廣東省江門市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2023）粵07刑終279號
原公訴機關(guān)江門市蓬江區(qū)人民檢察院。
江門市蓬江區(qū)人民法院審理江門市蓬江區(qū)人民檢察院指控原審被告人吳某歡、趙某安詐騙一案，于2023年10月19日作出（2023）粵0703刑初320號刑事判決。宣判后，原審被告人吳某歡、趙某安不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2023年12月21日公開開庭審理了本案。廣東省江門市人民檢察院指派檢察員周灼華、檢察官助理晏乾坤出庭支持公訴，上訴人吳某歡及其辯護人程穎、趙某安及其辯護人何健輝到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：1.2021年3月，被告人吳某歡虛構(gòu)江門市蓬江區(qū)某某酒店三樓、四樓裝修工程項目，向其認識的屈某兵稱其可以介紹工程給屈某兵，并帶屈某兵到場參觀。屈某兵后聯(lián)系從事裝修工程業(yè)務(wù)的被害人張某兵，二人一同到江門市蓬江區(qū)某某酒店見被告人吳某歡，被告人吳某歡假裝工程介紹人，帶被害人張某兵等人查看某某酒店三、四樓，并介紹在場的被告人趙某安是某某酒店ＫＴＶ香港老板的親戚，負責某某酒店三、四樓的裝修工程項目，雙方約定簽訂合同的時間。2021年3月21日、3月26日，被害人張某兵委托其兒子張某，由屈某兵陪同前往某某酒店，在被告人吳某歡的安排下，張某分別與被告人趙某安簽訂了二份《工程承包合同》，張某并依合同約定，在簽訂合同后即時轉(zhuǎn)賬保證金共人民幣40萬元到被告人趙某安的銀行賬戶。被告人趙某安分別于收款的當日將全部款項轉(zhuǎn)賬至被告人吳某歡的銀行賬戶。被告人吳某歡隨即將收到的全部款項用于償還個人債務(wù)、信用卡還款及日常揮霍等支出，其中，通過微信轉(zhuǎn)賬給被告人趙某安人民幣2000元。期間，被害人張某兵曾多次催促被告人吳某歡安排施工，被告人吳某歡均以ＫＴＶ香港老板因疫情無法回江門市為由予以推搪延期施工。另查，被害人報案前，某某酒店三樓部分空置場地已被他人承租經(jīng)營桌球室，四樓則處于未裝修空置狀態(tài)。
2.2021年4月28日，被告人吳某歡向被害人張某兵稱其可以代辦勞務(wù)資質(zhì)證，需費用約人民幣26萬元。2021年4月30日，被告人吳某歡通過微信昵稱“知足常樂”收取被害人張某兵轉(zhuǎn)賬的人民幣2萬元，于2021年5月8日又收取被害人張某兵銀行轉(zhuǎn)賬的人民幣10萬元。被告人吳某歡收取的上述款項后，將全部款項用于償還個人的債務(wù)、信用卡還款、日常揮霍，其中，微信轉(zhuǎn)賬給被告人趙某安人民幣9000元。期間，被害人張某兵多次催促被告人吳某歡辦證進度，被告人吳某歡均以疫情原因、補交材料、領(lǐng)導不在等理由多次搪塞，被害人張某兵在催促未果的情況下，于2022年3月自行委托另一中介公司辦理了勞務(wù)資質(zhì)證。
原審判決認定上述事實有工程承包合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、微信聊天記錄等書證，證人區(qū)濤、胡某明、范某輝、許某里、屈某兵、張某、呂某安、于某咸、謝某智、吳某疇、余某強、羅某珍、姚某琴、龍某泉等人的證言，被害人張某兵的陳述，被告人吳某歡、趙某安的供述和辯解及其他相關(guān)證據(jù)等。
原審法院認為，被告人吳某歡、趙某安無視國家法律，以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，詐騙作案，其中，被告人吳某歡共同或單獨騙取他人款項共人民幣52萬元，數(shù)額特別巨大；被告人趙某安共同騙取他人款項人民幣40萬元，數(shù)額巨大；二被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪。被告人吳某歡在共同犯罪起主要作用，應(yīng)是主犯，被告人趙某安在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)是從犯，對于從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人吳某歡犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣50000元。二、被告人趙某安犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣20000元。三、責令被告人吳某歡、趙某安于判決生效后十日內(nèi)共同退賠被害人張某兵損失人民幣40萬元；責令被告人吳某歡于判決生效后十日內(nèi)退賠被害人張某兵損失人民幣12萬元。四、扣押存放于江門市公安局蓬江分局的被告人趙某安被扣押的玫瑰金蘋果6手機一臺，由扣押單位依法處理。
上訴人吳某歡對原審判決認定的罪名、第一宗犯罪事實均無意見，辯稱其因辦理勞務(wù)資質(zhì)證收取張某兵12萬元的行為不應(yīng)認定為詐騙，其已經(jīng)在張某兵報案前主動提出退還該錢款，是張某兵拒絕接收。
上訴人吳某歡的辯護人提出：1.吳某歡在第一宗犯罪事實中只是起到牽線介紹作用，在共同犯罪中應(yīng)當認定為從犯。2.吳某歡是初犯，在歸案前曾主動聯(lián)系被害人協(xié)商退款，且當庭承認犯罪事實，主觀惡性較小。請求二審法院從輕處罰。
上訴人趙某安及其辯護人提出：1.趙某安沒有參與分贓，在本案中未獲利，原審判決認定其分得贓款11000元有誤。2.趙某安出于感激吳某歡給其介紹工作，且因吳某歡派出所工作人員的身份，相信吳某歡指使其所做之事合法，才幫助吳某歡，主觀上沒有詐騙他人的故意。愿意積極退賠款項給被害人。3.趙某安主觀惡性較小，犯罪情節(jié)并不特別嚴重，如實供述案情，且屬初犯。請求二審法院對其在三年以下適用刑罰并宣告緩刑。
江門市人民檢察院認為：1.在案證據(jù)可形成完整證據(jù)鏈證實吳某歡、趙某安詐騙張某兵的犯罪事實，一審法院認定罪名、犯罪數(shù)額正確，量刑與被告人的罪責相適應(yīng)，量刑準確。2.吳某歡在偵查階段及一審審理階段從未認罪，也未退賠，二審庭審中仍對部分的犯罪事實不予認可，認罪態(tài)度較差。吳某歡是本案犯意的提起者，其指使趙某安配合其實施詐騙行為，應(yīng)當認定為主犯。3.趙某安在犯罪中起次要作用，但其參與詐騙數(shù)額巨大，且被害人并未收到退賠，不宜對其適用緩刑。綜上，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：
一、江門市蓬江區(qū)某某酒店三樓Ａ區(qū)、四樓由江門市某某物業(yè)管理有限公司使用或出租。上訴人吳某歡、趙某安在某某物業(yè)管理有限公司許可的情況下，向被害人張某兵虛構(gòu)江門市蓬江區(qū)某某酒店三樓Ａ區(qū)、四樓的裝修工程項目，假意與張某兵合作，并安排趙某安假扮工程的負責人與張某兵一方的張某簽訂工程承包合同。張某向趙某安銀行賬戶轉(zhuǎn)賬保證金40萬元，趙某安收款后將上述款項轉(zhuǎn)至吳某歡銀行賬戶，吳某歡則全部用于償還個人債務(wù)及日常支出，其中有2000元流向趙某安賬戶。張某兵多次催促吳某歡安排施工，吳某歡均以ＫＴＶ香港老板因疫情無法回江門市為由予以推搪延期施工。另查，張某兵報案前，某某酒店三樓部分空置場地已被他人承租經(jīng)營桌球室，四樓則處于未裝修空置狀態(tài)。
二、2021年4月28日，上訴人吳某歡謊稱可以幫助被害人張某兵辦理勞務(wù)資質(zhì)證。張某兵于2021年4月30日通過微信向吳某歡轉(zhuǎn)賬2萬元，于2021年5月8日通過銀行賬戶向吳某歡轉(zhuǎn)賬10萬元，先后向吳某歡共轉(zhuǎn)賬12萬元。吳某歡收取上述款項后全部用于償還個人債務(wù)及日常揮霍，其中9500元流向趙某安賬戶。期間，張某兵多次催促吳某歡辦證進度，吳某歡均以疫情原因、補交材料、領(lǐng)導不在等理由多次搪塞，張某兵在催促未果的情況下，于2022年3月自行委托另一中介公司辦理了勞務(wù)資質(zhì)證。
認定上述事實有工程承包合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、微信聊天記錄等書證，證人區(qū)濤、胡某明、范某輝、許某里、屈某兵、張某、呂某安、于某咸、謝某智、吳某疇、余某強、羅某珍、姚某琴、龍某泉等人的證言，被害人張某兵的陳述，被告人吳某歡、趙某安的供述和辯解及其他相關(guān)證據(jù)等。
本院審理期間，上訴人及其辯護人均沒有新的證據(jù)向本院提交。
對江門市人民檢察院的意見、上訴人吳某歡、趙某安及各辯護人所提的上訴、辯護意見，根據(jù)本案的事實、證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
（一）關(guān)于吳某歡行為的認定
關(guān)于第一宗事實，在案證據(jù)能夠相互印證，吳某歡以非法占有為目的，向張某兵虛構(gòu)江門市蓬江區(qū)某某酒店三樓Ａ區(qū)、四樓的裝修工程項目，虛構(gòu)趙某安的項目負責人的身份，使張某兵陷入錯誤認識給付保證金40萬元。收取款項后吳某歡沒有租賃該工程場地也沒有進行任何裝修工程的準備工作，反而將該款項用于償還債務(wù)以及日常消費。張某兵多次催促開工時，吳某歡則以各種理由推脫。綜上，吳某歡的行為屬于利用合同實施的詐騙，其是本案犯意提起者，安排趙某安假扮負責人簽名的操縱者，起到組織策劃作用，在共同犯罪中應(yīng)認定為主犯。
關(guān)于第二宗事實，吳某歡虛構(gòu)其可以幫助張某兵辦理勞務(wù)資質(zhì)證，收取張某兵12萬元后，并沒有幫張某兵辦理此事，而是將款項用于償還債務(wù)及日常消費。吳某歡提出其曾聯(lián)系張某兵協(xié)商退款一事與在案證據(jù)不符，張某兵至今仍未收到退賠款項。故吳某歡及其辯護人的相關(guān)辯解與事實不符，不予采納。
（二）關(guān)于趙某安行為的認定
經(jīng)查，趙某安明知自己沒有實施江門市蓬江區(qū)某某酒店三樓Ａ區(qū)、四樓裝修項目的能力和目的，仍然遵從吳某歡的要求多次假扮項目負責人參與項目商談，使張某兵錯誤相信該工程真實存在，從而向趙某安支付保證金40萬元，趙某安將收取的40萬元保證金悉數(shù)轉(zhuǎn)給吳某歡，足以證明趙某安伙同吳某歡實施詐騙，其行為應(yīng)以詐騙罪論處。趙某安在共同犯罪中聽從吳某歡安排，起到次要作用，是從犯。趙某安與辯護人所提其受吳某歡蒙蔽，相信該工程真實存在的辯護意見，與在案證據(jù)不符。趙某安聽從吳某歡指示，除了與張某兵簽訂合同外，又假扮項目負責人與多人簽訂內(nèi)容相同的裝修工程合同，足以證明趙某安主觀上明知吳某歡不具有實施該項目的資質(zhì)與目的，仍然協(xié)助其欺騙被害人，使被害人產(chǎn)生錯誤認識并支付保證金。故趙某安及其辯護人的相關(guān)辯解與事實不符，不予采納。
（三）關(guān)于趙某安獲贓數(shù)額的認定
經(jīng)查，在案并無證據(jù)證實吳某歡向趙某安轉(zhuǎn)賬11000元屬于實施詐騙的好處費，該款項不應(yīng)當認定為趙某安的獲贓。但趙某安與吳某歡共同實施詐騙行為，仍應(yīng)當對詐騙數(shù)額承擔連帶退賠責任。
（四）關(guān)于量刑
原審判決已綜合各上訴人犯罪事實、情節(jié)、認罪悔罪態(tài)度，所作量刑在法定幅度內(nèi)，予以支持。
本院認為，上訴人吳某歡、趙某安以非法占有為目的，詐騙私人財物，其中吳某歡詐騙人民幣52萬元，數(shù)額特別巨大，趙某安詐騙人民幣40萬元，數(shù)額巨大，其二人行為已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。吳某歡在共同犯罪起主要作用，是主犯，趙某安在共同犯罪中起次要作用，是從犯，對于從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性和適用法律準確，量刑適當，審判程序合法，唯分析中認定吳某歡賬戶中流向趙某安的11000元為趙某安的獲贓不當，不予支持。上訴人吳某歡、趙某安及其辯護人所提上訴、辯護理由與本院上述認定一致的，予以采納，其余意見不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項的規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 崔進文
審 判 員 黃鳳珍
審 判 員 沈 瓊
二〇二三年十二月二十二日
法官助理 涂玉丹
書 記 員 余曉琳
