作者：周光權(quán) 陳興良
我國刑法分則規(guī)定的明知在實(shí)體上如何界定，以及在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定，始終是一個(gè)亟待解決的問題。因?yàn)檫@里的明知屬于主觀的范疇，因而其內(nèi)容界定和司法認(rèn)定都具有不同于客觀要件的特點(diǎn)，對(duì)此應(yīng)從法理上予以探討。
在理解刑法分則規(guī)定的明知的時(shí)候，我們首先需要將其與刑法總則規(guī)定的明知的含義加以比較。
關(guān)于刑法總則在犯罪故意概念中規(guī)定的明知，在刑法理論上一般都認(rèn)為，這是犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，包括兩種情形：一是明知結(jié)果可能發(fā)生，二是明知結(jié)果必然發(fā)生。
因?yàn)槲覈谭P(guān)于故意的規(guī)定是以明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果為內(nèi)容的，明知的終極指向是結(jié)果，而結(jié)果的發(fā)生可以分為可能發(fā)生與必然發(fā)生兩種情形，所以對(duì)故意的明知也作了以上兩種區(qū)分。
但實(shí)際上故意的明知對(duì)象不僅包括結(jié)果，還包括行為、行為客體等內(nèi)容。對(duì)于這些認(rèn)識(shí)對(duì)象來說，并不存在可能發(fā)生與必然發(fā)生的問題，只是一個(gè)存在還是不存在的問題。
因此，可以與刑法分則規(guī)定的明知相對(duì)比的只能是對(duì)行為以及行為客體或者行為狀態(tài)的認(rèn)識(shí)，就這一認(rèn)識(shí)內(nèi)容而言，明知就是一個(gè)主觀對(duì)于客觀狀況的反映問題，是一個(gè)認(rèn)識(shí)論的問題。
以此為內(nèi)容進(jìn)行比較，筆者認(rèn)為，刑法總則規(guī)定的明知與刑法分則規(guī)定的明知不是一般明知與特殊明知的關(guān)系。如前所述，我國刑法分則規(guī)定的明知是一種前置型的明知，因此，刑法分則規(guī)定的明知不是刑法總則規(guī)定的明知的例外，而是與其是一種并列關(guān)系。在這種明知的立法例中，明知在具體犯罪的構(gòu)成要件中發(fā)揮了更多的限定性作用，使缺乏明知的行為被從構(gòu)成要件中予以排除，而不是在故意中予以排除。
這里涉及一個(gè)值得研究的問題：以明知為構(gòu)成要件的犯罪是否可以由間接故意構(gòu)成？對(duì)此問題，在臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界也是存在爭(zhēng)議的，可以分為肯定說和否定說。
例如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田教授在論及公務(wù)員登載不實(shí)罪的主觀罪過時(shí)指出：“本罪的構(gòu)成要件故意僅以直接故意為限，行為人若僅具間接故意，則不足以構(gòu)成本罪?！钡灿信_(tái)灣地區(qū)學(xué)者不同意以上觀點(diǎn)，指出：“學(xué)者間有主張凡刑法分則規(guī)定以明知為要件之一之犯罪，必須有確定故意，始能成立者，乃將刑法分則上之明知，與刑法總則上之明知，混而為一之故。”這里所說的確定故意是相對(duì)于不確定故意而言的，確定故意往往被認(rèn)為是直接故意的別稱，而不確定故意則被認(rèn)為是間接故意的別稱。
這里涉及更為深層次的問題是：直接故意與間接故意的區(qū)分到底在于認(rèn)識(shí)因素還是在于意志因素，抑或兩者？顯然，確定故意與不確定故意之稱，是從認(rèn)識(shí)因素上區(qū)分直接故意和間接故意的，即前者的認(rèn)識(shí)是確定性認(rèn)識(shí)，后者的認(rèn)識(shí)則是不確定性認(rèn)識(shí)。但在刑法理論上，更強(qiáng)調(diào)的是意志因素：直接故意對(duì)結(jié)果是希望其發(fā)生的，而間接故意對(duì)結(jié)果是放任其發(fā)生的。當(dāng)然，對(duì)于直接故意與間接故意的認(rèn)識(shí)因素是否存在區(qū)分，還是有分歧意見的。按照臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)，第一次明知是確信之違反，當(dāng)然只能是確定認(rèn)識(shí)；但第二次明知可以是不確定的認(rèn)識(shí)。由于兩次明知的對(duì)象不同，所以其確定與否也就不同。這樣說起來，肯定說還是有一定道理的。
關(guān)于以明知為構(gòu)成要件的犯罪是否可以由間接故意構(gòu)成的問題，在我國刑法學(xué)界未見否定的觀點(diǎn)，但見肯定的觀點(diǎn)。例如張明楷教授認(rèn)為，當(dāng)刑法分則規(guī)定以明知為要件時(shí)，并不排除間接故意的可能性。但對(duì)于為什么不能排除，并未見其闡述。
筆者認(rèn)為，我國刑法分則中的明知基本上是對(duì)行為客體的明知，這種明知本身是確定性的認(rèn)識(shí)。因此，在行為犯的情況下，刑法分則規(guī)定明知的犯罪都只能是直接故意。例如，明知他人有配偶而與之結(jié)婚，行為人的主觀心理顯然是直接故意。但在結(jié)果犯的情況下，直接故意和間接故意的區(qū)分取決于對(duì)結(jié)果是持希望還是放任的心理態(tài)度，就此而言，刑法分則規(guī)定的明知確實(shí)并不能否認(rèn)間接故意的存在。于刑法第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，在以銷售行為構(gòu)成本罪時(shí)，刑法要求行為人主觀上對(duì)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品具有明知。本罪屬于結(jié)果犯，因此，雖然行為人對(duì)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品具有明知，但對(duì)于造成嚴(yán)重后果卻可能是放任的，由此構(gòu)成間接故意犯罪。
刑法分則規(guī)定的明知就其認(rèn)識(shí)內(nèi)容的確定性程度而言，確實(shí)要比刑法總則規(guī)定的明知要高一些。正是在這個(gè)意義上，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，表現(xiàn)犯的本質(zhì)是確信之違反，是一個(gè)反真實(shí)的問題。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者指出：“確信，原系認(rèn)識(shí)問題，屬于觀念范圍，非屬于意思范圍；如明知鹿為鹿，馬為馬是。但確信之違反，則已進(jìn)入意思范圍；如指鹿為馬是。此種確信之違反，與目的犯之意圖不同；蓋確信之違反，系反真實(shí)的心理狀態(tài)，因其反真實(shí)而受非難；而意圖，系因其目的不法，而受非難，并非反真實(shí)問題。確信之違反，又與傾向犯之意欲不同；蓋意欲，系因其心理傾向不法，而受非難，亦非反真實(shí)之問題?！币虼?，刑法分則規(guī)定的明知已經(jīng)不是一般意義上的認(rèn)知問題，而是一個(gè)反真實(shí)的問題。應(yīng)該說，這一對(duì)表現(xiàn)犯的本質(zhì)的概括是十分精彩的。我們?cè)谡J(rèn)定刑法分則規(guī)定的明知的時(shí)候，必須從確切性的認(rèn)識(shí)的意義上去把握明知的內(nèi)容。
在我國刑法理論上，如何理解刑法犯罪規(guī)定的明知這個(gè)問題存在表述上的差異，并引起了討論。我國刑法第219條第2款關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中，曾經(jīng)出現(xiàn)明知與應(yīng)知的并列，因此對(duì)應(yīng)知該如何理解產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。我國刑法關(guān)于過失犯罪的規(guī)定采用了應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的表述，而應(yīng)知往往被理解為應(yīng)當(dāng)知道，所以應(yīng)知就被認(rèn)為是過失的一種心理特征，主要是疏忽大意的過失。然而，我國刑法第219條對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定，都是故意的，是否可能僅因?yàn)樵跅l文中出現(xiàn)了應(yīng)知的用詞，就肯定侵犯商業(yè)秘密罪也可以由過失構(gòu)成？這是存在疑問的。
對(duì)此，我國還有學(xué)者主張這里的應(yīng)知應(yīng)當(dāng)解釋為結(jié)合案件中的各種證據(jù)，可以推定行為人在當(dāng)時(shí)情況下知道他人是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，而仍然放任非法獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的侵害結(jié)果發(fā)生，行為人主觀上至少有間接故意，應(yīng)知是一種推定的明知。這個(gè)解釋也許是更為合理的，但也存在一個(gè)文義解釋上的障礙：在法條上應(yīng)知與明知是并列的，是否可以通過解釋方法將應(yīng)知包含在明知的外延之中？筆者認(rèn)為，如果把明知解釋為對(duì)這種主觀心理的實(shí)體性規(guī)定，而把應(yīng)知解釋為對(duì)這種心理的推定性規(guī)定，還是能夠?qū)σ陨闲谭ㄒ?guī)定作出合理解釋的。因此，應(yīng)當(dāng)知道并不是以不知道為前提的，而是指并非行為人本人承認(rèn)的知道，是通過推定所確認(rèn)的知道。因此，筆者主張擯棄“應(yīng)當(dāng)知道”這一提法，改為推定知道的用語。當(dāng)然，這里涉及推定方法在明知認(rèn)定中的運(yùn)用。
我國有關(guān)司法解釋沒有把明知與應(yīng)知并列起來，而是將明知解釋為知道和應(yīng)當(dāng)知道，即把應(yīng)知包含在明知的范疇之中。例如，我國刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，要求行為人對(duì)其銷售的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品具有明知。
2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的“明知”：（1）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（2）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；（3）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（4）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。
在以上司法解釋中，前3項(xiàng)是為明知的推定提供基礎(chǔ)事實(shí)，只要具備前3項(xiàng)之事實(shí)，即可認(rèn)定明知之存在。但由于該司法解釋將明知界定為知道或者應(yīng)當(dāng)知道，那么具備以上3項(xiàng)事實(shí)的情況下，究竟是知道還是應(yīng)當(dāng)知道呢？對(duì)此，指證不明。
值得注意的是，2009年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)明知的規(guī)定發(fā)生了重要的變化。該司法解釋第1條規(guī)定：（第1款）刑法第191條、第312條規(guī)定的“明知”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。（第2款）具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（1）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；（2）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；（3）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購財(cái)物的；（4）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的“手續(xù)費(fèi)”的；（5）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；（6）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的；（7）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。（第3款）被告人將刑法第191條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為刑法第191條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第191條規(guī)定的“明知”的認(rèn)定。
以上對(duì)洗錢犯罪的明知的規(guī)定，是在所有關(guān)于明知的司法解釋中最為詳細(xì)和詳盡的，對(duì)于司法機(jī)關(guān)正確認(rèn)定洗錢犯罪具有重要指導(dǎo)意義。在以上3款規(guī)定中，第1款是關(guān)于明知認(rèn)定的一般原理，強(qiáng)調(diào)了在認(rèn)定明知的時(shí)候應(yīng)該結(jié)合主、客觀因素。第2款是關(guān)于明知推定的基礎(chǔ)事實(shí)。尤其是，該司法解釋還規(guī)定了“但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外”，這表明通過推定所得出的結(jié)論是或然的，在存在反證的情況下可以被推翻。這就為辯護(hù)留下了余地。這在以往的司法解釋中是沒有的。我國學(xué)者把這一規(guī)定稱為“除卻規(guī)定”，認(rèn)為這是一種可反駁的客觀推定。除卻規(guī)定允許被告人反駁，以便有效地防止客觀推定的絕對(duì)化。如果行為人有證據(jù)證明自己確實(shí)不知，則推定其明知的結(jié)論不成立。第3款則是對(duì)洗錢罪明知對(duì)象的特殊規(guī)定，因?yàn)橄村X罪的上游犯罪并非一種而是多種，該司法解釋對(duì)此作了概然性規(guī)定。這一規(guī)定表明洗錢罪的明知也可以是概然性的認(rèn)識(shí)，這里的概然性不是指認(rèn)識(shí)程度的概然性，而是指認(rèn)識(shí)內(nèi)容的概然性。
在這一司法解釋中，關(guān)于明知的界定沒有再出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)知道”這一表述內(nèi)容，這是于該司法解釋之前關(guān)于明知的規(guī)定的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變。對(duì)此，該司法解釋的執(zhí)筆人指出：“《解釋》起草之初曾在第一條第一款對(duì)‘明知’有說明性的文字，即‘明知是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道’。專家論證會(huì)上有意見指出，盡管過去相關(guān)司法解釋文件有類似表述，但從理論上看并不嚴(yán)謹(jǐn)，‘應(yīng)當(dāng)知道’包括確實(shí)不知道或者說過失的情形，而本解釋強(qiáng)調(diào)的是明知可以通過客觀證據(jù)來推定，并非要將過失的情形涵括在內(nèi)?？紤]到國外不乏將過失洗錢規(guī)定為犯罪的立法例，為避免司法中可能出現(xiàn)的不必要的誤解，堅(jiān)持我國洗錢犯罪為故意犯罪的立法本意，《解釋》刪去了該文字表述?！惫P者認(rèn)為，這是司法解釋的一個(gè)重要進(jìn)步，它不僅可以避免對(duì)過失的誤解，而且為對(duì)明知的理論定性提供了司法資料。
如何認(rèn)定犯罪的主觀要素，始終是一個(gè)司法活動(dòng)中的疑難問題。對(duì)于故意來說，在絕大部分情況下，都可以從故意支配下的客觀行為中得到確證。例如，行為人使用手槍朝著被害人的心臟開槍，在這種情況下，即使沒有打死，我們也可以從其開槍行為中確認(rèn)行為人主觀上具有殺人故意。又如，行為人潛入他人住宅秘密竊取他人財(cái)物，也可以從竊取財(cái)物的行為中確認(rèn)行為人主觀上具有盜竊故意。對(duì)于這些主觀要素來說，證明并不困難。
對(duì)于目的犯之目的、傾向犯之傾向、表現(xiàn)犯之表現(xiàn)，則證明起來是相當(dāng)困難的。因?yàn)樵谶@些情況下，某些主觀要素，例如目的犯之目的，并不對(duì)應(yīng)于客觀行為，是一種主觀超過要素，難以由客觀行為直接確認(rèn)其存在。至于傾向犯之傾向，例如強(qiáng)制猥褻罪中的性意圖；表現(xiàn)犯之表現(xiàn)，例如刑法分則規(guī)定的大量明知，都是行為以外需要證明的主觀違法要素，不能從其行為中直接確證。在這種情況下，行為本身不具有違法性或者違法性程度較低，需要通過主觀要素確認(rèn)其行為的違法性或者提升其行為的違法性程度，而客觀上的行為并不能為這種主觀要素的認(rèn)定提供直接的根據(jù)。為此，在司法活動(dòng)中對(duì)主觀要素采取了推定的證明方法，尤其是有關(guān)司法解釋通過設(shè)置推定規(guī)范，為明知的司法認(rèn)定提供法律根據(jù)。
推定是一種根據(jù)已知的事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)的方法。推定經(jīng)常被用于對(duì)主觀事實(shí)的證明。就主觀事實(shí)與客觀事實(shí)相比較而言，對(duì)客觀事實(shí)的證明相對(duì)來說較為容易，而對(duì)主觀事實(shí)的證明則較難。所以我國學(xué)者提出了刑事主觀事實(shí)的證明這一命題，并對(duì)此進(jìn)行了研究。這無疑是具有現(xiàn)實(shí)意義的。
當(dāng)然，在我國法學(xué)界，推定是一個(gè)最為混亂的概念之一，訴訟法學(xué)者與實(shí)體法學(xué)者對(duì)推定的理解存在差異。例如刑事法中的推定，便是如此。對(duì)明知的推定，嚴(yán)格來說應(yīng)該是一個(gè)證據(jù)法的問題，在這個(gè)問題上，訴訟法學(xué)者也許更有發(fā)言權(quán)。從證據(jù)法的角度來說，推定的問題實(shí)際上是一個(gè)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移問題。因?yàn)橹饔^的構(gòu)成要件要素的證明責(zé)任屬于控方，這是從無罪推定原則中引申出來的必然結(jié)論。
對(duì)于諸如明知這樣的主觀構(gòu)成要件要素，如果被告人自認(rèn)，當(dāng)然沒有問題。即使被告人不承認(rèn)，但如果有間接證據(jù)可以證明，這就是所謂推論。而只有在不能從間接證據(jù)中推論的情況下，才存在所謂推定的問題。因?yàn)樵谕贫ǖ那闆r下，通過一定的形式已經(jīng)把控方的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方，即：只要存在法定的已知事實(shí)，就得出推定事實(shí)，除非存在反證。而反證就必須由辯方提出，如果提不出反證，則推定事實(shí)就可以成立。
例如我國訴訟法學(xué)者龍宗智教授對(duì)推論和推定作了嚴(yán)格區(qū)分，指出了推論與推定的以下3個(gè)不同特征：第一，推定因其具有一定程度的“推測(cè)與假定性”而降低了證明要求，而推論必須符合證明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定證據(jù)”的制度特征，而推論具有“自由心證”制度特征。第三，推定轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任，而推論并未轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。第四，推定確立了事實(shí)認(rèn)定義務(wù)，而推論則沒有確立這種義務(wù)。第五，推定是法律問題，推論是事實(shí)問題，二者在訴訟中的意義和性質(zhì)不同。
筆者認(rèn)為，以上區(qū)分是正確的。于對(duì)明知的認(rèn)定來說，在大多數(shù)的情況下，采用的是推論的方法，即：根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，采用邏輯推論和經(jīng)驗(yàn)推斷的方法，對(duì)于是否存在明知獲得內(nèi)心確證。只有在極少部分司法解釋有明文規(guī)定的情況下，可以采用推定的方法，由司法解釋所列舉的已知事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)，這樣就使控方對(duì)主觀構(gòu)成要件要素的舉證負(fù)擔(dān)大為減輕。
