刑法的為學之道，就是如何學習刑法，也就是刑法學習方法的問題。在刑法教科書中，一般都設專門的章節(jié)討論研究方法，但沒有一本刑法教科書專門討論刑法的學習方法。顯然，刑法的研究方法與刑法的學習方法這兩者是有所不同的。刑法的研究方法是指解釋的方法、思辨的方法、比較的方法以及實證的方法，這些方法是在對刑法進行研究的時候所采用的。在某種意義上說，根據(jù)不同的研究方法可以形成刑法學的不同理論形態(tài)：解釋方法形成的是教義刑法學；思辨方法形成的是刑法哲學；比較方法形成的是比較刑法學；實證方法形成的是實證刑法學。
刑法的學習方法是指在學習刑法的時候所采取的有效措施，以便更好地掌握刑法的基本原理。因此，學習方法在更大程度上是一個經(jīng)驗的問題，應當在學習過程中逐漸地摸索和積累。在某種意義上來說，并沒有抽象的學習方法。每個人的情況不同，其學習方法都應當有自身的特點。以下主要是將我個人刑法學習的體會和經(jīng)驗傳授給大家。
圍繞著如何學習刑法，我想講三個問題，這三個問題也是我認為在刑法的學習過程中應當注意處理的三個關系。只有把這三個關系處理好，我們才能真正掌握好刑法。
01. 法條與法理的關系
在學習刑法的時候，首先要處理好法條與法理的關系。這里的法條是指法律條文，法律條文是法律規(guī)范的基本存在方式，刑法的法條也就是刑法的法律規(guī)定。這里所講的法理指的是法律的基本原理，刑法的法理就是指刑法的基本原理。
我們在學習刑法的時候首先遇到的一個問題是，我們是學習刑法法條還是學習刑法法理，這個問題本身就不好回答。在某種意義上說，我們既要學習法條，更要學習法理。正確的回答應當是：通過法條學習法理。
法條是學習刑法的起點，學習刑法必須從刑法的法條出發(fā)。學完刑法之后對刑法的法條體系要有一個基本的掌握，如果刑法學完了，連刑法規(guī)定了哪些內(nèi)容都一無所知，這就不能認為刑法學好了。因此，在學習刑法的時候，首先要強調(diào)刑法法條的學習。
在學習刑法的法條，尤其是在處理刑法法條與刑法法理關系的時候，我們首先遇到的一個基本的方法論的范疇，就是所然和所以然的關系。在某種意義上說，學習刑法當然要掌握法條，掌握法條就要解決法條之所然的問題，也就是掌握法條的內(nèi)容。法條是用語言來表達的，語言是法條的載體。刑法（不包括修正案）一共 452 個條文，也不過八萬多字，僅僅從字面來看，只要粗通漢語的人，刑法八萬多字都能認識，但是認識刑法法條的文字并不等于掌握了刑法內(nèi)容。刑法條文所規(guī)定的內(nèi)容到底是什么，需要通過學習刑法來逐漸掌握。這樣一個過程就是一個了解刑法內(nèi)容、明確刑法之所然的過程。
在學習刑法的基本概念的時候，我們不能望文生義。刑法的文字規(guī)定，具有不同于日常用語的專業(yè)內(nèi)涵。例如，刑法中的洗錢罪，對于「洗錢」不能按字面來理解，認為是把骯臟的錢洗干凈。這里的洗錢是一個專門的刑法術語，是指隱瞞或者掩飾違法犯罪所得的來源和性質(zhì)。洗錢罪的基本含義是我們通過學習法條后才能理解的。
以下，我再以偽造一詞的理解為例進行分析。我國刑法以偽造為行為特征的犯罪不在少數(shù)。這里的「偽」就是假，「造」就是制作，偽造就是造假，這就是偽造的基本含義。我國刑法第 280 條第 2 款規(guī)定了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位印章罪，這里就包括了偽造事業(yè)單位的印章。如果一個人私刻了一枚北京大學的印章，而北京大學是事業(yè)單位，則這一行為就構成了偽造事業(yè)單位印章罪。請大家注意，在此我使用了私刻一詞，是指未經(jīng)批準而私自刻制。我國存在單位印章刻制的行政管理制度，凡是單位刻制印章都要到公安機關備案獲得批準。偽證事業(yè)單位印章的行為就違反了上述印章管理制度，并且侵犯了被假冒單位的冠名權。如果某甲刻制了一枚燕京大學的印章，那是否構成該罪呢？結論是不構成。因為雖然在歷史上曾經(jīng)存在燕京大學，但在現(xiàn)實中并不存在燕京大學，所以盡管某甲私自刻制了這樣一枚印章，由于私刻的公章中的這個單位并不是真實存在的，所以這一行為就不構成偽造事業(yè)單位印章罪。
有時候情況稍微復雜一點，比如某乙私刻了一枚北京大學法律學系的印章，是否構成偽造事業(yè)單位印章罪？我們所在這個單位 1999 年撤系建院，從北京大學法律學系改稱北京大學法學院。在北京大學法律學系這個印章中，北京大學是真實存在的，但法律學系并不是真實存在的。在這種情況下，私刻的印章中一部分內(nèi)容是真實的，但另外一部分內(nèi)容是虛假的。這種虛假是指印章所指向的單位雖然存在但已經(jīng)改名，對于不知改名的人來說仍然具有一定的蒙蔽性。另外，如果某丙私刻了一枚北京大學農(nóng)學院的印章，北京大學沒有農(nóng)學院。在這種情況下，私刻的印章中一部分內(nèi)容是真實的，但另外一部分內(nèi)容是虛假的。這種虛假是指印章所指向的單位并不存在。以上兩種虛假的程度還是有些細微的區(qū)分。在上述情況下，都認為不構成偽造事業(yè)單位印章罪。所以，也就是說只有偽造真實存在的事業(yè)單位的印章，才能構成偽造事業(yè)單位印章罪。
又如，我國刑法第 280 條第 3 款規(guī)定了偽造居民身份證罪。這里的偽造能否沿用前面的偽造的含義，必須是偽造有真實身份的人的身份證？比如有一個人叫李四，張三偽造李四的身份證，被偽造者是真實存在的，這當然能構成偽造居民身份證罪。但如果偽造一個子虛烏有根本不存在的人的身份，能否構成偽造居民身份證罪？如果按照偽造事業(yè)單位印章罪中對于偽造的理解，在這種情況下被偽造者并不真實存在，那就不能構成犯罪。但是，偽造居民身份證罪的偽造，不能作這樣的理解。偽造居民身份證罪中的偽造，既包括偽造真實存在的他人的身份證，也包括偽造并非真實存在的他人的身份證，還包括對本人的身份證有關內(nèi)容進行篡改。而且刑法規(guī)定的同一個文字，在不同的法律語境中可能會有不同的含義。
當然在某些情況下會出現(xiàn)更為復雜的問題，比如在某年研究生入學考試中，就出現(xiàn)了這樣一個事件：有一女生報考清華大學的碩士研究生，她有一個真實的身份證，但由于用的時間較久有些字跡模糊了，她擔心監(jiān)考老師會誤認為該身份證是假的而不讓她參加考試，于是就花了100塊錢讓他人給她制作了一張身份證，身份證的內(nèi)容都是真實的，但該證并非公安機關所制作。這位女生去參加考試，結果被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)這是一張私自制作的身份證，就取消了她的考試資格。取消的規(guī)范根據(jù)是：通過偽造證件、證明檔案及其他材料獲得考試資格和考試成績的，應當取消考試資格。監(jiān)考老師認為該女生的行為屬于偽造證件。但該女生說她的證件的內(nèi)容是真實的，但這一辯解沒有被采信，當場被阻擋在考場門外，與入學考試失之交臂。這種身份證是形式虛假、內(nèi)容真實，即「假的真身份證」。
還可能存在「真的假身份證」，比如到公安機關去申領身份證，申報的個人信息是虛假的，可身份證是由公安機關頒發(fā)的。這種身份證是形式真實，內(nèi)容虛假，即「真的假身份證」。在刑法理論上，把前者稱為形式偽造，后者稱為實質(zhì)偽造。因此，偽造就有形式偽造與內(nèi)容偽造之分。那么，形式虛假、內(nèi)容真實是不是偽造居民身份證罪？或者形式真實、內(nèi)容虛假是不是偽造居民身份證罪？這里都存在對法條的理解問題。法條到底要規(guī)范的是什么樣的行為，這就直接關系到一種行為能否認定為犯罪。這就是法條的所然問題，法條的含義到底是什么？這是需要我們通過學習刑法首先來解決的。
我們說法條是一種語言，是用語言來表達的，但語言是一種形式，語言是有內(nèi)容的，語言是在表達一種立法意圖，而立法意圖才是法條的真實內(nèi)容。立法意圖是通過語言來表達的，因此我們學習法條并不是學習語言本身，而是通過語言了解立法者在制定法條時所想要表達的真實意圖。這里就存在著言和意的關系問題。
言即語言；意即意圖。法條是一種言，立法意圖是一種意，這種立法意圖是一種主觀的、精神的東西，是無形的。這種意圖必須要通過語言表達出來，這就要通過語言來掌握立法的意圖。如果不通過語言這種載體我們就無從了解某種立法意圖。所以法律總是有載體的，大陸法系國家法條就是一種基本載體，英美法系國家判例也是一種載體。無論是法條還是判例，總是用語言來表達，這就是成文法的問題，法律必須成文。當然在成文法之前，也有一個習慣法的時代，那時，法律不是用語言表達出來，而是用習慣或其他方式表達的。但是在現(xiàn)代任何一個法治國家，法律必須成文，尤其是刑法，涉及犯罪與刑罰，必須要用文字明確地記載下來，使人人都能夠理解，這是現(xiàn)代法治的基本要求，即罪刑法定主義。
但立法者在用某種語言表達立法意圖的時候，可能表達得好也可能表達得不好。也就是說立法意圖的表達本身就是一個立法技術問題，立法者應當通過語言十分明確地把自己的意圖傳遞給社會公眾。但立法者的立法技術并不總是完美無缺的，因此立法者制定的法條，就反映立法意圖而言，有時表達的好，有時表達的不好。在表達不好的情況下，就會出現(xiàn)言不達意，甚至言與意違的情況，即想表達的意思與語言的意思恰好相反，這樣就會造成誤解。就如一個人想表揚另一個人，但被表揚者聽了以后以為是在批評他；或者想批評一個人，但被批評者聽了以后以為是在表揚他。這種情形就是一個人的語言與他所想要表達的意思正好相反，這種現(xiàn)象是客觀存在的。
這是從表達者的角度來說的。另外，從法條接受者的角度來說，同樣有一個立場問題，法條接受者可能曲解法律。法律本來這樣規(guī)定，但由于規(guī)定不是那么妥切，接受者就基于自己的需要，將立法意圖歪曲。這就要求立法者在表達某種立法意圖的時候，要做到非常明確，不容歪曲。
比如說 1996 年修改后的刑訴法中規(guī)定，律師在偵查階段就可以為犯罪嫌疑人提供法律援助，可以會見犯罪嫌疑人。但是法律剛頒布的時候，公安機關對這一規(guī)定存在抵觸，認為律師介入妨礙了對刑事案件的偵查，因此不安排會見。甚至有律師到法院起訴看守所認為它違法，法律規(guī)定要安排會見而不安排。在這種情況下，中央六部委（中央政法委、最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部）專門頒布了一個解釋，規(guī)定律師提出會見犯罪嫌疑人的要求，公安機關應當在 48 小時內(nèi)安排會見。這個規(guī)定大家認為內(nèi)容是十分明確的：48 小時內(nèi)安排會見。但公安機關理解為在 48 小時內(nèi)做出安排，至于會見可能是一個月以后。因此，公安機關認為 48 小時是限制安排時間的，而不限制會見時間。我認為這完全是一種曲解。應該說六部委已經(jīng)規(guī)定得如此清楚了，還會出現(xiàn)這種曲解。如果法律的用語改變一下，要求公安機關在接到律師的會見要求后應當安排在 48 小時之內(nèi)會見，這就不容易曲解了。所以言和意的關系問題是一個極為復雜的問題，法律要規(guī)定得盡可能清楚，不然受法律規(guī)范的人就會想方設法曲解法律。
有意曲解法律的現(xiàn)象雖然有，但畢竟是極個別的。而大多數(shù)情況是法律本書規(guī)定存在不夠嚴謹?shù)牡胤剑纱硕鸩煌块T的爭議。例如，最高檢察院向最高法院提起抗訴的馬樂利用未公開信息交易案，就是一個典型的例子。
馬樂是一名證券投資基金的經(jīng)理。法院認定的犯罪事實是：2011 年 3 月至 2013 年 5 月期間，被告人馬樂擔任博時基金管理有限公司旗下博時精選股票證券投資基金經(jīng)理，全權負責投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時點和交易數(shù)量等內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。馬樂在任職期間利用上述未公開信息，操作自己控制的三個股票賬戶，通過不記名神州行電話卡下單，從事相關證券交易活動，先于、同期或稍晚于其管理的基金賬戶，買入相同股票 76 只，累計成交額人民幣 10.5 億元，非法獲利人民幣 1883 萬余元。法院認為：被告人馬樂利用因職務便利獲取的未公開信息，違反規(guī)定，從事相關證券交易活動，累計成交額人民幣 10.5 億余元，非法獲利人民幣 1883 余萬元，其行為構成利用未公開信息交易罪。對于以上事實與認定，檢法兩家均無爭議。爭議問題在于：對于馬樂的行為如何量刑。
我國刑法第 180 條第 4 款規(guī)定：「證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！惯@一規(guī)定對于利用未公開信息交易罪的構成要件做了規(guī)定，但對于該罪的刑罰并沒有規(guī)定獨立的量刑幅度，而是規(guī)定「情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰」。那么，第一款又是如何規(guī)定的呢？我國刑法第 180 條第1款規(guī)定：「證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！箤τ谶@一關于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定我們不用看罪狀，只要看法定刑即可。這里法律規(guī)定了「情節(jié)嚴重」和「情節(jié)特別嚴重」兩個量刑幅度：前者處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；后者處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
爭議問題就在于此。如果第一款只有一個量刑幅度，則第四款規(guī)定「依照第一款的規(guī)定處罰」，在理解上就不會發(fā)生歧義。但第一款只有兩個量刑幅度，那么第四款規(guī)定「依照第一款的規(guī)定處罰」，是只適用第一個量刑幅度還是同時適用兩個量刑幅度，就發(fā)生了爭議。深圳市中級人民法院認為，這里的「情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰」，是指適用第一個量刑幅度，因此判處被告人馬樂有期徒刑 3 年，緩刑 5 年，并處罰金人民幣 1884 萬元。深圳市人民檢察院認為被告人馬樂的行為屬于情節(jié)特別嚴重，應當適用第二個量刑幅度，判處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。因此，以適用法律錯誤、量刑不當為由提起抗訴，廣東省人民檢察院支持抗訴。
廣東省高級人民法院經(jīng)審理認為：刑法第 180 條第 4 款并未對利用未公開信息交易情節(jié)特別嚴重的情形作出規(guī)定，故本案馬樂利用未公開信息，非法交易股票 76 只，累計成交金額人民幣 10.5 億余元，從中獲利 1883 萬余元，屬于情節(jié)嚴重，應在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰；抗訴機關提出馬樂的行為應認定為情節(jié)特別嚴重，缺乏法律依據(jù)，不予采納。因此廣東省高級人民法院終審裁定駁回抗訴，維持原判。廣東省高級人民檢察院認為終審裁定確有錯誤，提請最高人民檢察院抗訴。最高人民檢察院認為：本案終審裁定以刑法第 180 條第 4 款未對利用未公開信息交易罪「情節(jié)特別嚴重」規(guī)定為由，對此情形不作認定，降格評價被告人的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導致量刑不當。因此，向最高人民法院提起抗訴?？乖V主要理由如下：刑法第 180 條第 4 款屬于援引法定刑的情形，應當引用第1款處罰的全部規(guī)定。按照立法精神，刑法第 180 條第 4 款中的「情節(jié)嚴重」是入罪標準，在處罰上應當依照本條第 1 款的全部罰則處罰，即區(qū)分情形依照第 1 款規(guī)定的「情節(jié)嚴重」和「情節(jié)特別嚴重」兩個量刑檔次處罰。首先，援引的重要作用就是減少法條重復表述，只需就該罪的基本構成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要對不同量刑檔次作出明確表述，規(guī)定獨立的罰則。刑法分則多個條文都存在此種情形，這是業(yè)已形成共識的立法技術問題。其次，刑法第 180 條第 4 款「情節(jié)嚴重」的規(guī)定是入罪標準，作此規(guī)定是為了避免「情節(jié)不嚴重」也入罪，而非量刑檔次的限縮。最后，從立法和司法解釋先例來看，刑法第 285 條第 3 款也存在相同的文字表述，2011 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第 3 條明確規(guī)定了刑法第 285 條第 3 款包含有「情節(jié)嚴重」、「情節(jié)特別嚴重」兩個量刑檔次。司法解釋的這一規(guī)定，表明了最高司法機關對援引法定刑立法例的一貫理解。
對于本案，最高人民法院還未作出最后的判決。從以上圍繞著刑法第 180 條第 4 款規(guī)定的利用未公開信息交易罪是否應當適用該條第 1 款規(guī)定的兩個量刑幅度而展開的爭議來看，與刑法規(guī)定本身的不嚴謹之間存在一定的關聯(lián)。
法律不僅有不嚴謹之處，有時甚至言與意違。在這種法律的言和意發(fā)生矛盾的情況下，通過語言所表達的意圖與立法者的真實意圖并不完全相同，到底是按照語言的本身內(nèi)容對法條作理解，還是違背語言對立法意圖作合理的理解，這就產(chǎn)生某種選擇上的兩難。在某些情況下，就不得不作出不同于語義的解釋。
例如，我國刑法規(guī)定的減輕處罰是指在法定刑以下判處刑罰。如果在法定刑以下只有一個法定刑的，這一規(guī)定的含義較為容易理解。例如，刑法第 244 條對強迫勞動罪規(guī)定：「以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金」。如果某一被告人的行為屬于上述強迫勞動的「情節(jié)特別嚴重」的情形，但具有減輕處罰情節(jié)的，所謂在法定刑以下判處刑罰，就是指在「三年以下有期徒刑或者拘役」這一量刑幅度內(nèi)判處刑罰。但如果在法定刑以下還存在數(shù)個法定刑的，又如何判處刑罰呢？對此，原先刑法沒有做出規(guī)定。
因此，在刑法理論上存在爭議：第一種觀點認為只能在下一個法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，而第二種觀點則認為可以在法定刑以下的任何一個法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。對此，《刑法修正案（八）》規(guī)定：「本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定刑量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！癸@然，這一規(guī)定是采納了上述第一種觀點，對于明確這個問題具有重要意義。但還是存在問題：如果刑法只規(guī)定了減輕處罰情節(jié)的，按照這一規(guī)定適用沒有問題。如果刑法規(guī)定了減輕或者免除處罰，選擇適用減輕處罰，而同時存在數(shù)個量刑幅度的，是否也只能在法定刑量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰呢？例如，刑法第 390 條規(guī)定：「（第一款）對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。（第二款）行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰」。如果被告人犯行賄罪，屬于情節(jié)特別嚴重的情形，但又具有第 2 款規(guī)定的減輕處罰或者免除處罰情節(jié)。對于該被告人決定適用減輕處罰，是否受到只能在下一個法定刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制呢？如果回答是肯定的，則被告人只能處 5 年以上 10 年以下有期徒刑。但這樣裁量刑罰對被告人顯然不公，因為該情節(jié)既可以減輕處罰又可以免除處罰。在未適用免除處罰的情況下，減輕處罰還要受到只能在下一個法定刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，使得減輕處罰和免除處罰之間量刑不平衡。在這種情況下，我們就應該將刑法關于「本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定刑量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰」的限制性規(guī)定只適用于單純的減輕處罰的場合，而不適用于減輕處罰或者免除處罰并存的場合。因此，正確的理解法條的內(nèi)容之所然，在某些情況下，具有超越法條文字含義的必要，而不能拘泥于法條的文字進行機械的理解。
如果說法條的言和意的關系是一個所然的問題，那么法理就是一個所以然的問題。我們不僅應當知道法條之所然，而且應當知道法條之所以然，法條為什么要作這樣的規(guī)定，這就上升到法理的層次。所以法條之所然只是表面的、現(xiàn)象的東西，而法條之所以然才是一個本質(zhì)的東西，是需要透過法條之表象而深刻把握的，法條背后的，起著支配作用的東西，這就上升到法理的層次。因此，只知道法條內(nèi)容是不夠的，還要知道法條背后的法理，而正確地掌握法理恰恰能夠幫助我們正確地理解法條的內(nèi)容。
我們在上面所講的偽造犯罪，為什么偽造事業(yè)單位印章罪的偽造要求被偽造單位真實存在，而偽造居民身份證罪的偽造卻不要求被偽造者真實存在?為什么同是偽造一詞在不同的法條中需要作不同的理解？這就涉及到法理的問題，也就是刑法保護法益的問題。之所以兩罪的偽造一詞應作不同理解，就是因為兩罪侵害的法益是不同的。偽造事業(yè)單位印章罪侵害的法益是被偽造單位的信譽，因此只有當被偽造單位真實存在的看情形，該單位的信譽才會被侵害。如果被偽造單位是虛構的，也就不存在該單位的信譽受到侵害的問題。而偽造居民身份證罪侵犯的法益是居民身份證的管理制度，只有公安機關才有權制作居民身份證，因此只要非法制作居民身份證，不管被偽造者是否真實存在，都不影響偽造居民身份證罪的成立。因此，從兩種犯罪所侵害的法益不同這一邏輯前提出發(fā)，我們就可以對同是偽造犯罪為什么會對偽造一詞作兩種不同的理解做出科學、合理的解釋，這就是所以然的問題。
法理是法條之理，是法律之理，它和一般的哲理是有區(qū)分的，不能將法理等同于哲理。法理與法條有著密切聯(lián)系，它是隱藏在法條之中或者存在于法條背后的原理。當然法理與哲理是特殊與一般的關系，法理實際是一般的哲理在法律當中的運用，從哲理當中引申出來的。因此二者盡管不同，但哲理對于法理是具有指導意義的。例如因果關系問題在哲學上是一個重要范疇，在刑法中為了將某一結果歸咎于某一人的行為，也需要討論行為與結果之間的因果關系。但刑法中的因果關系和哲學上的因果關系還是有所不同的，兩種不能混為一談。以往在我國刑法學界討論因果關系的時候，存在著機械地套用哲學因果關系原理的現(xiàn)象，這是錯誤的?，F(xiàn)在，隨著德日因果關系和客觀歸責學說的引入我國，越來越強調(diào)刑法因果關系的特殊性。
法理和法條的關系，一方面，法理具有對法條的依附性；另一方面，法理又具有對法條的相對獨立性。法理相對于法條來說，法條是變動的，法律總是處在不斷的廢、改、立這樣一個變動的過程當中。相對于法條的變動性，法理具有相對的穩(wěn)定性。因此，如果我們學習刑法，只是會背誦刑法條文，而沒有掌握刑法條文背后的刑法法理，那刑法修改以后，我們又要重新學習刑法，這就沒有學好刑法。這里存在一個法學教育何以可能的問題，法律教育之所以可能，就是因此存在法理。如果法學只是法條之學，如果學習法律只是背誦法律條文，那么正如那句格言所說：立法者三句修改的話，全部法律藏書就會變?yōu)閺U紙。如果法學理論只是對于法律的解釋，完全依附于法律，沒有自己獨立的理論品格，那么立法者三句修改法律的話，全部的法學著作都會變?yōu)閺U紙。法律教育之所以可能，就是要通過法條傳授法理，我們掌握了法理就能夠舉一反三，以不變應萬變。這里的法理，我認為實際就是某種法律的思維方法。學習刑法，更重要的是要掌握刑法的思維方法。刑法的思維方法當然是法律的一般思維方法在刑法中的具體運用。因為刑法也是法，刑法的思維方法和其他法律的思維方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思維方法又具有它的特殊性。對許多法律問題的分析，刑法的思維方法與民法的思維方法是不同的。因此，我們既要掌握刑法思維方法的一般性，又要掌握刑法思維方法的特殊性。這就是學習法理的重要性。當然我們強調(diào)學習法理，并不是脫離法條學習法理，而是通過法條來學習法理。正是法理使得法學成為一門科學，獨立于立法者、司法者。
法理不僅解決法律之所以然的問題，而且從某種程度上來說，還解決應然的問題。法理具有對法條的依附性，同時又具有相對獨立性。解決法律之所以然的法理，更大程度上具有對法條的依附性，它是建立在法條之所然的基礎之上的；而對于法條具有相對獨立性的法理，則在更大程度上超越法條，這里面涉及到實然和應然的范疇。我們不僅要理解法條之實然，這里的實然包括所然與所以然，而且要掌握法條之應然，這里的應然超越實然。因此這種對應然性的追求具有某種反思性、批判性，它與實然的描述性是不一樣的。實然主要是一種描述，把內(nèi)容的真實狀況反映出來；應然則不滿足于對法條內(nèi)容的客觀反映，而且要對法條內(nèi)容進行價值的評判，這個法律規(guī)定的好或者不好，是一種應然性的考察，法律應該是怎么樣的。
法律應該怎么樣與法律實際怎么樣是兩個不同層次的問題，我們首先要掌握法律實際是怎么樣的，然后進一步提升，反思法律應當是怎么樣的。解決法律之實然的問題主要是規(guī)范刑法學的思路，解決法條之應然的問題主要是理論刑法學，甚至是刑法哲學的問題，涉及到某種價值的評判。實然的立場與應然的立場當然是有所不同的，在刑法的語境中，應當將兩者明確地加以區(qū)分。在我國刑法研究中，存在著實然的立場與應然的立場的語境混亂。
例如，在《刑法修正案（六）》設立破產(chǎn)詐騙罪不久，某位學者寫了一篇關于破產(chǎn)詐騙罪的論文，在闡述破產(chǎn)詐騙罪的成立條件以后，以論文的主要篇幅討論破產(chǎn)詐騙罪立法規(guī)定的不足，這種做法在我看來并不妥當。一般來說，在某個法律頒布之初，學者的主要使命主要是解釋這個法律規(guī)定的內(nèi)容，為這個法律的適用提供理論指導。在法律適用一段時間以后，學者對司法實踐的經(jīng)驗進行總結歸納，并作出理論的回應。如果具備條件的，應當進行實證性的研究。只有經(jīng)過相當長的時間以后，法律適用中暴露出越來越多的問題，學者才會對法律規(guī)定的不足進行探討，為此后的法律修改創(chuàng)造條件。但在破產(chǎn)詐騙罪剛剛設立，在司法實踐中還沒有出現(xiàn)一個破產(chǎn)詐騙案例的情況下，撰寫論文大談立法不足是毫無意義的。因為法律剛頒布，不可能馬上修改。何況，在法律未及適用的情況下，法律的所謂不足只能是一種主觀杜撰，而不是現(xiàn)實的反映。
在此，存在一個法學論文面向的讀者問題：我們的法學論文到底是寫給誰看的？一般來說，主要是寫給司法者看的，為司法活動提供理論資源。我們不是不可以批評法律，問題是這些批評法律的話應當向立法者去說，向法官說有什么用？這和法官沒有關系。法官的使命是適用法律，某個法律制定的好法官要執(zhí)行，制定得不好法官也要執(zhí)行，法官的使命就是司法。法官不能說這個法律制定的好我執(zhí)行，那個法律制定得不好我不執(zhí)行，這顯然不行。至于立法者，只有在修改法律的時候才需要了解法律的不足。法律剛制定不可能馬上修改，這些批評法律的話是沒有意義的。因此，我們更多的應該關心法律的實然問題，至于法律的應然問題，只有在特殊情況下才具有探討的價值。
學習刑法，尤其是初學刑法，我認為應當以規(guī)范刑法學的知識為內(nèi)容、為主線，適當輔之以理論刑法學的內(nèi)容。也就是說，我們首先要掌握刑法條文的基本內(nèi)容，并且能夠?qū)π谭l文的內(nèi)容進行所以然的分析，這是我們首要的使命。在此基礎上，適當?shù)慕o同學們灌輸刑法價值性的東西、理念性的東西，尤其是進行刑法思維方法的訓練，使大家能夠從應然的角度來對刑法作一個超法規(guī)的審視。這兩者要適當?shù)慕Y合，但必須以規(guī)范刑法的知識為主。如果本末倒置，還未掌握刑法的具體內(nèi)容，上來就光知道刑法典這里有問題，那里有問題，這就可能會造成同學們的思想混亂。
這里有一個如何正確對待法條的問題，在認識上，我們既要反對法律教條主義，也就是光會死記硬背法條，僅知法條之所然，而不知法條之所以然，更不知道法條之應然，這種法律教條主義的學習方法我們是應當反對的。但另一方面，我們也應當反對法律虛無主義，甚至以指責法律為能事：我知道法律規(guī)定存在幾十個、幾百個錯誤，這里規(guī)定的不好，那里規(guī)定的不好，以此為榮，這種做法同樣是錯誤的。
正確處理好法條與法理這兩者之間的關系，既要正確理解法條的基本內(nèi)容，掌握法條之所然和所以然；又要能夠超越法條，從價值角度對法條進行評判。這兩者分寸的拿捏，我認為是十分重要的。關鍵的問題是，我們要把兩種立場、兩種語境加以明確的界定，而不要發(fā)生語境的混亂。也就是說，當我站在司法的立場上來理解刑法，刑法就不是被指責、被嘲笑的對象，而是被信仰的、被崇拜的對象。對于司法來說，法律就是最高的、至高無上的。就像我前面所說，法律制定得好法官要執(zhí)行，法律制定得不好法官也要執(zhí)行，這就是一種司法的立場。在這種立場下，就不能隨便批評法律，我們首先要建立這樣一種立場。
但另一方面，我們又不是固守這樣的立場，如果在另外一個場合，需要對法律的優(yōu)劣進行考察，進行更高層次的價值評判，我們就應當對法律規(guī)定進行反思，看哪里規(guī)定得好，哪里規(guī)定得不好，以便將來如何規(guī)定得更好。甚至對整個刑法制度，整個刑事司法體制進行反思，如何推動刑法的改革，推動刑事司法體制的改革，這是一個立法的層次，一個應然的語境。司法的立場與立法的立場，這兩者的語境是有所不同的。我們站在什么立場上，首先必須明確，而不能發(fā)生錯位。上面談到的那篇論文指出破產(chǎn)詐騙罪的各種不足，應該在立法者召開破產(chǎn)詐騙罪的法律論證會時向立法者去說。因此，這種語境的錯位是最致命的。
在學習刑法當中，首先需要正確的處理好法條與法理的關系，使法條與法理兩者能夠和諧的相處。只有這樣才能把刑法真正掌握好，將來無論是從事刑法的專門研究，還是從事刑事司法活動，我想都是會有幫助的。
02. 總則與分則的關系
在學習刑法當中，除了要處理好法條與法理的關系外，還要注意處理好刑法總則與分則的關系。刑法可以分為總則與分則，與此相對應，刑法學也可以分為總論與分論。總論是對刑法總則進行研究的基本理論體系；分論是對刑法分則進行研究的基本理論體系。這學期我們學習刑法總論（簡稱刑總），主要是刑法總則的基本原理；下學期學習刑法分論(簡稱刑分)，也就是刑法分則的基本原理。但是在學習刑法之前，首先對刑法的總則與分則兩者之間的關系要有一個基本的了解。
刑法總則是對犯罪和刑罰的一般內(nèi)容的規(guī)定，是一般性的規(guī)定；刑法分則是對具體犯罪及其法定刑的規(guī)定，刑法總則和分則的關系就是一般與特殊的關系。
從刑事立法史的角度考察，真正確立總則和分則分立的刑法體例的是 1810 年《法國刑法典》，這是刑事立法漫長演變的結果，在這個意義上說，1810 年《法國刑法典》是刑事立法史上的里程碑。從刑法規(guī)定來看，存在著從個別規(guī)定到一般規(guī)定的發(fā)展過程。刑法是最古老的法律，犯罪產(chǎn)生以后就出現(xiàn)了刑法。最初的刑法都是一些個別性規(guī)定，一般性規(guī)定是后來才出現(xiàn)的。這種個別性規(guī)定反映為一事一立法。例如：1975 年我國在湖北的云夢縣睡虎地的秦墓挖掘出了大量的秦代竹簡，秦墓竹簡反映了秦朝法律的制度。我們可以從秦簡中看到秦朝的法律是如何規(guī)定的，其中也包括大量刑法的規(guī)定。秦墓竹簡中有這樣一個記載：「盜采人桑葉，臧（贓）不盈一錢，可（何）論？貲繇（徭）三旬?！挂馑际牵和挡扇思业纳Ｈ~，贓值不到一錢，如何論處？罰服徭役一個月。對偷采桑葉專門作出規(guī)定，可見規(guī)定之細瑣。如果偷采桑葉要作專門規(guī)定，那么偷伐樹木勢必也要作專門規(guī)定，由此可見古代刑事立法的繁瑣和細碎。
不僅中國古代刑法存在大量這種個別性的立法，在外國古代刑法同樣存在大量這種個別性的立法。例如在《薩利克法典》有這樣兩個法律條文：一是若有人偷竊一頭小豬而被破獲，罰款 120 銀幣，折合 3 金幣。另外一個條文：如有人偷竊一頭公牛，或帶犢的母牛，應罰款一千四百銀幣，折合三十五金幣。
如果刑法都是這樣規(guī)定的話，那我們現(xiàn)在刑法中的一個盜竊罪條文的內(nèi)容就需要幾百個、幾千個法律條文才能容納。為什么最初的立法是這種個別性的立法呢？這主要和人類邏輯思維能力有關。當時人類缺乏抽象概括能力，對各種犯罪現(xiàn)象只能作出個別性規(guī)定。隨著人類邏輯思維能力的提高，在刑法中出現(xiàn)了一般性規(guī)定，表現(xiàn)為某些抽象的罪名。中國晉代著名法學家張斐在注解《晉律》的時候，就對「盜」作出了這樣的界定：「取非其物謂之盜」。在「盜」的這一定義中，首先把「盜」理解為「取非其物」，這是對盜的行為特征的描述。偷采桑葉的動作是「采」，偷小豬的動作是「趕」。不管是什么動作，都是「取非其物」，也就是拿了不是自己的東西，侵犯了他人的財產(chǎn)所有權，這就是「盜」的行為。然后界定「物」這個概念，這是對「盜」的客體的規(guī)定。它把各種各樣具有財產(chǎn)價值的財物都包含進來，舍棄了物的外在特征和現(xiàn)象形態(tài)?！肝铩惯@樣的抽象概念就能把所有種類的物品，包括樹葉、樹木等植物，也包括牛、羊等動物都含括進來，這就達到了一種高度概括的程度。
中國古代在《晉律》中就出現(xiàn)了「盜」這樣一般性的罪名，這種世界刑法史上都是開創(chuàng)性的立法。中國古代的《唐律》又對「盜」作了進一步的區(qū)分。《唐律》將「盜」分為公取與竊取。根據(jù)《唐律疏議》的解釋，公取、竊取皆為盜。明代律學家雷夢麟在其所著的《讀律瑣言》這本書中，對公取與私取作了這樣的解釋：「公取者，欺事主之不敵，公然而取之，蓋強盜、搶奪之謂也。竊取者，畏他人有知，潛形隱面而取之，蓋竊盜、掏摸之謂也。二者雖其所取不同，皆非其有而取之，故皆為盜也?！构【褪枪皇褂帽┝θ〉?；竊取是害怕他人知道，潛行隱面而取之，這就是竊取。根據(jù)行為方式對「盜」再作進一步的區(qū)分。這里的公取實際上就相當于我們現(xiàn)在所說的搶劫與搶奪，在犯罪學上稱公然犯，屬于以公然方式實施的犯罪；與公取相對應的是竊取，現(xiàn)在刑法稱盜竊，中國古代刑法稱為竊盜。盜竊是秘密竊取，在犯罪學上稱秘行犯，與公然犯相對應，通過隱蔽的方法取得他人財物。公然犯與秘行犯，這兩種犯罪在行為方式上是有所不同的。隨著這樣一些財產(chǎn)犯罪罪名的出現(xiàn)，就能容納各種各樣的侵犯他人所有權的財產(chǎn)犯罪，從而為刑法總則性規(guī)定的出現(xiàn)奠定了基礎。
《唐律》分共十二編，第一編就是名例律，它相當于又不完全等同于我們現(xiàn)在所說的刑法總則。名例律中對刑法中的基本概念、基本原則作了規(guī)定?！短坡墒枳h》在解釋「名」、「例」這兩個字的時候就說：「名者，五刑之罪名；例者，五刑之體例」。名例就是關于刑罰的一般性的內(nèi)容，從具體犯罪當中剝離出來，作出專門性的規(guī)定，對整個法律的適用具有指導意義。例如在《名例律》中，就有「共犯罪，分首從」的規(guī)定。每一種犯罪都有共同犯罪的問題，可以說共同犯罪就是所有犯罪共同存在的問題，因此把它從具體犯罪中抽出來，在名例律中加以規(guī)定，作為對共同犯罪處罰的基本原則，上升到一般制度的高度，使它和具體犯罪的規(guī)定相脫離。
因此，刑法總則的規(guī)定相對于刑法分則的規(guī)定而言，總則為綱，分則為目，綱舉才能目張。刑法這樣一種從個別規(guī)定到一般規(guī)定的演變過程，從整個刑事立法的發(fā)展來看脈絡是極其清楚的。刑法這種抽象性、一般性的規(guī)定具有更強的輻射性、概括力，能夠更多地涵攝各種犯罪的現(xiàn)象，因而使刑法規(guī)定變得更為簡潔。過去需要用幾十個、幾百個法條才能包含的內(nèi)容，現(xiàn)在只需要一個法條就能包含了。正是這種一般性規(guī)定的產(chǎn)生，使得刑法典的出現(xiàn)成為可能。
當然我們也必須看到，法律規(guī)定如果過于抽象、過于概括，同樣也會出現(xiàn)弊端。尤其是刑法對于具體犯罪的規(guī)定如果過于抽象，可能使這種犯罪行為變得毫無界限，從而使刑法規(guī)定喪失限制機能，這就會破壞罪刑法定原則。
罪刑法定是刑法的基本原則，這是我們在刑法學習過程中需要反復強調(diào)的一個命題。中國古代的《唐律》中有這樣一個罪名：「不應得為罪」。這種犯罪行為就是指：一個人做了不應該做的事情。這個罪名的涵括力是最強的，甚至可以把所有的犯罪行為包括進來。但是，在什么應當做、什么不應當做，法律并沒有具體規(guī)定，這樣的罪名就過于概括。只要統(tǒng)治者認為不應該做的，一個人做了，其行為就構成犯罪。這樣的罪名是個筐，任何行為想往里裝就可以往里裝，所以是典型的口袋罪。法律規(guī)定的具體性和抽象性一定要有合理的界限，過于具體、過于個別當然是不可取的，但過于概括、過于抽象同樣是不可取的。刑法如何科學設置罪名，使罪名既有一定的具體性，又不是過于抽象，能夠達到合理的狀態(tài)，這是非常值得研究的問題?？傊?，明確地將刑法分為總則與分則，始于 1810 年《法國刑法典》。1810 年《法國刑法典》是近代刑法典的摹本與典范，后來大陸法系國家的刑法典都是模仿 1810 年《法國刑法典》制定的。
我們在學習刑法時，如何處理好總則與分則的關系，首先要強調(diào)對于總則的基本原理的學習，因為總則性的規(guī)定涉及到刑法的一般原則、一般制度，體現(xiàn)了刑法的基本精神。如前面所講，刑法總則的規(guī)定是刑法之綱，把它學習好，就掌握了整個刑法的基本框架。尤其是刑法總則中的犯罪論體系，是我們學習的重中之重。犯罪論體系，也稱為犯罪構成理論，實際上是一種認定犯罪的思維方法。我們掌握了犯罪論體系，就是掌握了區(qū)分罪與非罪的一般標準，就能夠?qū)唧w的罪與非罪的界限來做劃分，因此犯罪論體系的學習，我認為是非常重要的。從學習時間的安排來看，也是把刑法總則的學習放在了重要位置。
當然刑法總則的學習同樣離不開對于刑法分則的掌握。刑法分則的規(guī)定是對具體犯罪的規(guī)定，如果光知道關于犯罪和刑罰的一般性規(guī)定，而不知道刑法對于具體犯罪的規(guī)定，同樣解決不了司法實踐中罪與非罪的界限問題。實際上，我們在現(xiàn)實生活當中并不存在一般的犯罪，我們看到的總是具體的犯罪，殺人、放火、強奸、搶劫，這些犯罪總是具體的。如果我們進一步考察，甚至我們沒有也不存在一般的殺人、搶劫。我們只能看到張三殺李四，李某搶劫王某。犯罪是具體的，而法律規(guī)定是抽象的。我們在掌握整個刑法的時候，應當將刑法的總則性規(guī)定與分則性規(guī)定兩者有機結合起來，只有這樣才能全面掌握一部刑法。
隨著刑事立法的發(fā)展，刑法的分則性規(guī)定越來越多，而我們學習的時間又有限，因此不可能就刑法分則中每個具體犯罪作逐個講解，刑法分則當中有四百五十多個罪名，完全沒有必要每個罪名都作講解。因為許多犯罪都是有共性的，是同一類犯罪。我只能進行示范性的講解，就一些具有代表性的、典型性的罪名來作講解，其他罪名可以舉一反三，尤其要對司法實踐中常見多發(fā)疑難復雜的罪名進行重點地講解，我們可以把這種罪名稱為重點罪名。雖然刑法當中有四百五十多個罪名，但是我估計不到二十個罪名就占到了整個刑事案件總數(shù)的百分之九十以上。有相當一部分，至少三分之一的犯罪是百年不遇、備而不用的，這樣的罪名我們就不需要花大量時間去掌握。但是像殺人、放火、強奸、搶劫這樣一些的重點罪名是時時刻刻在現(xiàn)實生活中發(fā)生的，所占的比重很大。在司法實踐中，盜竊罪就占到全部刑事案件的至少百分之五十，多的地方甚至占到百分之七十。在這種情況下，我們當然要有重點地掌握這些常見多發(fā)疑難復雜的罪名，而不是每個罪名都要掌握。因此有針對性地掌握刑法分則中的重點罪名，對我們學習刑法來說是有幫助的。
綜上所述，刑法總則和分則的關系就是一般性規(guī)定和個別性規(guī)定的關系。這種一般性規(guī)定與個別性規(guī)定兩者又是不能割裂的。當然就總則與分則而言，總則是更為重要的，學習當中總則的基本原理需要重點掌握。當然我們這樣說并不意味著分則不重要，因為分則是對具體犯罪的規(guī)定，而犯罪總是具體的。因此我們在掌握總則性規(guī)定的基礎上，還要重點掌握分則性的規(guī)定。通過對刑法總則和分則的學習，建立起刑法基本的規(guī)范框架和理論框架，這樣就達到了我們學習刑法的目的。
03. 規(guī)范與案例的關系
在學習刑法過程中，正確處理好刑法規(guī)范與刑法案例的關系，我認為也是非常重要的。我在前面所講的刑法總則規(guī)定與分則規(guī)定都是指刑法的規(guī)范。刑法是一種規(guī)范的存在。當然刑法的規(guī)范，從廣義上來說，不僅是指立法機關通過的刑法法規(guī)，而且還包括大量的司法解釋。在我國，刑事司法解釋也具有法律的性質(zhì)，也是我們需要掌握的。刑法是一種規(guī)范的存在，因此學習刑法要掌握刑法規(guī)范是毫無疑問的。但是僅掌握規(guī)范，而不結合具體案例來學習，是不能深入掌握刑法的。因此，我認為在刑法學習過程中，在掌握刑法規(guī)范的同時，還需要掌握大量的刑法案例，應當結合案例學習刑法。
「案例」一詞是非常中國化的表述。從文字來看，案例可以包括「案」和「例」兩部分。其中「案」是案件，「例」是成例，在「例」這個詞中就包含了某種規(guī)范，例是指可以比照的、可以引用的具體規(guī)則。規(guī)范是一種法律規(guī)定，因此是抽象的。案件是一種規(guī)范性的事實，它是事實性的概念。在學習刑法中首先要將規(guī)范與案件加以區(qū)分。當我們說「殺人」時，是指殺人的規(guī)范還是具體的殺人案件要加以區(qū)分。如果是指規(guī)范，指的是刑法關于殺人罪的具體規(guī)定；如果是一起具體的殺人案件，那就是事實問題。這兩者有所不同，但又有密切聯(lián)系。因為殺人案件是規(guī)范性事實，只有符合刑法關于殺人罪規(guī)范的事實才能叫「殺人案件」。所以從邏輯上來說，案件是以規(guī)范為前提的，不是一種裸的事實，而是一種規(guī)范性事實。在某種意義上說，犯罪案件是根據(jù)一定的刑法規(guī)范加以認定的結果。某一行為經(jīng)過司法認定構成殺人罪，殺人的事實被刑法規(guī)范所確認。從這個意義上來說，刑法的規(guī)范是優(yōu)于案件事實的。因為刑法的規(guī)范是認定案件事實的法律根據(jù)，要根據(jù)刑法規(guī)范設定的標準來認定某一案件。正是在這個意義上，是規(guī)范決定案件而不是案件決定規(guī)范。規(guī)范是認定案件的依據(jù)，案件從屬于規(guī)范，是被規(guī)范所確認的某種事實。運用某一規(guī)范來認定一個具體案件的過程就是刑法的適用過程，刑法的一般規(guī)定適用于某一案件是從一般到個別的演繹過程。
我們還要看到，案件本身是一種事實性的存在，這種案件的事實性在某些情況下又具有優(yōu)先于規(guī)范的性質(zhì)。我經(jīng)常講這樣一句話：犯罪人不是根據(jù)法律規(guī)定去犯罪的，恰恰相反，法律是根據(jù)犯罪事實來規(guī)定的。大家體會一下這句話的含義，一個人在犯罪的時候不會說法律怎么規(guī)定我就怎么去犯。犯罪畢竟不是表演，表演是演員根據(jù)劇本所設定的劇情進行演出。與之不同，犯罪就是犯罪。法律應當根據(jù)犯罪事實來規(guī)定，從這個意義上來說，規(guī)范又是從具體的案件事實當中抽象出來的，又在一定程度上決定于具體的案件。因此，規(guī)范和案件的關系是一種辯證的關系。關鍵在于我們是在什么角度上來看這個問題，這種角度不外于實然的視角和應然的視角以及立法的視角和司法的視角。從司法的角度來說，規(guī)范是優(yōu)于事實的，只能根據(jù)規(guī)范來認定某一個案件事實，來確認某一事實的性質(zhì)。但從立法的角度來說，規(guī)范又要從事實當中引申出來，要盡可能的符合這個事實，能否涵括這個事實，因此規(guī)范又是被案件事實所決定，這是兩個不同的語境，兩種不同的立場。
在司法過程中，將一個一般性的法律規(guī)定適用于具體案件的時候，必然存在一些疑難的問題，由此就出現(xiàn)了一些疑難的案件。我們可以將案件分為普通案件與疑難案件。普通案件主要是指法律規(guī)定與案件事實是吻合的，這樣的案件在認定有罪無罪的時候是非常簡單的，一看便知。但有些案件是疑難的，這些所謂疑難案件就是它與法律的規(guī)定不完全吻合，或者只是部分吻合，或者處于法律規(guī)定的邊緣。具有這些特征的案件就是司法實踐中的疑難案件，它所占的比重雖然不大但對司法人員的專業(yè)水平卻是一個重大的考驗。
比如說刑法關于拐賣婦女罪的規(guī)定，被拐賣對象必須是婦女。這里的「婦女」是指 14 周歲以上的女性。為什么要加以 14 周歲的限制呢?因為不滿 14 周歲的就是兒童，而刑法另外又有關于拐賣兒童罪的規(guī)定。在現(xiàn)實生活中就會出現(xiàn)這種案件，被拐賣的是兩性人。兩性人中又有以女性特征為主和以男性特征為主的兩性人之分。這就出現(xiàn)一個問題，拐賣兩性人到底是不是拐賣婦女？可能這種拐賣兩性人的案件幾十年才出一起，這就是疑難案件。
最高法院的《刑事審判參考》就專門刊登過張世林拐賣婦女案，該案的裁判理由明確指出：兩性人不屬于婦女。這里的兩性人既包括以男性特征為主的和以女性特征為主的兩性人。因此明知是兩性人而予以拐賣的行為不能認定為拐賣婦女罪；誤認為兩性人是婦女而予以拐賣的行為構成拐賣婦女罪的未遂，是對象認識錯誤的未遂。
這樣一些疑難問題只有通過具體的案例，才能加以正確地解決。所以案例的學習在整個刑法的學習中是非常重要的。如果我們光是注重規(guī)范的學習，對于刑法的規(guī)范都能夠切實的掌握，甚至能夠把一些主要的刑法條文背得頭頭是道、滾瓜爛熟，但碰到疑難案件不能進行正確的分析，那就是「紙上談法」，缺乏實際分析能力。因此我們在刑法學習中，不僅要注重規(guī)范學習，不僅要注重理論學習，而且還需要去了解大量的在現(xiàn)實生活中真實發(fā)生的案例。無論是刑法總則還是刑法分則的問題，每個規(guī)范后面都有大量案例存在。不僅要掌握刑法規(guī)范，而且要掌握規(guī)范背后的刑事案例。只有這樣，刑法才算真正學好了。
當然案例的學習是逐漸積累的過程，不是一朝一夕所能掌握的。我們要養(yǎng)成閱讀案例的習慣，也就是說，我們不僅要閱讀刑法教科書，或者其他刑法書籍，也不僅要閱讀法條，而且要閱讀案例。閱讀案例具有完全不同于閱讀其他法律讀物的感覺。一般來說，法律讀物都是抽象的，閱讀起來也是較為枯燥無味的，甚至也是難懂的。因此，閱讀法律書籍的要領在于將抽象的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具象的內(nèi)容，使法律變得生動化、現(xiàn)實化。與之相反，案例是較為具體的，初讀也許因其故事性而被吸引。但案例中存在大量瑣碎的細節(jié)，對于定罪量刑并沒有影響，因此要予以刪除。因此，閱讀案例的要領在于從繁復的案件細節(jié)中提煉出對于定罪量刑具有重要意義的構成要件事實，我們可以稱之為關鍵性事實，而將其他非關鍵性案件事實舍棄。在接觸案件之初，我們會被大量瑣碎的案件事實所遮蔽，撲捉關鍵性事實就像大海撈針一樣。只有在大量閱讀案例以后，我們才能像熟練的獵人一樣，很快能夠撲捉到獵物。所以，同學們需要大量閱讀案例，尤其是各種司法文書，例如起訴書和判決書。
閱讀案例要解決兩個問題：一是厘清案情，二是法律適用。在遇到一個案件的時候，我們首先要掌握案情。有些案件的案情是較為簡單的，但有些案件的案情確實極為復雜的，主要是經(jīng)濟犯罪案件，其案情十分復雜。因為在這種經(jīng)濟犯罪案件中，存在各種縱橫交錯法律關系，而且經(jīng)營行為與犯罪行為交織在一起，要在短時間內(nèi)厘清各種法律關系和案件事實，確實是較為不易的。一般來說，可以以案情推進的時間為緯線，以發(fā)生的行為為經(jīng)線，由此確立案件的基本結構框架。例如，我曾經(jīng)寫過一本個案性的書籍：《立此存照：高尚挪用公款案側記》（北京大學出版社 2014 年版）。該書以時間為維度，記述了發(fā)生在安徽省淮南市的一起挪用資金案，本案可以說是征表我國司法體制弊病大一個難得的標本。這個案件不僅案情復雜，而且法律適用也疑難：一審判決無罪，檢察機關抗訴以后，二審改判有罪。經(jīng)過多年申訴，再審部分改判，但仍然維持有罪的結論。大家有興趣，可以讀一讀這本典型的案例書籍。
在論及案例的時候，還有一個相關的概念，這就是判例。如果說，案例一詞側重點在于「案」；那么，判例一詞的側重點在于「例」：判例是可以作為先例的案例。一般認為，法官判決之前稱為案件，經(jīng)過判決以后成為判例。判例中所包含的裁判理由，是法律規(guī)范在具體案件中適用的結果，這種結果對此后同類案件的審判具有比照的作用。因此在判例中所包含的裁判理由，實際上是一些規(guī)范性的內(nèi)容，同樣也是一種具體的司法規(guī)則。英美法系國家實行判例法，它們的刑法存在于判例的裁判規(guī)則之中。當然，英美法系國家的刑法領域是成文化程度最高的一個領域，也有完整的法典。大陸法系國家由于實行法典法，因此刑法主要是以法典的方式存在，但判例同樣具有對成文法的補充作用。
我國自古以來，以成文法為主，可以說是成文法發(fā)展十分成熟的國家。像公元七世紀頒布的《唐律》，是成文法的登峰造極之作。當然，中國古代也重視判例的作用。但是，中國古代的判例并不是以案例比對的方式發(fā)生作用，而是從案例中引申出「例」，然后以例入律，形成律例合一的成文化的法典。例如《大清律例》，就是一部律例合編的法典。相對于強大和頑強的成文法傳統(tǒng)而言，中國古代判例法的傳統(tǒng)是相當微弱的，只能成為成文法的點綴。
近些年以來，我國司法機關非常注重案例的指導作用，頒布了一些權威的案例，對司法實踐進行指導。這里應當指出，在我國語境中，案例與判例這兩個用語的混雜使用的。為了避免與英美的判例法混同，我國甚至回避使用判例一詞。從刑法領域來說，現(xiàn)在這些權威性的判例，主要是指像《最高人民法院公報》所頒布的案例，這些案例都是經(jīng)過最高法院的審判委員會討論通過的，因此具有指導意義，在一定意義上也可以稱為判例。另外，還有最高法院的有關業(yè)務部門頒布的一些案例，像較為權威的是最高法院刑事審判庭出版的《刑事審判參考》，每年由法律出版社出版六本。其中一些案例對裁判理由加以闡述，也是我們學習刑法的重要參考資料。另外還有最高法院的應用法學研究所所編纂的《人民法院判例選》，每年由人民法院出版社出版，其中的刑事案例也具有參考價值。此外還有中國人民大學出版社出版的《審判案例要覽》，每年一卷，里面都有一部分是刑事案例。這些權威性的案例真實地反映司法實踐的情況，尤其是有些案例中所確立的一些司法規(guī)則，實際具有對刑法的補充作用。因此，這些權威性的案例實際上具有判例的性質(zhì)。
例如，前幾年我國刑法學界對于婚內(nèi)強奸的問題存在很大爭議。丈夫強行和妻子發(fā)生性行為，能否構成強奸罪？有人持肯定說，認為刑法規(guī)定強奸婦女的構成犯罪，并沒有對婦女的身份加以限制，因此妻子也是婦女，所以丈夫強奸妻子可以構成強奸罪。有人持否定說，認為這里的婦女是指妻子以外的其他婦女，不包括妻子，因此丈夫強行與妻子發(fā)生性行為不構成強奸罪。對于這些問題在刑法理論上存在爭議，那么在司法實踐中如果出現(xiàn)了這樣的案例，司法機關到底怎么處理？
最高法院在《刑事審判參考》中就曾先后刊登過兩個案例：一個是王衛(wèi)明案，另一個是白俊峰案。這兩個案例基本確立了這樣一個規(guī)則：在婚姻關系正常存續(xù)期間，丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生強制性交的行為，不構成強奸罪；但是在婚姻關系非正常存續(xù)期間，例如婚姻已經(jīng)進入到解除程序，例如一審判決離婚，正在上訴，二審沒有結束，這時從法律上說夫妻關系仍然存在。在這種情況下，丈夫強奸妻子的，可以構成強奸罪。在白俊峰案中，由于雙方?jīng)]有進入離婚程序，所以白俊峰強奸妻子，判決不構成犯罪。但在王衛(wèi)明案中，已經(jīng)進入到離婚程序，并且一審法院已經(jīng)判決離婚，正在上訴期間，因為二審判決沒有生效，所以婚姻關系沒有徹底解除。在這種情況下，王衛(wèi)明強奸妻子，法院判決構成強奸罪?，F(xiàn)在是通過判決形成雙重規(guī)則，這個規(guī)則就是對于刑法關于強奸罪規(guī)定的重要補充。
如果我們光知道刑法的規(guī)定，而不知道判例中所確立的具體規(guī)則，那么就不能認為刑法已經(jīng)掌握好了。因此，案例學習是非常重要的。為了方便查詢這些案例，我和張軍（原最高人民法院副院長）和胡云騰（最高人民法院研究室主任）共同主編了《人民法院刑事審判指導性案例通纂》（北京大學出版社）一書，該書對這些刊物中刊登的指導性案例進行了編纂，從裁判理由中提煉出司法規(guī)則，對于司法活動具有參考價值。
2010 年隨著最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），標志著案例指導制度在我國的正式建立。案例指導制度中的案例，又稱為指導性案例。指導性案例區(qū)別于不具有指導性的普通案例，在某種意義上說，所謂指導性案例其實就是判例。因此，我們也可以把案例指導制度稱為具有中國特色的判例制度。
案例指導制度的建立增加了法律規(guī)則的提供方式，對于完善我國法律規(guī)則體系具有重要意義。我國法學界有一種觀點認為，只有立法才創(chuàng)制規(guī)則，司法解釋和判例都不創(chuàng)制規(guī)則，而只是解釋規(guī)則。雖然對規(guī)則進行解釋也具有普遍指導意義，但是并不具有創(chuàng)設法律規(guī)則的地位和作用。實際上，這種觀點值得商榷。
從法律樣態(tài)來說，憲法作為根本法，其規(guī)則具有綱領性；法律的規(guī)則具有原則性；司法解釋的規(guī)則具有細則性；而案例指導規(guī)則則具有具體性。就司法解釋而言，它確實是對法律的一種解釋。但解釋法律的過程就是將法律予以細則化的過程，其本質(zhì)就是一種創(chuàng)制規(guī)則的過程。案例指導制度也是如此，從指導性案例中提煉出來的案例指導規(guī)則本身就是一種比法律和司法解釋更為具體的規(guī)則。因此，不能否認司法解釋和案例指導制度都具有規(guī)則創(chuàng)制功能。與此相適應，在我國正式建立案例指導制度以后，我國的法律規(guī)則體系由法律、行政法規(guī)、司法解釋、案例指導規(guī)則構成。案例指導制度實際上創(chuàng)制了一種新的規(guī)則提供方式，案例指導規(guī)則是一種全新的法律規(guī)則樣式。
案例指導制度的建立對我國的司法解釋制度帶來一定的影響，個案性的司法解釋將被指導性案例所取代。我國的司法解釋從性質(zhì)來劃分，可以分為抽象性的司法解釋與個案性的司法實踐。所謂抽象性的司法解釋其實就是一種司法機關創(chuàng)制的規(guī)范，其形式無異于法律。而個案性的司法解釋則是針對具體案件如何適用法律所作的解釋，這種解釋具有個別性與具象性。隨著案例指導制度的建立，個案性的司法解釋的功能將逐漸被指導性案例所取代，這是必然的趨勢。案例指導制度所創(chuàng)制的規(guī)則，相對于抽象性的司法解釋來說是一種更加細則化的規(guī)則，因而能夠為司法機關處理一些疑難復雜案件提供更為明確具體的指導規(guī)則。就此而言，它與以往針對個案所作的司法解釋在性質(zhì)上相趨同。從功能定位上來看，個案性的司法解釋將會被指導性案例所取代，最終形成司法解釋與指導性案例互補、共存的局面。前者以法律文本為客體進行語義、邏輯等解釋，側重于對法條用語的演繹，具有很強的抽象性與普適性；后者以個案案情為客體進行分析、總結等活動，側重于對個案所反映的法律問題的歸納，具有很強的具體性與針對性。
案例指導制度的建立對司法活動會產(chǎn)生較大的影響，主要表現(xiàn)為法官的思維方式將發(fā)生深刻變化。通過指導性案例形成的法律規(guī)則，其機制具有自發(fā)秩序演化的特征。就指導性案例中的單個案例而言，法官是在處理個案，而并非脫離個案地去創(chuàng)制一般的法律規(guī)則。但是，從個案中引申出來的法律規(guī)則又具有超然于個案的一般性，可以為以后處理類似案件提供裁判規(guī)則。
在這種情況下，法官在審理具體案件時，其思維方式勢必將發(fā)生以下轉(zhuǎn)變：
1）更加重視對指導性案例的找尋。指導性案例公布以前，當法官遇到疑難問題時，首先會查閱有沒有相關法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定時再去查閱相關司法解釋。如果也沒有司法解釋，則去翻閱理論著作。在指導性案例公布以后，當沒有相關司法解釋時，法官就需要查閱有沒有相關的指導性案例。實際上，無論是查閱法律規(guī)定、司法解釋，還是指導性案例，都是在尋找規(guī)則。案例指導制度建立以后，為法官提供了一種新的規(guī)則來源，必將引起法官的重視。
2）將更加重視運用區(qū)分技術確定案件之間是否存在同一性。在案例指導制度確立以后，法官不再像以前那樣，是在與立法者對話，而是轉(zhuǎn)為與整個司法系統(tǒng)對話，尤其是與法律傳統(tǒng)對話，司法的重心也從闡釋法律轉(zhuǎn)變?yōu)榘盖閷Ρ?。因為在案例指導制度施行以前，由于法律?guī)則本身較為抽象，將一個抽象的法律規(guī)則適用于個案，重要的是對法律規(guī)則進行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點。在案例指導制度下，由于裁判規(guī)則本身已經(jīng)十分具體，對此已經(jīng)不需要解釋，關鍵問題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這與存在于判例法制度中的區(qū)分技術所要解決的問題相一致。
3）將更加重視指導性案例所確定的裁判規(guī)則。案例指導規(guī)則雖然是零散的，但卻因為審級制度的存在而自發(fā)地形成一種法律規(guī)則效力體系。審級制度決定了指導性案例的效力等級，因而使指導性案例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級的判決就會被撤銷。這里存在一個判決的淘汰機制與遴選機制，它們都是自動地發(fā)揮作用的，而不是人為的設計。因此，案例指導制度完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過審級制度實現(xiàn)的，這種訴訟程序?qū)τ趯嶓w規(guī)則的牽引作用體現(xiàn)得十分明顯。
案例指導制度的建立對法學知識形態(tài)也會帶來重大影響，判例研究將成為法條研究之外的重要內(nèi)容。最高人民法院和最高人民檢察院頒布的指導性案例對于整個法學研究與法學教育都會產(chǎn)生重大影響，甚至對法學研究的理論形態(tài)也將產(chǎn)生重要影響。案例指導制度的影響是全方位的，不僅專門研究指導性案例的論文會大量涌現(xiàn)，而且對法學教科書、法學著作、法的教義學研究都將產(chǎn)生了巨大的影響。學者們在進行法學研究時，除了研究法律或司法解釋以外，將會更加重視對指導性案例的研究。指導性案例能夠更為現(xiàn)實地反映我國司法實踐中存在的實際問題，學者需要對案例指導制度進行進一步的研究，來闡發(fā)它，把與法律規(guī)定、立法精神相符合的那些內(nèi)容闡述出來、提煉出來，使它成為理論的根據(jù)。在更為直接地推動我國法學研究的進一步本土化的同時，指導性案例還能夠增強法學研究的實踐意義，最終對司法活動也將產(chǎn)生一定的積極影響。并且，指導性案例將會進入法學教科書，進入法學課堂，成為法學教育的主要素材。因此，案例指導制度建立以后，法學教育，包括教科書和教學方法都要作出回應。
刑法的規(guī)范與案例，尤其是指導性案例，都是我們在刑法學習過程中不可或缺，以及不可偏廢的內(nèi)容。
