文/張夢(mèng)客
江蘇省無(wú)錫惠山區(qū)人民檢察院
文/顧溶熔
江蘇省無(wú)錫市惠山區(qū)人民法院
目前我國(guó)對(duì)于性自我防衛(wèi)能力的評(píng)定為三分法，即完全、限制、無(wú)，不評(píng)定削弱的具體程度。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，與無(wú)性防衛(wèi)能力的婦女發(fā)生性關(guān)系屬?gòu)?qiáng)奸無(wú)疑義，但是在性防衛(wèi)能力削弱的情況下，認(rèn)定強(qiáng)奸罪實(shí)踐中存在一定困難。
一、基本案情
被告人袁某某明知被害人王某某患有阿爾茨海默病，主動(dòng)邀請(qǐng)王某某進(jìn)入其家中，并利用王某某不知反抗，在一樓臥室內(nèi)與王某某發(fā)生性關(guān)系。經(jīng)無(wú)錫市精神衛(wèi)生中心司法鑒定所鑒定：被害人王某某患有阿爾茨海默病，存在性防衛(wèi)能力削弱。
二、分歧意見
第一種意見認(rèn)為王某某不屬于程度嚴(yán)重的癡呆者，智商在輕度智力障礙范圍內(nèi)也沒(méi)有幻覺、妄想等精神病性癥狀；其對(duì)兩性行為的性質(zhì)、意義和后果存在辨識(shí)能力，也存在一定的自我保護(hù)能力；從性行為發(fā)生的具體過(guò)程來(lái)看，不排除王某某也有常人的性需求，其同意發(fā)生性行為的承諾有效，袁某某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
第二種意見認(rèn)為袁某某利用王某某不能正確認(rèn)識(shí)與他人發(fā)生性行為的實(shí)質(zhì)意義、不知反抗而與其發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
筆者贊同第二種意見。
三、評(píng)析意見
（一）無(wú)明顯反抗行為是否屬于同意發(fā)生性關(guān)系
被害人王某某的癡呆程度，根據(jù)法醫(yī)鑒定報(bào)告，其自幼智力水平偏低，心理測(cè)定提示智商在61分左右，根據(jù)智力殘疾標(biāo)準(zhǔn)屬于輕度智障水平（50-70分）。2016年王某某被無(wú)錫市精神衛(wèi)生中心診斷為阿爾茨海默病，報(bào)告指出：被鑒定人王某某因受所患精神疾病的影響，其對(duì)于兩性行為實(shí)質(zhì)意義的認(rèn)識(shí)能力以及在遭受性侵犯時(shí)的自我保護(hù)能力均有所受損，故評(píng)定其性防衛(wèi)能力削弱。在此需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，一般人常識(shí)中反抗與拒絕行為，在相關(guān)司法鑒定技術(shù)規(guī)范中，沒(méi)有作為性防衛(wèi)能力的評(píng)定依據(jù)。目前我國(guó)對(duì)于性自我防衛(wèi)能力的評(píng)定為三分法，即完全、限制、無(wú)，不評(píng)定削弱的具體程度。被鑒定人王某某雖然對(duì)基本性知識(shí)、兩性行為的道德性質(zhì)等具有一定的能力，也具有一定的自我保護(hù)能力，但由于其患有阿爾茲海默癥，對(duì)性行為不管在任何層面上，都與正常人存在差距，被鑒定人的反抗能力、拒絕能力，沒(méi)有作為判斷性防衛(wèi)能力的依據(jù)。因此，不能因?yàn)楸昏b定人無(wú)明顯反抗行為就認(rèn)為其“同意發(fā)生性行為和承諾有效”。
本案中，被害人王某某的病情雖尚未發(fā)展至嚴(yán)重癡呆，但其對(duì)性行為的認(rèn)知能力受疾病影響受損明顯：一是其對(duì)袁某某提出要與其睡覺并脫衣服的行為目的沒(méi)有準(zhǔn)確的認(rèn)知，甚至始終在提問(wèn)“為什么要睡覺”“為什么要脫衣服”等問(wèn)題；二是對(duì)于與袁某某發(fā)生性行為的道德層面的后果不能準(zhǔn)確認(rèn)知，其事后未返回家中，理由是“回家敲門很麻煩”，因此安心睡覺到早上五點(diǎn)多才離開，該表現(xiàn)違背正常人“出軌”后的行為、心理邏輯，也表明其完全未認(rèn)知到與丈夫以外的男性發(fā)生性行為有違道德，因此其也無(wú)內(nèi)疚、羞愧等感受。上述心理狀態(tài)及行為表現(xiàn)均表明，王某某之所以沒(méi)有明顯反抗行為，并非出于其自愿與他人發(fā)生性行為，而是其不能準(zhǔn)確理解與他人發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)意義，缺乏對(duì)道德評(píng)價(jià)、法律后果的認(rèn)知。
(二)性防衛(wèi)能力削弱如何體現(xiàn)違背意志的綜合判斷
最高法院司法觀點(diǎn)：“癡呆”，即精神發(fā)育不全，屬于精神疾病的一種，我國(guó)對(duì)精神發(fā)育不全患者，按照職能障礙的嚴(yán)重程度，大體分為3類，即重度智能缺損，中度智能缺損和輕度智能缺損。前兩類屬于最高法和最高檢、公安部的解答中所稱的“程度嚴(yán)重”的癡呆者。人民法院處理這類案件時(shí)，要區(qū)別不同情況：（1）行為人明知婦女是上述“程度嚴(yán)重”的，不能真正表達(dá)自己意志的癡呆癥患者，而非法與其發(fā)生性行為的，不管采取什么手段，被害人是否同意，均視為違背婦女意志，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。（2）行為人與輕度癡呆癥患者談戀愛期間，在女方自愿情況下發(fā)生性行為的，不應(yīng)以犯罪論處。（3）行為人確實(shí)不知道婦女是程度較輕的癡呆癥患者，并在女方主動(dòng)要求下與之發(fā)生性行為的，一般不宜以犯罪論處。
本案中，被告人袁某某不屬于以上情形中不宜以犯罪論處的情況。一是袁某某明知王某某患有阿爾茲海默病。一方面王某某患有“老年癡呆”系村上皆知，袁某某是其鄰居，也承認(rèn)其知道王某某有老年癡呆，其供述“王某某人傻兮兮的”、“每個(gè)月她老公去精神病院給她配藥吃的”。二是袁某某與王某某無(wú)任何戀愛關(guān)系。袁某某喪妻后獨(dú)自居住，而王某某與其丈夫生活，居住在一起，家庭關(guān)系和睦，王某某患病后亦少與人來(lái)往，王某某家人及鄰居證言“王某某不主動(dòng)與人接觸”，“別人與她打招呼她不予理會(huì)”，因此，二人只是普通鄰里關(guān)系。三是王某某無(wú)主動(dòng)要求與袁某某發(fā)生性行為的意思表示。根據(jù)法醫(yī)鑒定，王某某的日常行為表現(xiàn)為言語(yǔ)理解能力欠佳、意志活動(dòng)減退（臨床表現(xiàn)為生活被動(dòng)、疏懶，不愿和周圍人接觸交往，常閉門獨(dú)居、疏遠(yuǎn)親友），該表現(xiàn)也符合王某某家人及鄰居證言。因此，袁某某在明知王某某患病的情況下，利用其不知反抗的弱點(diǎn)，違背其意志，與其發(fā)生性關(guān)系，符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成。
（三）強(qiáng)奸罪中“被害人同意”的認(rèn)定趨勢(shì)
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》的“一、怎樣認(rèn)定強(qiáng)奸罪”中規(guī)定，明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。在性防衛(wèi)能力削弱的情境下，被害人有可能缺乏對(duì)發(fā)生性關(guān)系的行為、評(píng)價(jià)等實(shí)質(zhì)判斷，但其又不存在無(wú)性防衛(wèi)能力或比照未成年人等絕對(duì)保護(hù)條款。那么，確切定義強(qiáng)奸罪的法益是什么，如何體現(xiàn)“被害人同意”至關(guān)重要。
從立法本意看，強(qiáng)奸罪的法益是婦女的性自主權(quán)。從現(xiàn)階段司法實(shí)踐看，強(qiáng)奸罪多發(fā)于熟人之間。強(qiáng)奸罪因其較強(qiáng)的隱蔽性，除當(dāng)事雙方外，很難有第三方在場(chǎng)，因此，除了被告人供述、被害人陳述，在“不敢、不能反抗”的強(qiáng)奸案件中，常處于“一對(duì)一”的證據(jù)審查窘境，因此實(shí)務(wù)多將重點(diǎn)落腳于“手段非法”，即使用暴力、威脅手段，遭被害人激烈反抗，以致被害人或嫌疑人具有明顯傷勢(shì)的證據(jù)審查中，該認(rèn)定規(guī)則有較強(qiáng)的可操作性，也有一定合理性，可以準(zhǔn)確認(rèn)定部分強(qiáng)奸案中的“違背意志”，但其實(shí)質(zhì)上提高了被害人“不敢、不能反抗”的行為要求，將“違背意志”的表現(xiàn)限定于“反抗致傷”之上，實(shí)質(zhì)是將“違背意志”弱化為“最大反抗”，提高了審查的門檻。刑法理論界主流也始終停留在被害人合理反抗、最大反抗的認(rèn)定規(guī)則之中，這種以“反抗”為核心認(rèn)定的規(guī)則，在犯罪嫌疑人作無(wú)罪辯解之時(shí)，高度依賴犯罪手段的暴力程度，這顯然已不符合當(dāng)下強(qiáng)奸罪的實(shí)際易發(fā)、多發(fā)的領(lǐng)域范疇。從國(guó)際法趨勢(shì)看，“違背婦女意志”的認(rèn)定經(jīng)歷了從被害人“最大反抗”“合理反抗”“否定性同意”至“肯定性同意”標(biāo)準(zhǔn)的快速發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)轉(zhuǎn)變理念，建立、健全以“被害人同意”為核心的強(qiáng)奸罪證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)，“反抗致傷”是犯罪成立的充分非必要條件，注重“被害人同意”的合理合法性審查，才能真正維護(hù)被害人的合法權(quán)益。
法律是對(duì)公民最低限度的道德要求，同時(shí)法律也是指引道德發(fā)展的風(fēng)向標(biāo)，司法應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展，加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，才能滿足人民群眾對(duì)公平正義的期待，才能進(jìn)一步貫徹習(xí)近平總書記以人民為中心的新時(shí)代司法理念，建設(shè)更高水平的中國(guó)特色社會(huì)主義司法文明。
