《刑法》第三百三十六條 【非法行醫(yī)罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
【非法進行節(jié)育手術罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節(jié)育器，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
由于法律法規(guī)司法解釋每年都會出現新變化，蘇義飛律師將在此網站頁面每年更新一次該罪名量刑標準：
（2008年）最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）
第五十七條?。鄯欠ㄐ嗅t(yī)案（刑法第三百三十六條第一款）］未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙，或者中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙，或者死亡的；
（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；
（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴重危害人體健康的；
（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；
（五）其他情節(jié)嚴重的情形。
具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的"未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)"：
（一）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；
（二）個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的；
（三）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；
（四）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；
（五）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療活動的。
本條規(guī)定的"輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙"、"中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙"，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定。
第五十八條?。鄯欠ㄟM行節(jié)育手術案（刑法第三百三十六條第二款）］未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節(jié)育器，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病的；
（二）非法進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節(jié)育器五人次以上的；
（三）致使他人超計劃生育的；
（四）非法進行選擇性別的終止妊娠手術的；
（五）非法獲利累計五千元以上的；
（六）其他情節(jié)嚴重的情形。
（2016年）最高人民法院關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
第一條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：
（一）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；
（二）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；
（三）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；
（四）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。
第二條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；
（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；
（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴重危害人體健康的；
（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；
（五）其他情節(jié)嚴重的情形。
第三條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“嚴重損害就診人身體健康”：
（一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；
（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。
第四條 非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”。
非法行醫(yī)行為并非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”。但是，根據案件情況，可以認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
第五條 實施非法行醫(yī)犯罪，同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第六條 本解釋所稱“醫(yī)療活動”“醫(yī)療行為”，參照《醫(yī)療機構管理條例實施細則》中的“診療活動”“醫(yī)療美容”認定。
本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定。
（2001年）最高人民法院關于非法行醫(yī)罪犯罪主體條件征詢意見函
非法行醫(yī)罪是一種嚴重危害社會醫(yī)療衛(wèi)生秩序，危害群眾身體健康和生命安全的犯罪行為，應當依法嚴懲。但是，由于在審判實踐中對刑法規(guī)定該罪主體條件的醫(yī)務專業(yè)術語如何理解有爭議，影響對該類案件依法進行處理。
《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！鼻笆龇梢?guī)定中，是否取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是非法行醫(yī)罪的主體條件。審判實踐中的疑問是：(1)醫(yī)生資格和醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是不是同一概念?如果不是同一概念，二者的內涵是什么? (2)1997年10月1日《中華人民共和國刑法》施行以后至1999年5月1日《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》施行以前，對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”應當如何理解?是否包括具有醫(yī)生資格，并被醫(yī)院或者其他衛(wèi)生單位聘為醫(yī)生，但在未被批準行醫(yī)的場所行醫(yī)的人?為了正確適用法律，以及依法懲處非法行醫(yī)犯罪行為，特征求你部對上述問題的意見，請將你們的意見以及相關的依據函告我院。
附：
衛(wèi)生部關于對非法行醫(yī)罪犯罪條件征詢意見函的復函
（2001年8月8日）
最高人民法院：
你院《關于非法行醫(yī)罪犯罪主體條件征詢意見函》(法函[2001]23號)收悉。經研究，現答復如下：
一、關于非法行醫(yī)罪犯罪主體的概念
1998年6月26日第九屆全國人民代表人會常務委員會第三次會議通過《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，根據該法規(guī)定，醫(yī)師是取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，經注冊在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)的醫(yī)學專業(yè)人員。醫(yī)師分為執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，《刑法》中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”應當是按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格并經衛(wèi)生行政部門注冊的醫(yī)學專業(yè)人員。
二、關于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》頒布以前醫(yī)師資格認定問題
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第四十三條規(guī)定：“本法頒布之日前按照國家有關規(guī)定取得醫(yī)學專業(yè)技術職稱和醫(yī)學專業(yè)技術職務的人員，由所在機構報請縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門認定，取得相應的醫(yī)師資格。”
衛(wèi)生部、人事部下發(fā)了《具有醫(yī)學專業(yè)技術職務任職資格人員認定醫(yī)師資格及執(zhí)業(yè)注冊辦法》。目前各級衛(wèi)生行政部門正在對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》頒布之前，按照國家有關規(guī)定已取得醫(yī)學專業(yè)技術職務任職資格的人員認定醫(yī)師資格，并為仍在醫(yī)療、預防、保健機構執(zhí)業(yè)的醫(yī)師辦理執(zhí)業(yè)注冊。
三、關于在“未被批準行醫(yī)的場所”行醫(yī)問題
具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在“未被批準行醫(yī)的場所”行醫(yī)屬非法行醫(yī)。其中，“未被批準行醫(yī)的場所”是指沒有衛(wèi)生行政部門核發(fā)的《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的場所。但是，下列情況不屬于非法行醫(yī)：
(一)隨急救車出診或隨采血車出車采血的；
(二)對病人實施現場急救的；
(三)經醫(yī)療、預防、保健機構批準的家庭病床、衛(wèi)生支農、出診、承擔政府交辦的任務和衛(wèi)生行政部門批準的義診等。
四、關于鄉(xiāng)村醫(yī)生及家庭接生員的問題
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，不具備《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格的鄉(xiāng)村醫(yī)生，由國務院另行制定管理辦法。經過衛(wèi)生行政部門審核的鄉(xiāng)村醫(yī)生應當在注冊的村衛(wèi)生室執(zhí)業(yè)。除第三條所列情況外，其他凡超出其申請執(zhí)業(yè)地點的，應視為非法行醫(yī)。
根據《母嬰保健法》的規(guī)定“不能住院分娩的孕婦應當經過培訓合格的接生人員實行消毒接生”，“從事家庭接生的人員，必須經過縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門的考核，并取得相應的合格證書”。取得合法資格的家庭接生人員為不能住院分娩的孕婦接生，不屬于非法行醫(yī)。
蘇義飛律師提供判例：
來源：中國裁判文書網
按照安徽省高級人民法院指定管轄的決定，安徽省樅陽縣人民法院審理安徽省樅陽縣人民檢察院指控原審被告人章為勝、劉某某犯非法進行節(jié)育手術罪一案，于二○一五年九月二十九日作出（2015）樅刑初字第00214號刑事判決書。原審被告人章為勝、劉某某均不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人后，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
一審法院查明
原判認定，被告人章為勝、劉某某于2005年始以夫妻名義同居生活。2014年初，章為勝、劉某某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格情況下，共同商議為他人非法鑒定胎兒性別和終止妊娠手術而謀利。同年5月，章為勝以“章八貴”的名義租賃上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)綠地新江橋城22棟1302室，并購買了鑒定胎兒性別的相關設備和藥物，準備為他人進行胎兒性別鑒定和終止妊娠手術。同年6月，安徽省樅陽縣橫埠鎮(zhèn)橫山村村民章某前妻李某某懷上二胎，孕期已達20周左右。為了進行胎兒性別鑒定，通過選擇性別妊娠達到生育男孩的目的，章某通過他人取得章為勝的聯系方式并與之電話聯系，要求為李某某進行胎兒性別鑒定及終止妊娠手術。章為勝將劉某某在上海市的聯系方式和地址告訴章某，要求章某與劉某某聯系，又將章某要求進行胎兒性別鑒定及終止妊娠的想法告訴劉某某。同年7月，章某和李某某根據章為勝提供的聯系方式和地址，前往劉某某在上海市嘉定區(qū)的承租房內，由劉某某對李某某進行胎兒性別鑒定，確定胎兒為女孩后，在章某和李某某的要求下，劉某某使用藥物將李某某腹中的胎兒引產，并收取章某費用2000元。期間，章為勝通過電話和劉某某聯系，了解到劉某某對李某某進行胎兒性別鑒定和引產手術的情況。
2015年1月，安徽省樅陽縣橫埠鎮(zhèn)橫山村村民周某某的親戚葉某懷孕五個月時，為了選擇性別妊娠達到生育男孩的目的，準備進行胎兒性別鑒定。周某某遂與章為勝取得聯系，章為勝將劉某某的聯系方式和地址告訴周某某。周某某告知葉某后，葉某前往劉某某在上海市嘉定區(qū)的承租房內，由劉某某對葉某進行胎兒性別鑒定，鑒定結果系女孩。后葉某在安徽省銅陵市將胎兒進行了引產。
2015年8月17日，被告人劉某某主動到樅陽縣公安局投案，如實供述其罪行。
另查明：被告人章為勝因犯非法行醫(yī)罪于2013年8月19日被上海市松江區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣四千元。2013年11月29日刑滿釋放。
上述事實，有經庭審舉證、質證并經確認的下列證據證實：樅陽縣公安局受案登記表、立案決定書、拘留證、監(jiān)視居住決定書、取保候審決定書，現場勘查筆錄、現場圖、現場照片、搜查筆錄、辨認筆錄、指認筆錄，抓獲經過、戶籍信息，安徽省高級人民法院指定管轄決定書，安慶市人民檢察院指定管轄通知書，上海市松江區(qū)人民法院（2013）松刑初字第1148號刑事判決書，上海市松江區(qū)看守所刑滿釋放通知書，安徽天正司法鑒定中心司法鑒定意見書及通知書，房屋租賃合同、結婚證復印件、身份證復印件、孕期B超檢查申請單，樅陽縣人民醫(yī)院情況說明，證人李某某、葉某、周某某等證言，被告人章為勝、劉某某的供述。
一審法院認為
原判認為：被告人章為勝、劉某某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，擅自為他人進行選擇性別的終止妊娠手術，情節(jié)嚴重，二人的行為均已觸犯刑律，構成非法進行節(jié)育手術罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立，予以支持。章為勝之前因犯非法行醫(yī)罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，屬累犯，依法應當從重處罰；章為勝歸案后如實供述犯罪事實，屬坦白，依法可以從輕處罰；劉某某犯罪后自動投案，如實供述其罪行，屬自首，依法可以從輕處罰。二辯護人的相關辯護意見符合法律規(guī)定，予以采納。據此，為保護國家計劃生育制度和他人的生命健康權，對被告人章為勝依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條之規(guī)定，對被告人劉某某依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第五十二條之規(guī)定，判決：一、被告人章為勝犯非法進行節(jié)育手術罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣二千元；二、被告人劉某某犯非法進行節(jié)育手術罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；三、追繳被告人章為勝、劉某某違法所得人民幣二千元，上繳國庫。
二審請求情況
原審被告人章為勝以原判量刑過重為由提出上訴。原審被告人劉某某以其初犯、本人患有肺結核疾病及其有自首情節(jié)等，請求二審法院對其監(jiān)外執(zhí)行。
本院查明
經審理查明，二審查明的事實與一審判決認定的犯罪事實一致，且上訴人對事實無異議。其犯罪事實經一審庭審時示證、質證的證據予以證實，在二審審理期間，上訴人均未提供影響本案事實的新證據，本院對一審判決所列證據予以確認。
本院認為，上訴人章為勝、劉某某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，擅自為他人進行選擇性別的終止妊娠手術，情節(jié)嚴重，二人的行為均已構成非法進行節(jié)育手術罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。對上訴人章為勝認為原判量刑過重的上訴理由，經查，章為勝系累犯，依法應當從重處罰；其歸案后如實供述犯罪事實，屬坦白，依法可以從輕處罰；原審法院在對其量刑時均已考慮上述情節(jié)，故上訴人認為其量刑過重的上訴理由不能成立，不予采納。鑒于上訴人劉某某有自首情節(jié)，其親屬在二審審理期間，積極代上訴人劉某某繳納罰金，有一定的悔罪表現，且該村民委員會出具證明證實其孩子今年高考需要人照顧，可酌情在原判的基礎上再予以從輕處罰。據此對上訴人章為勝依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條之規(guī)定，對上訴人劉某某依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第五十二條之規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省樅陽縣人民法院（2015）樅刑初字第00214號刑事判決書的第一、三項；即被告人章為勝犯非法進行節(jié)育手術罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣二千元；追繳被告人章為勝、劉某某違法所得人民幣二千元，上繳國庫。
二、撤銷安徽省樅陽縣人民法院（2015）樅刑初字第00214號刑事判決書的第二項；即被告人劉某某犯非法進行節(jié)育手術罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；
三、上訴人（原審被告人）劉某某犯非法進行節(jié)育手術罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣一千元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2015年12月17日止。）
本判決為終審判決。
審判長錢丹青
代理審判員錢澤民
代理審判員劉映紅
二〇一五年十一月十六日
