案??由 開設賭場罪
案??號 （2021）湘09刑終56號
湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院審理資陽區(qū)人民檢察院指控原審被告人肖某某1、黃某某2犯開設賭場罪一案，于2020年11月23日作出（2020）湘0902刑初355號刑事判決。原審被告人黃某某2不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，通過閱卷審查，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。
原審認定：2020年3月中旬以來，被告人肖某某1與其妻黃某某2在本市資陽區(qū)致富路口口味王后門附近沙縣小吃所在樓房二樓民房開設賭場，組織他人進行“斗?！?、“牌九”等賭博活動，并從中抽水牟利。截止至2020年4月9日，被告人肖某某1、黃某某2非法獲利二萬余元。
2020年4月9日，被告人黃某某2、肖某某1被公安機關抓獲歸案。案發(fā)后，被告人肖某某1、黃某某2退繳人民幣4萬元。
原判認定上述事實的證據(jù)有證人劉某1、戴某1、文某、江某1、王某、曾某1、肖某、戴某2、吳某、何某、江某2、曾某2、劉某2的證言，扣押決定書，檢查筆錄及照片，辨認筆錄，被告人肖某某1、黃某某2的常住人口基本信息、到案經(jīng)過及其供述等證據(jù)。
原審法院認為：被告人肖某某1、黃某某2開設賭場，其行為均已構成開設賭場罪。在共同犯罪中，被告人黃某某2、肖某某1均系主犯。被告人肖某某1、黃某某2均自愿認罪認罰，對其均從輕處罰；均積極退繳違法所得，對其均酌情從輕處罰。根據(jù)被告人肖某某1的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，可以宣告緩刑，實行社區(qū)矯正。判決：一、被告人肖某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元；二、被告人黃某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元；三、扣押在案的違法所得20000元予以沒收，上繳國庫。
上訴人黃某某2提出：1、原審認定其為主犯不當；2、扣除其支出其非法獲利應為一萬余元。請求依法改判。
原審法院在判決書中列舉了認定本案事實的證據(jù)，相關證據(jù)均已經(jīng)在一審開庭審理時當庭出示并經(jīng)質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決認定的事實及所列舉的證據(jù)予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）黃某某2、原審被告人肖某某1以營利為目的，提供賭博的場所及用具供他人賭博，其行為構成開設賭場罪。在共同犯罪中，黃某某2、肖某某1作用相當，均起了主要作用，均系主犯，均應按其所參與的全部犯罪處罰，上訴人黃某某2提出的“原審認定其系主犯不當”的上訴理由不能成立，本院不予支持。肖某某1、黃某某2自愿如實供述自己的罪行、承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰，可以依法從寬處理。肖某某1、黃某某2積極退繳違法所得，對其酌情從輕處罰，上訴人黃某某2的犯罪成本不應從違法所得中予以剔除，其提出的“扣除其支出非法獲利應為一萬余元”的上訴理由不能成立，本院不予支持。根據(jù)上訴人黃某某2、原審被告人肖某某1的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，可以宣告緩刑，實行社區(qū)矯正。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院（2020）湘0902刑初355號刑事判決第一項、第三項、及第二項中對上訴人黃某某2的定罪部分。
二、撤銷湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院（2020）湘0902刑初355號刑事判決第二項中對上訴人黃某某2的量刑部分。
三、上訴人黃某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。限上訴人黃某某2自本判決生效之日起十日內(nèi)持刑事判決書到居住地司法所報到，接受社區(qū)矯正。無正當理由不按規(guī)定時間報到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管超過一個月的，應當撤銷緩刑，收監(jiān)執(zhí)行。）
本判決為終審判決。
審判長 魯毅東
審判員 雷 蕾
審判員 葉 青
二〇二一年二月二十日
法官助理夏簡
書記員張偉
