接下來(lái)辯護(hù)人將根據(jù)法庭查明的事實(shí)，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定發(fā)表盡量簡(jiǎn)明扼要的辯護(hù)意見(jiàn)。更為詳細(xì)的辯護(hù)意見(jiàn)，辯護(hù)人在庭審后會(huì)以書(shū)面的方式提交給法庭。
在今天的自我辯護(hù)環(huán)節(jié)中，一些被告人認(rèn)罪了，但是這種認(rèn)罪更多是一種對(duì)自由的渴望、對(duì)現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)，是一種被動(dòng)的認(rèn)罪，主動(dòng)也好、被動(dòng)也好，他們都是為了自身利益最大化。但是，認(rèn)罪就表示他們真的有罪嗎？認(rèn)罪就代表他們一定要被判決有罪嗎？在今天這個(gè)以審判為中心的法庭上，認(rèn)罪就當(dāng)然被判決有罪的情形是應(yīng)當(dāng)被排除的！除了被告人的供述之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的其他證據(jù)綜合判斷方能定案。起訴書(shū)指控陸某犯有詐騙罪，辯護(hù)人認(rèn)為事實(shí)不清，證據(jù)不足。
鑒于被告人和辯護(hù)人在發(fā)問(wèn)和質(zhì)證階段都較為充分的闡述了自己的意見(jiàn)，所以以下辯護(hù)意見(jiàn)是建立在法庭查清的事實(shí)的基礎(chǔ)上的，對(duì)于證據(jù)的細(xì)節(jié)不再贅述。
不可否認(rèn)的是：法庭上的絕大部分人，當(dāng)然也包括我，在接觸這個(gè)案件之前，對(duì)于現(xiàn)貨這種商品交易模式并不了解，甚至一無(wú)所知。而如果想正確判斷一件事物到底是否符合大眾的價(jià)值取向，以及它到底是對(duì)的還是錯(cuò)的，那我們起碼要對(duì)這個(gè)事物有一個(gè)基本了解，如果我們對(duì)它都不了解，又從何去討論它的對(duì)錯(cuò)？
就目前來(lái)說(shuō)：我國(guó)的現(xiàn)貨交易通常采用兩種交易模式，分散式柜臺(tái)交易和現(xiàn)貨延期交易。前者是以做市商的方式組織交易活動(dòng)；后者是以撮合配對(duì)的方式組織交易活動(dòng)，因?yàn)楸景干姘附灰灼脚_(tái)使用的是第一種方式，所以后者不在我們的討論范圍之內(nèi)。
這種分散式柜臺(tái)交易的所謂組織交易活動(dòng)即交易平臺(tái)發(fā)展會(huì)員，會(huì)員又發(fā)展代理商和居間商，每層各自發(fā)展客戶(hù)，再由會(huì)員就交易平臺(tái)發(fā)布的境外商品實(shí)時(shí)報(bào)價(jià)，與客戶(hù)進(jìn)行交易，所以這種交易制度設(shè)計(jì)出來(lái)后，它的本質(zhì)就是會(huì)員與客戶(hù)對(duì)賭。所以對(duì)賭關(guān)系是這個(gè)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式或者說(shuō)是特征，以為沾了“賭”字就不是好事只是固有觀念在作怪，“對(duì)賭”二字只不過(guò)是對(duì)這種經(jīng)營(yíng)模式精確的表述方式而已。
而且，會(huì)員單位都是盈利的嗎？肯定不是！因?yàn)橹灰墙灰拙蜁?huì)有風(fēng)險(xiǎn)，所以在業(yè)內(nèi)才有另一種會(huì)員叫做“特別會(huì)員”，當(dāng)普通會(huì)員無(wú)法承擔(dān)客戶(hù)盈利帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，特別會(huì)員就會(huì)幫助普通會(huì)員對(duì)沖這種交易風(fēng)險(xiǎn)，“特別會(huì)員”就是專(zhuān)門(mén)為了幫助普通會(huì)員分散風(fēng)險(xiǎn)的，可以說(shuō)“特別會(huì)員”是普通會(huì)員與客戶(hù)對(duì)賭中的保險(xiǎn)商。但是，即使加上了這種保險(xiǎn)制度，市場(chǎng)中仍然存在大量最終虧損的同類(lèi)會(huì)員單位，但是我們?cè)谒痉▽?shí)踐里所看到的一個(gè)個(gè)會(huì)員單位都是賺的盆滿(mǎn)缽滿(mǎn)，在訴訟文書(shū)網(wǎng)就現(xiàn)貨交易所查詢(xún)到的案件，大部分文書(shū)也都顯示會(huì)員單位一般都是賺錢(qián)的，這又是什么原因呢？那是因?yàn)橹挥杏墓静趴赡軙?huì)被追究相關(guān)責(zé)任，或被當(dāng)事人民事起訴、或被控詐騙、非法經(jīng)營(yíng)等，而虧損的公司不會(huì)也無(wú)法被追究責(zé)任，所以才會(huì)給大家造成這種錯(cuò)覺(jué)。
所以，對(duì)賭關(guān)系之下的“頭寸”制度是合法的，頭寸制度既然是合法的，那么會(huì)員單位或者代理商獲取的頭寸就是光明正大的事情，沒(méi)有可供詬病之處。同時(shí)，是否能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)物交割，資金流向問(wèn)題都有其存在的合理依據(jù)，一言概之，這些相應(yīng)的規(guī)則都是這種分散式柜臺(tái)交易制度決定的，是一種存在時(shí)間較久且非常成熟的資本市場(chǎng)運(yùn)作模式，并不是哪個(gè)人或者哪個(gè)公司為了騙取他人財(cái)物而精心設(shè)計(jì)的騙局。
這里確實(shí)有個(gè)疑問(wèn)，既然是合理存在的交易制度，為什么我們還會(huì)看到有那么多人在交易中虧損，辯護(hù)人認(rèn)為主要存在以下幾點(diǎn)原因：
1、盈利的客戶(hù)沒(méi)有理由和依據(jù)成為詐騙案件的證人（被害人），所以法庭上呈現(xiàn)的都是最終虧損的客戶(hù)。本案補(bǔ)充偵查卷的補(bǔ)充偵查報(bào)告中，公安機(jī)關(guān)按照公訴機(jī)關(guān)的要求聯(lián)系了除本案二十一名“被害人”之外其他的十余名客戶(hù)，但是這十余名客戶(hù)卻沒(méi)有一個(gè)為本案提供證據(jù)，能不能從側(cè)面印證這個(gè)事實(shí)？
2、交易會(huì)產(chǎn)生手續(xù)費(fèi)、隔夜費(fèi)、點(diǎn)差，這些費(fèi)用看似費(fèi)率不高，但是如果客戶(hù)在長(zhǎng)期的交易中頻繁操作，便會(huì)累積產(chǎn)生很高的費(fèi)用，在某些情況下，交易的手續(xù)費(fèi)甚至超過(guò)交易虧損。即使有客戶(hù)賭對(duì)了方向，只要客戶(hù)不斷交易，本金就會(huì)因?yàn)榧皶r(shí)平倉(cāng)、手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差、隔夜費(fèi)、無(wú)負(fù)債結(jié)算等快速消耗。分析師的行為有可能會(huì)從某種程度上增加客戶(hù)的操作次數(shù)，但是客戶(hù)對(duì)于增加交易次數(shù)就會(huì)增加手續(xù)費(fèi)支出這個(gè)事實(shí)是明知的，沒(méi)有任何認(rèn)知錯(cuò)誤。
3、客戶(hù)的心理是典型的賭徒心理，話(huà)說(shuō)十賭九輸，而輸?shù)脑虼蠖嘣从谧约嚎蛻?hù)的心態(tài)，本案的二十一位“被害人”，入金之初起碼有三分之一不僅盈利了，而且盈利數(shù)額還較大，但是他們并不愿意出金，為什么？因?yàn)樗麄兿朐谫Y本博弈中獲取更大的利潤(rùn)，但是結(jié)果最終未能如其所愿。
4、現(xiàn)實(shí)中有些交易場(chǎng)所會(huì)限制會(huì)員盈利程度，通俗說(shuō)就是會(huì)有盈利封頂制度，在此情況下，客戶(hù)出現(xiàn)虧損的概率就會(huì)較大了，但這種制度也會(huì)在客戶(hù)入金前告訴客戶(hù)，客戶(hù)是明知的并且心甘情愿接受，不存在詐騙的行為。
鑒于以上情況的存在，我們對(duì)此類(lèi)案件審查時(shí)，想要做到定性準(zhǔn)確，就要對(duì)每一筆的交易均要定性分析，判斷每筆業(yè)務(wù)是否有交易虧損、交易虧損的客戶(hù)是否聽(tīng)取了分析師的建議、又是否嚴(yán)格按照分析師的建議操作，不排除某些客戶(hù)進(jìn)行了與分析師建議相反的操作而造成虧損，不能一概而論地將客戶(hù)最終虧損額直接認(rèn)為詐騙金額，應(yīng)當(dāng)分析其中的因果關(guān)系。因此，現(xiàn)貨交易中雖然存在種種不規(guī)范的亂現(xiàn)狀，但是否使得客戶(hù)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、是否與客戶(hù)的損失具有刑法上的因果關(guān)系，在沒(méi)有絕對(duì)充分的證據(jù)的前提下，不宜認(rèn)定。
辯護(hù)人總結(jié)了一下，認(rèn)為起訴書(shū)指控被告人最主要的有“五宗罪”，這五宗罪也最終成為公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯有詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件：1、員工冒充白富美、高富帥、成功人士，誘騙被害人開(kāi)戶(hù)投資；2、刻意隱瞞與客戶(hù)之間的對(duì)賭關(guān)系；3、實(shí)時(shí)監(jiān)控被害人賬戶(hù)，阻止被害人盈利；4、隱瞞配置杠桿的手續(xù)費(fèi)，并引導(dǎo)客戶(hù)反復(fù)刷單賺取客戶(hù)的手續(xù)費(fèi)；5、先讓客戶(hù)小額盈利，再以反向喊單的方式使客戶(hù)巨額虧損。
這五類(lèi)，有的是虛構(gòu)事實(shí)的方式，有的是隱瞞事實(shí)真相的方式，兩種都是刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件的表現(xiàn)形式。不管哪種，最終如果成立，都會(huì)直接指向被告人主觀上具有非法占有的故意。但是本案的證據(jù)，確實(shí)無(wú)法達(dá)到上述證明目的。
一、員工以白富美、高富帥或者成功人士的身份進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聊天并且借機(jī)向被害人推介理財(cái)產(chǎn)品的行為，不會(huì)使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并且基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)
網(wǎng)絡(luò)社交，相對(duì)現(xiàn)實(shí)社交來(lái)，是一種虛擬社交，什么叫虛擬社交，顧名思義就是不真實(shí)或者不完全真實(shí)的社交行為，這種不真實(shí)可以體現(xiàn)在姓名、年齡、性別、職業(yè)等所有的社交元素上，這種特性從網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生、流行直到現(xiàn)在都一直保留，只要是正常的人，甚至還在上學(xué)的青少年，都知道這種網(wǎng)絡(luò)交友需謹(jǐn)慎，我想，本案所謂的被害人，作為具有一定閱歷的成年人，不會(huì)不明白這個(gè)道理，對(duì)方是什么樣的性別和身份他們真的在意過(guò)嗎？如果真的在意，他們?yōu)楹尾灰髮?duì)方（被告人）出示證件或者在現(xiàn)實(shí)中見(jiàn)面？因?yàn)樗麄儍?nèi)心明白網(wǎng)絡(luò)交友當(dāng)不得真，所以虛擬身份的聊天，并不會(huì)使被害人們陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。
其次，高富帥、白富美或者成功人士的外延是什么？誰(shuí)能夠準(zhǔn)確回答這個(gè)問(wèn)題？我想對(duì)于一個(gè)小學(xué)生來(lái)說(shuō)，我是個(gè)成功人士、高富帥，但是相對(duì)于王健林來(lái)說(shuō)，我還是不是成功人士、高富帥？這種詞語(yǔ)的興起是網(wǎng)絡(luò)流行的符號(hào)和標(biāo)志，原本就不夠嚴(yán)謹(jǐn)，網(wǎng)絡(luò)上和日常使用沒(méi)有問(wèn)題，但是作為指控被告人犯罪的用詞，不僅不夠嚴(yán)謹(jǐn)，也極其不嚴(yán)肅。
最后，被告人基于推銷(xiāo)的目的對(duì)自己進(jìn)行適度包裝，辯護(hù)人認(rèn)為是一種廣告法所允許的廣告行為，例如某功能飲料的廣告，畫(huà)面中的人原本無(wú)精打采，但是喝了一口飲料后立馬精神煥發(fā)，這只是一種夸張的表現(xiàn)手法，觀眾們看了以后也知道廠(chǎng)家的用意，難道受眾是因?yàn)橄嘈胚@種所謂神奇的功效而去購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品？放到本案也是同樣的情況，被告人的行為只是成功引起了客戶(hù)們的注意，但是客戶(hù)們最終是否開(kāi)戶(hù)、入金以及交易，取決于客戶(hù)內(nèi)心對(duì)產(chǎn)品的興趣和風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，與被告人的虛擬身份之間沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系。
所以，不管被告人用何種方式成功吸引客戶(hù)關(guān)注現(xiàn)貨產(chǎn)品，它與最終客戶(hù)是否入金、是否進(jìn)行交易是沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系的，這種手段僅僅能夠起到使客戶(hù)對(duì)現(xiàn)貨產(chǎn)品關(guān)注、感興趣的作用。
二、指控被告人刻意隱瞞與客戶(hù)之間的對(duì)賭關(guān)系邏輯上缺乏基礎(chǔ)，證據(jù)上缺乏支撐
先說(shuō)邏輯上缺乏基礎(chǔ)，對(duì)賭關(guān)系簡(jiǎn)而言之就是你虧我賺，你賺我虧，有時(shí)候也稱(chēng)之為對(duì)沖關(guān)系，這是交易平臺(tái)開(kāi)展分散式柜臺(tái)交易制度設(shè)計(jì)的必然結(jié)果。就是交易平臺(tái)以開(kāi)發(fā)會(huì)員單位的方式，將本應(yīng)由自己承擔(dān)的對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了會(huì)員單位，這種對(duì)沖關(guān)系是零和博弈，全國(guó)所有合法的現(xiàn)貨交易市場(chǎng)都是采取現(xiàn)行的帶有“對(duì)沖”或者說(shuō)對(duì)賭性質(zhì)的交易模式，客戶(hù)主觀上不知情不太合乎情理。最為關(guān)鍵的是，在二十一份被害人陳述中，沒(méi)有一個(gè)人認(rèn)為對(duì)方（被告人）沒(méi)有告訴自己存在對(duì)賭關(guān)系是導(dǎo)致自己虧損的原因；再者，是不是存在對(duì)賭關(guān)系與客戶(hù)盈虧之間沒(méi)有因果關(guān)系，因?yàn)榭蛻?hù)是投國(guó)際大盤(pán)也好，投國(guó)內(nèi)虛擬盤(pán)也好，客戶(hù)只要盈利了，沒(méi)有人阻止他正常出金，所以對(duì)賭關(guān)系是否存在以及是否披露并不構(gòu)成刑法意義上的隱瞞事實(shí)真相；再再者，規(guī)則是交易所根據(jù)主管部門(mén)的批準(zhǔn)制定的，披露義務(wù)的主體是交易所，別說(shuō)交易所在開(kāi)戶(hù)之前已經(jīng)披露給客戶(hù)了，就是沒(méi)有披露，錯(cuò)也在交易所，而不是代理商。
再說(shuō)證據(jù)問(wèn)題，陸某雖然在之前的供述中承認(rèn)簽訂了協(xié)議，但是最后偵查機(jī)關(guān)核實(shí)了這個(gè)協(xié)議是不存在的。最主要的是陸某沒(méi)有繳納對(duì)賭保證金給會(huì)員單位，所以在理論上對(duì)賭關(guān)系是在會(huì)員單位與客戶(hù)之間產(chǎn)生的，所以指控被告人隱瞞與客戶(hù)之間的對(duì)賭關(guān)系，在邏輯和證據(jù)上都站不住腳，不能成立。
三、起訴書(shū)指控被告人實(shí)時(shí)監(jiān)控被害人的賬戶(hù)，并且采取手段避免客戶(hù)盈利沒(méi)有證據(jù)支持，技術(shù)上也不能實(shí)現(xiàn)
第一，所謂實(shí)時(shí)監(jiān)控客戶(hù)賬戶(hù)的證據(jù)，僅散存于幾名被告人的供述中，沒(méi)有客觀證據(jù)佐證，而且陸某昨日已經(jīng)就該問(wèn)題向法庭做出了合理解釋?zhuān)渲荒芸吹浇灰讱v史數(shù)據(jù)并且偶爾才能登陸，所以主觀上沒(méi)有這種故意，客觀上也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的手段。
第二，客戶(hù)的密碼自主掌握，是否出入金是客戶(hù)的自主行為，這一點(diǎn)在此前的發(fā)問(wèn)和質(zhì)證環(huán)節(jié)已經(jīng)得到充分證實(shí)。
第三，被告人陸某說(shuō)的很明確，作為會(huì)員單位的代理，登錄賬戶(hù)是為了核對(duì)與會(huì)員單位之間的結(jié)算，如果沒(méi)有其他證據(jù)能夠證實(shí)被告人實(shí)施了所謂的實(shí)時(shí)監(jiān)控并且避免客戶(hù)盈利的行為，這一事實(shí)不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定。
四、隱瞞交易手續(xù)費(fèi)按照配置杠桿收取的事實(shí)，引導(dǎo)客戶(hù)反復(fù)刷單，賺取高額收費(fèi)的指控，缺乏證據(jù)支持，無(wú)法成立
首先能夠證明這個(gè)事實(shí)的證據(jù)非常單薄，僅有被告人供述，但是被告人當(dāng)庭對(duì)該事實(shí)均予以否認(rèn)，并給出了合理解釋。即便被告人沒(méi)有推翻供述，該事實(shí)也無(wú)法被證明。
配置杠桿是普遍存在于股市、期貨等金融產(chǎn)品的交易之中的，配置了杠桿的金融產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)大，收益也大，通俗說(shuō)，加了杠桿之后一塊錢(qián)可以買(mǎi)到33塊錢(qián)的產(chǎn)品，手續(xù)費(fèi)水漲船高理所當(dāng)然，客戶(hù)焉有不知情之理？況且被告人以及其他員工在每個(gè)客戶(hù)開(kāi)戶(hù)之前都會(huì)告知其手續(xù)費(fèi)杠桿比例，何來(lái)隱瞞？而且上面已經(jīng)論述，既然是交易所制定的規(guī)則，所以披露義務(wù)的主體也是交易所，即使星辰公司的員工沒(méi)有告知客戶(hù)，也談不上隱瞞，因?yàn)槠洳⒎桥兜牧x務(wù)主體。最為關(guān)鍵的是，假定客戶(hù)在交易之前不知情，起碼交易一次之后該知情了吧？因?yàn)槭掷m(xù)費(fèi)會(huì)在每次交易中從本金扣除并且列出明細(xì)，客戶(hù)豈有不知情的道理？
至于引導(dǎo)客戶(hù)反復(fù)刷單，就更不可能成立了。“引導(dǎo)”行為本身就與“隱瞞事實(shí)真相”的行為相去甚遠(yuǎn)，“引導(dǎo)”是一個(gè)中性詞，并不帶有欺騙、欺詐的內(nèi)涵，例如超市某牛奶品牌的導(dǎo)購(gòu)員主動(dòng)宣傳自己品牌的牛奶，引導(dǎo)本沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)意愿的顧客購(gòu)買(mǎi)其產(chǎn)品，這構(gòu)成詐騙嗎？答案一定是否定的，因?yàn)椴还苣闳绾我龑?dǎo)，都是在法律允許的宣傳范圍之類(lèi)，并沒(méi)有強(qiáng)迫、欺詐的手段；而作為顧客來(lái)說(shuō)，是否購(gòu)買(mǎi)的意愿可能會(huì)被你影響，但是最終是否購(gòu)買(mǎi)的決定權(quán)還是在我的手里。具體到本案，賬戶(hù)密碼都在客戶(hù)手中掌握，你可以引導(dǎo)我交易，是否交易的權(quán)利卻在我，而且每次交易產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)有多少客戶(hù)是明知的，所以不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并且錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的情形。
客戶(hù)交易的目的是買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出并且盈利，這一過(guò)程中當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生手續(xù)費(fèi)，別人為你提供的交易平臺(tái)、技術(shù)支持、人員服務(wù)都需要成本，如果連手續(xù)費(fèi)都不能收取，現(xiàn)貨交易平臺(tái)難道成了慈善機(jī)構(gòu)？
五、先讓客戶(hù)盈利，再利用反向喊單的方式做虧客戶(hù)騙取被害人財(cái)物，既缺乏證據(jù)證明，也缺乏實(shí)現(xiàn)可能性
之前在單獨(dú)發(fā)問(wèn)階段時(shí)，幾乎所有的被告人提到這一細(xì)節(jié)就很激動(dòng)，不論認(rèn)罪與否，一致認(rèn)為反向喊單的供述并非自己的真實(shí)意思表示，再就是認(rèn)為這種行為根本不可能實(shí)現(xiàn)。如同標(biāo)題所述，供述如果被推翻不能作為定案的依據(jù)，且該事實(shí)不具有實(shí)現(xiàn)可能性，這個(gè)事實(shí)還能否認(rèn)定？
公訴機(jī)關(guān)為了著重證明該事實(shí)，在起訴書(shū)里特別指出分析師是虛構(gòu)的，辯護(hù)人認(rèn)為這個(gè)說(shuō)法錯(cuò)誤，首先章余和王武元這倆個(gè)人是真實(shí)存在的，二是二人經(jīng)過(guò)了公司的正式任命，三是王武元為此還專(zhuān)門(mén)考了期貨分析師的證件，所以公司的分析師并不是虛構(gòu)的。接下來(lái)再論述為什么反向喊單并不能成立。
1、“反向”喊單意味著以喊單人事先知道“正向”行情為前提，才能準(zhǔn)確的將相反的行情告知客戶(hù)。而且這種事先知道“正向”行情的正確率必須達(dá)到100%，否則如何給出“正確”的“反向”行情？舉例來(lái)說(shuō)，喊單人知道90%的正確率，但是10%的錯(cuò)誤率肯定會(huì)影響其“反向”喊單的“正確”性，也就是無(wú)法證明其每次“反向”喊單都是成功的。而且，如果喊單人事先有100%正確的行情，還要開(kāi)公司做代理嗎？自己投資在家躺著是不是就可以把錢(qián)賺了？
2、分析師給的行情建議都是僅供參考，買(mǎi)與不買(mǎi)是客戶(hù)自主決定的，是客戶(hù)的自由。
3、前面已經(jīng)說(shuō)了，這種現(xiàn)貨交易的特點(diǎn)是即時(shí)交割，意味著一天市場(chǎng)可能或出現(xiàn)多次變化，但是分析師的行情建議只有一次，當(dāng)行情在一天內(nèi)出現(xiàn)大幅度波動(dòng)的時(shí)候，客戶(hù)還拿著分析師一成不變的行情建議當(dāng)做法寶，這到底有沒(méi)有現(xiàn)實(shí)可能性？
4、再說(shuō)反向喊單與客戶(hù)虧損之間的關(guān)系。分析師發(fā)送給客戶(hù)的喊單記錄這一重要證據(jù)地缺失，直接導(dǎo)致證據(jù)鏈條斷裂，這類(lèi)證據(jù)的缺失導(dǎo)致無(wú)法就喊單行為和實(shí)際交易之間進(jìn)行比對(duì)，沒(méi)有數(shù)據(jù)說(shuō)話(huà)，客戶(hù)聽(tīng)了喊單建議還是沒(méi)聽(tīng)，這一點(diǎn)如何證明？如果聽(tīng)了，那最終是虧了還是賺了又如何證明？?jī)H僅以被告人在公安機(jī)關(guān)因?yàn)槭艿搅瞬还龊笏龉┦瞿芊裾J(rèn)定該事實(shí)？況且所有被告人在庭審時(shí)對(duì)此都予以否認(rèn)，并給出了合理解釋呢？分析師的行為也許會(huì)影響客戶(hù)判斷，但不能必然導(dǎo)致客戶(hù)遵循分析師的建議。
即使現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，被告人主觀上存在“反向喊單”的意愿，但是到底有無(wú)實(shí)現(xiàn)可能性？例如張三告訴別人他昨天去了一趟月球，其本人后來(lái)也承認(rèn)自己確實(shí)去了月球，不能因?yàn)樯鲜鲎C據(jù)就認(rèn)定其某天去了月球的事實(shí)，因?yàn)槿狈?shí)現(xiàn)可能性。傳統(tǒng)刑法理論中便存在“手段不能（方法不能）”的情形，被告人即使存在相應(yīng)的想法，但是屬于無(wú)法實(shí)施或者在手段上無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，不能按照犯罪予以處理。
綜上所述，現(xiàn)有的現(xiàn)貨市場(chǎng)確實(shí)存在一些管理的空白地帶，但是這是經(jīng)營(yíng)者造成的嗎？這是管理和立法的缺失造成的！即使國(guó)家層面認(rèn)為需要規(guī)范和整頓，也是應(yīng)當(dāng)從立法等層面的規(guī)范化入手，而不是因?yàn)槟硞€(gè)客戶(hù)虧損了就予以刑事立案并對(duì)涉案人員和單位施以最為嚴(yán)厲地刑事打擊。刑法對(duì)于犯罪有著嚴(yán)格的構(gòu)成要件，在對(duì)現(xiàn)貨交易參與者的行為性質(zhì)認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不是為了配合所謂的打擊違規(guī)行為而隨意擴(kuò)大追究刑事責(zé)任的范圍。實(shí)踐里，公安機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)往往將公司的全部員工全部帶走調(diào)查并予以廣泛、長(zhǎng)期羈押。對(duì)于執(zhí)法者來(lái)說(shuō)，不規(guī)范的行業(yè)應(yīng)當(dāng)從立法等高層面手段予以規(guī)范，首先考慮的應(yīng)當(dāng)是行政等手段，而不是最為嚴(yán)厲的刑事手段，當(dāng)法律沒(méi)有明確規(guī)定是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，就采用這種最為嚴(yán)厲的手段并且控以最重的罪名，不符合罪刑法定原則和立法精神，況且本案確實(shí)存在證據(jù)不足、事實(shí)不清的情形，所以請(qǐng)法院根據(jù)本案的背景情況和證據(jù)情況，以指控被告人犯有詐騙罪證據(jù)不足為由，宣告被告人陸某無(wú)罪！
辯護(hù)人：姚進(jìn)律師
二零一七年九月一日
