作者：徐賢飛
實踐中，對賣淫場所中從事管理賣淫人員、安排婦女賣淫等職責的管理人員如何定罪量刑？一種觀點認為，該類人員實施了組織賣淫罪的實行行為即組織行為，構(gòu)成組織賣淫罪。綜合考慮其在共同犯罪中的地位和作用，可認定為從犯。另有觀點認為，該類人員并非組織者，而是幫助他人組織賣淫，在共同犯罪中作用較小，應認定為協(xié)助組織賣淫罪。爭議的實質(zhì)是組織賣淫罪可否劃分主從犯，以及組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分問題。
協(xié)助組織賣淫罪之實行行為本質(zhì)上是組織賣淫罪的幫助行為。協(xié)助組織賣淫罪，是指為組織賣淫的人招募、運送人員或者以其他方法協(xié)助組織他人賣淫的行為。協(xié)助組織賣淫罪實際上就是組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。從本質(zhì)上講，協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的幫助行為，應認定為組織賣淫罪的共犯，即幫助犯，但刑法為了避免處罰畸輕，而規(guī)定為獨立罪名。組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)系就是正犯或?qū)嵭蟹概c幫助犯之間的關(guān)系。如何區(qū)別組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪涉及如何區(qū)分實行犯與幫助犯問題。在大陸法系刑法中采用二元犯罪參與體系的國家中，將共同犯罪參與人區(qū)分為正犯和共犯。為了區(qū)分正犯和共犯，理論上存在形式客觀說和實質(zhì)客觀說。形式客觀說以構(gòu)成要件為標準，認為實施基本構(gòu)成要件的行為的是正犯，實施實行行為（符合構(gòu)成要件的行為）以外的是共犯。實質(zhì)客觀說以行為對法益侵害結(jié)果的作用或重要程度為標準，認為正犯是具體犯罪事實的核心角色或關(guān)鍵人物，支配犯罪實施過程的人，而共犯是配角，雖然對犯罪事實存在影響，但不是決定性地支配犯罪過程的人。從維護構(gòu)成要件法定性、類型性、安定性的角度講，筆者認為采用實行行為說是妥當?shù)?，即凡是實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件行為的人是實行犯或者正犯，反之，如果實施的是具體犯罪的構(gòu)成要件行為以外行為的人，則是共犯，如幫助犯、教唆犯。易言之，與正犯或?qū)嵭蟹钢苯訁⑴c構(gòu)成要件的行為，直接引起法益侵害后果不同，共犯不直接參與構(gòu)成要件的實行，只是為正犯或?qū)嵭蟹柑峁┮欢ǖ奈镔|(zhì)和精神援助或者便利，通過正犯或?qū)嵭蟹傅牟环ㄐ袨殚g接引起法益侵害后果。
組織賣淫罪中，實行行為是組織行為，即“控制他人賣淫”的行為。只有實施了具體的“控制他人賣淫”行為的人，才被稱為組織賣淫罪的實行犯或正犯；只是為“控制他人賣淫”提供物理性或心理性的幫助、協(xié)力行為的，只能被評價為協(xié)助組織賣淫。就協(xié)助組織賣淫罪中的“招募”、“運送”行為而言，并不能控制賣淫人員從事賣淫活動，只是為組織者控制他人賣淫提供幫助、協(xié)力作用，是組織賣淫罪的幫助行為。
組織賣淫罪可以劃分主從犯。有觀點認為，刑法第三百五十八條第三款已將組織賣淫罪中起幫助作用的行為人獨立地規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪，協(xié)助組織賣淫行為人實際上就是組織賣淫罪中的從犯，故組織賣淫罪中不存在從犯。該觀點錯誤地將幫助犯等同于從犯。雖然我國刑法規(guī)定中并無幫助犯的概念，但理論實務中均認為幫助犯是與組織犯、教唆犯、實行犯相對應的概念，即是沒有直接實施具體犯罪的構(gòu)成要件行為，但對他人實施構(gòu)成要件實行行為提供幫助或便利等輔助作用的人。我國刑法第二十七條規(guī)定了從犯概念，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。我國刑法中的從犯包括兩種情況：一是在共同犯罪中起次要作用的人員；二是在共同犯罪中起輔助作用的人員。顯然，與幫助犯相對應的只能是第二種情況。幫助犯與從犯并不是一一對應的關(guān)系，從犯的外延大于幫助犯。組織賣淫犯罪中，雖實施了部分組織行為，但在整個共同犯罪中系受人指示、安排，所處地位較低，發(fā)揮作用較小的行為人，可認定為從犯。
組織賣淫行為人可以被認定為是從犯。我國刑法中沒有明確“正犯”概念。理論認為，我國刑法在共同犯罪的規(guī)定中，實際上存在正犯。與大陸法系刑法采用單一標準（形式客觀說或者實質(zhì)客觀說）將共同犯罪人劃分為正犯和共犯不同，我國刑法對共同犯罪參與人采用了雙層次劃分。首先，根據(jù)參與人參與類型或分工不同，劃分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯；其次，根據(jù)參與人參與程度或作用不同，劃分為主犯、從犯。前者主要解決犯罪構(gòu)成要件以及其間的關(guān)系問題，后者主要解決量刑問題?？梢?，在我國刑法中，正犯與主犯是從不同角度提出的概念，不具有邏輯上對應關(guān)系。正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯，也可能只起到次要作用而認定為從犯。故實踐中存在“次要的正犯”現(xiàn)象，即雖然實施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實行行為，屬于正犯或?qū)嵭蟹?，但在共同犯罪中僅起到次要作用的行為人。對“次要的正犯”，根據(jù)刑法第二十七條規(guī)定認定為從犯，在量刑時應當從輕、減輕或者免除處罰。就實施組織賣淫的管理人員而言，雖然他們在賣淫場所中擔任一定職務，分擔了部分組織賣淫行為，但可以綜合考慮其在犯罪過程中所起的作用、地位、危害后果等因素，認定為“次要的正犯”，即從犯，量刑時應當從輕、減輕或免除處罰。
（作者單位：重慶市綦江區(qū)人民法院）
