陜西省西安市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）陜01刑終613號
原公訴機關(guān)西安市未央?yún)^(qū)人民檢察院。
西安市未央?yún)^(qū)人民法院審理西安市未央?yún)^(qū)人民檢察院指控原審被告人吳云飛犯合同詐騙罪一案，于2023年6月29日作出（2022）陜0112刑初373號刑事判決。宣判后，原審被告人吳云飛不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2023年10月17日公開開庭審理了本案，西安市人民檢察院指派檢察員宋玲玲出庭履行職務(wù)，上訴人吳云飛及其辯護人方慶濤、田某到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：2021年6月，被告人吳云飛受何某口頭委托，銷售何某在西安市未央?yún)^(qū)××村××花園××房，吳云飛遂在未央湖大酒店承租房間作為售樓部，并雇傭侯某等人為銷售工作人員。有人欲購房時，吳云飛會安排購房者與何某見面并簽訂購房協(xié)議，何某當(dāng)面收取購房款。
2021年6月4日至8日，吳云飛為牟取非法利益，私自偽造何某簽字捺印的合同，在何某不知情的情況下，與被害人孫某、耿某、趙某分別簽訂了房屋買賣合同。三被害人將共計1121462元購房款（其中趙某465955元、孫某325507元、耿某330000元）轉(zhuǎn)入指定賬戶，其中何某及其配偶賈某收款1095507元，吳云飛收款25955元，吳云飛便立即向何某謊稱以上錢款是其個人的其他收入，系借用何某及賈某的賬戶代收。何某信以為真，便在吳云飛的要求下于2021年6月6日至13日陸續(xù)將上述資金中的774507元轉(zhuǎn)賬至吳云飛的微信及個人銀行賬戶，吳云飛取得錢款后用于個人消費、償還債務(wù)等。2021年6月15日，吳云飛以配合房屋銷售為由，讓何某在包含被害人孫某、耿某、趙某的購房名單上簽字。2021年7月，何某發(fā)現(xiàn)吳云飛冒用其名義簽訂購房協(xié)議后，多次聯(lián)系吳云飛并以報警為由要求吳云飛解決此事，未果后便讓吳云飛向其出具了借條。2021年11月23日，被害人趙某、孫某、耿某向公安機關(guān)報警。2021年12月11日，被告人吳云飛被公安機關(guān)抓獲。
另查明，2022年3月至4月，何某將賬戶留存的321000元退還給了三名被害人，其中向趙某退還133500元，向?qū)O某退還93000元，向耿某退還94500元；2022年3月，房屋銷售人員侯某等人將其銷售提成75000元退還給了三名被害人，向每人退還25000元。
原審法院認為，原審被告人吳云飛以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，騙取多人錢財，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。關(guān)于本案犯罪數(shù)額及量刑情節(jié)，被告人吳云飛通過冒用他人名義簽訂合同的方式詐騙被害人趙某、孫某、耿某三人購房款共計1121462元，屬于數(shù)額特別巨大，何某將截留的房款321000元向退給被害人，侯某等售樓人員分別向被害人每人退賠25000元，以上退賠金額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額，可在量刑時予以酌情考慮。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：（一）被告人吳云飛犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金五萬元；（二）責(zé)令被告人吳云飛向被害人趙某退賠經(jīng)濟損失307455元，向被害人孫某退賠經(jīng)濟損失207507元，向被害人耿某退賠經(jīng)濟損失210500元。
上訴人吳云飛上訴提出：原審判決認定犯罪數(shù)額有誤，起訴金額為77萬余元，原審判決認定其合同詐騙的金額為1121462元，系數(shù)額特別巨大，該認定錯誤。其有自首情節(jié)，原審判決未予以認定。關(guān)于其受何某委托代售房屋的基本事實未能查清，自其羈押以來，檢察院沒有提審以及訊問過他就將其起訴，程序違法。
其辯護人提出：1、原審判決認定本案受害人有誤，吳云飛沒有非法占有的故意，具有還款能力，本案系民事糾紛，不屬于刑事案件。2、本案檢察機關(guān)在起訴期間沒有提審、訊問過吳云飛，存在程序違法情況。吳云飛有自首情節(jié)，建議二審法院對其從輕改判或者發(fā)回重審。
西安市人民檢察院出庭檢察員意見：原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：2021年，何某收購了××花園××村城改安置房項目的部分房源欲銷售，吳云飛得知此事后向何某表示愿意代為銷售，何某同意并口頭委托吳云飛銷售富力湖景花園牛王廟村城改房源。2021年6月，吳云飛租賃未央湖大酒店一樓房間作為售樓部，雇傭侯某、夏某等人擔(dān)任銷售工作。何某和吳云飛約定，如有人購房，則由吳云飛及其工作人員將購房人帶至何某家中，何某和購房人共同當(dāng)面確認購買意向后，購房人作為乙方向何某的指定賬戶轉(zhuǎn)款，何某作為甲方在購房協(xié)議上簽字并捺印，方可完成交易，購房協(xié)議何某和購房人各持一份。何某將自己和妻子賈某的收款賬號告知了吳云飛。
2021年6月4日至8日期間，吳云飛及其團隊與趙某、孫某、耿某三人達成了購房意向，吳云飛偽造何某的簽名，使用私刻的何某印章在合同上簽名蓋章，向銷售人員和購房者聲稱其受到何某委托代簽購房合同，欺騙趙某、孫某、耿某三人在沒有見到何某的情況下，在售樓部簽訂了購房合同，趙某、孫立棟、耿某三人將共計1121462元購房款（其中趙某465955元、孫某325507元、耿某330000元）轉(zhuǎn)入指定賬戶，其中何某和賈某賬戶共收款1095507元，吳云飛收款25955元。趙某等三人轉(zhuǎn)款后，吳云飛并未告知何某該款項是趙某、孫立棟、耿某的購房款，而是謊稱上述錢款是吳云飛的其他收入，因為其本人賬戶收款不方便，借用何某及賈某的賬戶代收，隨后便要求何某將所謂“代收款項”轉(zhuǎn)出至吳云飛賬戶，何某信以為真，陸續(xù)將上述資金中的774507元轉(zhuǎn)賬至吳云飛的微信或銀行賬戶。2021年7月左右，何某發(fā)現(xiàn)了吳云飛的欺詐行為就停止轉(zhuǎn)款，將剩余321000元截留在賬戶內(nèi)，并要求吳云飛退錢，至此吳云飛即對何某避而不見，也沒有退還相關(guān)款項。經(jīng)查，吳云飛取得錢款后將其中75000元用于給侯某等銷售人員發(fā)放傭金，剩余款項用于個人消費、償還債務(wù)等，已全部花費。
另查明，2022年3月至4月，何某將賬戶留存的321000元退還給了三名被害人，其中向趙某退還133500元，向?qū)O某退還93000元，向耿某退還94500元；2022年3月，房屋銷售人員侯某等人將其銷售提成75000元退還給了三名被害人，向每人退還25000元。
上述事實，有經(jīng)一審、二審?fù)徺|(zhì)證、認證的下列證據(jù)證明：
1．接處警登記表、受案登記表、報案材料、立案決定書、抓獲經(jīng)過。證明2021年11月23日西安市公安局未央分局草灘派出所接群眾報警稱買房被詐騙，經(jīng)初查認為吳云飛有重大作案嫌疑，經(jīng)研判，又發(fā)現(xiàn)吳云飛在未央宮派出所因涉嫌職務(wù)侵占曾被該所傳喚，偵查人員遂聯(lián)系未央宮派出所要求該所繼續(xù)就涉嫌職務(wù)侵占一事吳云飛前往未央宮派出所配合調(diào)查，吳云飛到達未央宮派出所后，該所民警即聯(lián)系草灘派出所民警，在未央宮派出所將吳云飛抓獲歸案。
2.被害人趙某的陳述。證明他于2021年6月在未央湖大酒店的售樓部通過銷售人員徐婷和侯配（即侯某）的介紹，決定購買富力湖景花園的房產(chǎn)。該房產(chǎn)是富力集團在牛王廟村建設(shè)的村民回遷安××房，部分房源由牛王廟村村長何某出售，他在了解房產(chǎn)情況后，通過支付寶給侯配（即侯某）轉(zhuǎn)賬20000元訂金。6月8日，他在未央湖大酒店的售樓部準備簽訂認購合同，侯配（即侯某）、徐婷、吳云飛都在場，吳云飛是侯配（即侯某）和徐婷的領(lǐng)導(dǎo)。簽合同時徐婷和侯配（即侯某）告訴他何某本人從來不來售樓部簽合同，而是由銷售人員和客戶談好意向后，客戶先給何某賬戶轉(zhuǎn)賬，何某確認收款后，讓銷售人員去何某家里把簽好的合同和收款收據(jù)拿來售樓部。他選擇了一套103.3平米的房子，每平方米單價6350元，需要先支付全款的70%即465955元，因為何某沒有支付寶賬號，他就在售樓部現(xiàn)場給何某妻子賈某的支付賬號轉(zhuǎn)款450000元整，因為之前支付了20000訂金，侯配（即侯某）就把多余的4000余元退回他支付寶賬號。付款后侯配（即侯某）向吳云飛匯報，吳云飛拿來了一份簽好字的合同，合同金額為人民幣465955元，還有相應(yīng)的收款收據(jù)，他簽合同時簽了兒子趙亮達的名字，合同寫明2021年8月15日前交房，交房時何某配合他辦好所有手續(xù)，他交付剩余尾款。
2021年8月15日，何某沒有如期交房，他反復(fù)催問徐婷、侯配（即侯某）、吳云飛均沒有結(jié)果。2021年11月20日，他和其他幾位受騙的購房人找到何某，何某告訴他們吳云飛是假冒其名義賣房，不認可購房協(xié)議，又以購房款已經(jīng)交給吳云飛為由拒不退錢，他才發(fā)現(xiàn)自己被騙了，遂報警。
3.被害人孫某的陳述。證明他通過安居客認識了銷售人員夏某，2021年6月4日他前往中登湖景花園看房，與夏某在未央湖大酒店一樓見面，銷售人員有夏某、侯配（即侯某）等人，介紹他們是受未央湖牛王廟村村長何某的委托，代理何某出售其掌握的××花園××村城改安置房，銷售團隊領(lǐng)導(dǎo)是吳云飛。他選的房子是73平方米，每平米6370元，先支付全款的70%，他決定購買后就用微信給何某賬戶轉(zhuǎn)賬50000元作為訂金，侯配（即侯某）聯(lián)系何某后就給他開了一張臨時收據(jù)，并在第二天換成了蓋何某印章的50000元收據(jù)票款。同年6月6日，他和妻子李紅麗來到未央湖大酒店售樓部，被告知何某本人不來簽合同，由侯配（即侯某）等人代簽后拿到何某家里蓋章，他們就在售樓部簽了合同，甲方何某是侯配（即侯某）代簽。簽訂合同后，夏某陪他和妻子給何某的賬戶轉(zhuǎn)賬275507元，侯配（即侯某）打電話確認后給他送來了帶有何某印章的275507元收款票據(jù)和蓋有牛王廟村村民委員會公章的合同，合同上寫明2021年8月15日前交房，交房時何某配合他辦好手續(xù)，他交尾款。
2021年8月15日，何某沒有如期交房，他反復(fù)催問夏某和吳云飛均沒有交房，他撥打何某的電話，對方告知他不是何某，經(jīng)詢問后該號碼系侯配（即侯某）丈夫的電話。他又多次聯(lián)系吳云飛無果，2021年11月20日，他找到何某本人，何某告訴他們吳云飛是假冒其名義賣房，不認可購房協(xié)議，又以購房款已經(jīng)交給吳云飛為由拒不退錢，他才發(fā)現(xiàn)自己被騙了，遂報警。
4.被害人耿某的陳述。證明2021年6月他和朋友孫某都購買了××花園××村城改安置房項目的房子。他是6月8日在未央湖酒店內(nèi)通過銷售人員侯配（即侯某）和夏某了解到××花園××村城改安置房項目。侯配（即侯某）等銷售人員告訴他房子出售人是何某，何某委托吳云飛的團隊代為出售，何某本人不來但已經(jīng)把購房協(xié)議簽好，他只需要在協(xié)議乙方位置簽字捺印即可。他選擇了73平方米的戶型，每平米單價6370元，總價465010元，他要先交330000元，剩余房款交房時一次交清。2021年6月7日他通過微信給夏某轉(zhuǎn)賬10000元，夏某告訴他已將該款項轉(zhuǎn)給吳云飛。次日他將剩余320000元轉(zhuǎn)給何某的民生銀行卡（開戶行：民生銀行，卡主：何某，卡號：6226********）。協(xié)議約定的收房時間是2021年8月15日，到期他和孫某的房子都沒有交付，他們聯(lián)系夏某和吳云飛都沒有消息。同年12月11日，他到西安找到了何某，何某說他手里的購房協(xié)議不是其本人簽字的，是吳云飛偽造的。
何某告訴他吳云飛有一段時間陸續(xù)向何某賬戶轉(zhuǎn)賬150萬余元，其中包括他的32萬元，收款后何某應(yīng)吳云飛要求給其轉(zhuǎn)賬約90萬元。何某告訴他們讓吳云飛處理此事，既不退錢也不交房，他認為他被騙了，就報警了。
5.證人侯某的證言。證明2021年6月，她受吳云飛雇傭，在未央湖酒店售賣牛王廟村的城改房，她又找了幾個銷售人員。她和吳云飛簽了銷售合作合同，她只負責(zé)賣房，每賣一套房吳云飛通過微信給她和其他銷售人員25000元傭金，銷售人員一共拿了75000元傭金。吳云飛和何某都告訴她該房源是何某從牛王廟村民手里收購的，售價大約6400元每平方米。房子的售賣款她都轉(zhuǎn)到吳云飛微信發(fā)給她的何某的賬號內(nèi)（開戶行：民生銀行，卡主：何某，卡號：6226********），只有一筆是客戶通過支付寶給何某妻子賈某的支付寶賬戶號轉(zhuǎn)款了450000元。她記得購房客戶里有趙某、孫某，趙某是為兒子趙亮達買房，所以購房協(xié)議簽了趙亮達的名字。房屋認購協(xié)議上面的甲方都是何某。
她曾經(jīng)給吳云飛提交過一份富力湖景花園的購房名單，因為她賣了六套房子，但吳云飛一直對房子的戶型、面積不能確認，她擔(dān)心不能正常交房，就提醒吳云飛跟何某確認。吳云飛就讓她制作了一份“2021年富力湖景花園購房名單”表，2021年6月15日吳云飛告訴她村長已經(jīng)在表格簽字，還發(fā)了簽字視頻，她就認為這六套房子沒問題了。她不知道何某簽字時是否知情孫某、耿某、趙某買房的事。她在給孫某賣房時留了她丈夫陳永亮的電話（號碼：×****），因為孫某說可以給她介紹客戶，她擔(dān)心孫某認識何某以后自己無法賺取傭金，就留了她丈夫的電話。孫某后來介紹耿某來買房，她還給了孫某1000元介紹費。
6.證人夏某的證言。證明她是房屋銷售人員，2021年6月期間經(jīng)朋友侯配（即侯某）介紹參與銷售××花園××村安置房，她在這里賣過兩套房。她和侯配（即侯某）銷售的是吳云飛從何某處拿的房源。耿某選擇了73平方米的戶型，單價6370元每平方米。2021年6月7日耿某給她微信轉(zhuǎn)款10000元定金，定金她轉(zhuǎn)給侯配（即侯某），侯配（即侯某）再轉(zhuǎn)給吳云飛，次日耿某在售樓部簽訂了房屋認購協(xié)議，通過工商銀行給何某的賬號（開戶行：民生銀行，卡主：何某，卡號：6226********）轉(zhuǎn)賬了320000元房款。耿某簽訂房屋認購協(xié)議的時候何某不在場，協(xié)議是吳云飛拿來的，上面甲方位置已經(jīng)有何某的簽字蓋章，吳云飛說是何某本人簽字的，購房人是乙方。簽字的時候吳云飛、耿某、孫某、侯配（即侯某）、趙亮達和她都在場。她銷售的時候找牛王廟村民核實過房源，何某本人也有其他銷售人員，她就認為房源沒有問題。耿某報案后她見到了何某，何某承認收到了房款，但告訴她吳云飛對何某說這些錢是別處的，僅僅是借用何某的銀行卡收款，所以何某已經(jīng)將部分房款轉(zhuǎn)給了吳云飛。何某要他們找到吳云飛才會處理客戶房屋的事。
7.證人閆某1的證言。證明他給吳云飛打工銷售富力湖景花園的房子，售樓部在未央湖大酒店。他曾經(jīng)給沙麗菁賣過一套房子，沙麗菁的房款直接轉(zhuǎn)給吳云飛提供的賬戶了。購房合同是吳云飛拿來的，拿來時甲方位置已經(jīng)有何某的簽名和印章，他就和沙麗菁在售樓部簽完合同，一份合同他給吳云飛，一份沙麗菁自己帶走。
8.證人閆某2的證詞。證明他是沙麗菁的丈夫。2021年6月6日，他們在未央湖大酒店售樓部購買了一套富力湖景花園的房子，銷售人員是閆某1，購房當(dāng)天他們把房款轉(zhuǎn)到何某的賬戶里，閆某1拿了兩份甲方位置有何某簽名和印章的購房合同給他們簽字，他妻子沙麗菁簽完合同閆某1給了他們一份合同和收款收據(jù)。
9.證人李某的證言。證明她2021年6月購買了一套富力湖景花園的安置房，置業(yè)顧問叫彭磊，售樓部在未央湖大酒店一樓，當(dāng)時一名姓侯的女銷售給她介紹了項目情況，房價是每平方米6350元，她了解情況后就給何某的民生銀行打了20000元訂金，6月10日因為房源問題彭磊又把訂金退給了她。同年6月12日，彭磊讓她去何某家，她在何某家里簽訂了購房協(xié)議，在場的人有何某、彭磊、侯姓女銷售、她和她朋友，購房協(xié)議書一式兩份，何某本人現(xiàn)場在甲方位置簽字捺印，她簽字完就給何某妻子賈某的銀行賬號轉(zhuǎn)購房款325000元。
10.證人陳某的證言。證明2021年5月他想購買富力湖景花園房源，就聯(lián)系了一名叫劉麗的置業(yè)顧問，在未央湖大酒店的售樓部了解樓盤信息。決定購買后，他在售樓部交了20000元訂金，劉麗給他開了收款收據(jù)，給他看了空白房屋買賣合同，劉麗告訴他合同要到何某家里付完尾款再簽字。交完訂金后，劉麗及其姓吳的男性領(lǐng)導(dǎo)將她帶到何某家里。何某在合同甲方位置簽字捺印，簽完合同他就給何某賬戶轉(zhuǎn)賬390000元。整個合同簽訂過程何某都在場，簽字也是何某親自簽的。
11.證人董某的證言。證明他是房產(chǎn)銷售，同事和何某都叫他“大寶”。他2018年認識何某，2021年受何某的委托，代為銷售其掌握的××花園××村回遷房房源，他知道何某還委托了吳云飛銷售該房源，他和吳云飛是相互競爭關(guān)系。2021年6月某日，他和吳云飛的銷售侯配（即侯某）聊天，侯配（即侯某）告訴他這天簽了一套房子，當(dāng)天晚上他和何某吃飯就問何某是不是賣了一套房子，何某否認了。過了幾天，何某告訴他吳云飛讓人給何某打錢了，吳云飛對這個錢的解釋是別的地方賣房的錢或者是吳云飛自己另外的錢，何某還告訴董某說吳云飛已經(jīng)把這個錢要走了一大部分。他聯(lián)想到侯配（即侯某）說過的賣了套房子、但何某沒提過賣房情況的事，就猜想?yún)窃骑w有可能私下出售了何某的房子。何某當(dāng)時認為這種情況不會發(fā)生，因為何某沒簽賣房合同，他為了避嫌就沒有再說了。他之所以懷疑吳云飛私下賣房，是因為他聽說吳云飛以前就在南郊中環(huán)國際廣場有欺騙客戶、瞞著開發(fā)商收取客戶房款的情況。
12.證人何某的證言。證明他是牛王廟村村長，2021年他自籌資金收購了一些××花園××村安置房源，并委托吳云飛、董某等人對外出售。何某出售的是回遷安置房，開始出售的時候還沒有確定具體的房號，只能確定面積、單元和樓號。他的房源出售方式是他把自己的銀行賬號和妻子賈某的支付寶賬號交給吳云飛等銷售，待有人要買房，就由銷售帶著購房人來他家，三方共同在場簽訂購房合同，購房人現(xiàn)場給他支付購房款，他現(xiàn)場在合同上簽字、捺印并蓋章。每一個購房者都必須按照這個流程購房，現(xiàn)場給他轉(zhuǎn)款，他本人現(xiàn)場簽字捺印。他知道吳云飛團隊幫他賣了三套房子，購房者分別為李某、陳某和鐘斌，這三套房子就是這樣賣出的，他收到了購房款，也都正常簽合同、捺印并出售了。
2021年6-7月是他委托吳云飛賣房的期限，這期間除了他賣房的房款以外，他還替吳云飛收了一部分匯款，每次他或者賈某銀行卡有進賬，吳云飛都會告訴他錢的來源，有的是購房款，有的是其他來源。這段時間他的賬戶陸續(xù)進賬140萬元左右，吳云飛告訴他這些錢都是吳云飛賣其他房子的錢，因為吳云飛不方便用自己的賬戶收款，就借用他和他妻子的賬號收一下，他信以為真，就按照吳云飛的要求把這些款項中的大部分都轉(zhuǎn)給了吳云飛。2021年6月15日。吳云飛來他家拿了一份購房人表格讓他簽字，簽字是為了確認每個人購買的戶型、面積。他告訴吳云飛簽字只能代表有相關(guān)戶型，不代表已經(jīng)成交，吳云飛就現(xiàn)場給他寫了個說明，內(nèi)容是“本人吳云飛身份證號碼41072819********，現(xiàn)需要何某配合一個銷售表，此銷售表只為服務(wù)銷售，不具備任何法律效力”，他就在表格簽字了，他簽字的時候已經(jīng)給吳云飛轉(zhuǎn)款九十萬元。2021年6月20日左右，另一個銷售董某提醒他吳云飛可能欺騙客戶賣房子，他就聯(lián)系吳云飛詢問情況，吳云飛沒有正面回答，還對他避而不見，他覺得這個匯款有問題就沒有再給吳云飛匯款了。
他最初不知道趙某、耿某和孫某三人購房的事，這三個人的購房合同不是和他簽的，吳云飛沒有告訴他這三個人購房的事。他沒有委托吳云飛刻他的私章，也沒有委托吳云飛替他簽訂購房協(xié)議并簽字蓋章。這三人的購房款轉(zhuǎn)到他卡上時，吳云飛告訴他這些錢是吳云飛自己的款項，只是借用他的賬戶收款，讓他把錢又轉(zhuǎn)給吳云飛了。2021年7月左右趙某等人來找他，他才知道這三人買房的事。他知道吳云飛在賣房的時候欺騙客戶后就一直在找吳云飛，2021年7月中旬，他在西安市××路××街的夜市找到了吳云飛，吳云飛主動給他寫了89萬元的借條，還承認了私刻他的印章假冒他簽字的事。他沒有報警是因為還希望能做成房屋買賣的生意，所以主要是索要吳云飛讓他轉(zhuǎn)賬的錢。
他認可公安機關(guān)調(diào)查結(jié)論，即：趙某、耿某、孫某三人共給他賬戶轉(zhuǎn)賬1095507元，他一共給給吳云飛轉(zhuǎn)賬774507元，還有321000元在他賬戶中。他也已經(jīng)把賬戶里剩余的321000元全部退給了趙某、耿某、孫某三人，退款金額分別為給趙某退款133500元，給孫某退款93000元，給耿某退款94500元。
13.證人賈某的證言。證明她是何某的妻子，2021年6月8日她的支付寶收到一筆45萬元的轉(zhuǎn)賬，她不知道是什么錢，把錢提現(xiàn)到她的民生銀行卡里。這張卡是何某在使用，她只是按照何某的指示轉(zhuǎn)賬。
14.證人周某的證言。證明他經(jīng)營一家開鎖印章店，吳云飛2021年6月1日在他店里做了一枚私人印章，通過微信給他支付費用25元。
15.辨認筆錄及照片。證明經(jīng)過12張照片混雜辨認，何某、侯某辨認出吳云飛就是受托出售何某房產(chǎn)的人，周某辨認出吳云飛是來他店里刻私章的人，吳云飛辨認出未央湖大酒店是他賣房子的地點，他賣的房子在牛王廟社區(qū)。
16.轉(zhuǎn)賬截圖、銀行交易流水、微信支付交易明細、公安機關(guān)出具的房款流向情況說明及支付房款統(tǒng)計表。證明2021年6月4日至6月8日，趙某、孫某、耿某三人分別支付房款465955元、325507元、330000元，共計支付房款1121462元，其中何某（賈某）收款1095507元，吳云飛收款25955元。何某于2021年6月6日至6月17日，先后十次給吳云飛轉(zhuǎn)賬共計774507元，其余321000元在何某賬戶留存。吳云飛將部分資金轉(zhuǎn)賬給他人及用于個人消費。
17.2021年6月富麗華花園購房名單、吳云飛手寫說明、借條。證明吳云飛讓何某在購房確認單簽字，并出具說明該銷售表只為服務(wù)銷售。吳云飛給何某出具借條記載吳云飛私刻私章及簽字，沙利青、耿某、趙亮達、孫某四人未簽合同。
18.微信聊天記錄。證明2021年5月至9月期間吳云飛和何某的微信對話情況，吳云飛先后多次要求何某給其轉(zhuǎn)賬，微信聊天記錄內(nèi)未見到吳云飛在款項入賬或要求何某轉(zhuǎn)款時告知何某趙某等三人購房事宜。
19.司法鑒定意見。證明經(jīng)鑒定，耿某、孫某、趙亮達的《富力湖景花園安置房認購協(xié)議書》上“何某”的簽名與《富力湖景花園購房名單》上“何某”的簽名、以及何某的筆跡材料不是同一人筆跡。乙方分別為耿某、孫某、趙亮達的《富力湖景花園安置房認購協(xié)議書》上“何某”的簽名與吳云飛筆跡材料上的“何某”樣本簽名不是同一人所寫；乙方分別為耿某、孫某、趙亮達的《富力湖景花園安置房認購協(xié)議書》上“何某印”與“何某印”私章印文樣本不是同一枚印章蓋印。
20.退款協(xié)議、收條。證明何某、侯某等銷售人員給趙某、孫某、耿某三人退款的情況。
21.機動車信息查詢結(jié)果、西安市房屋登記情況查詢結(jié)果。證明在吳云飛名下未查詢到有機動車和不動產(chǎn)信息。
22.上訴人吳云飛的供述。證明他2021年5月了解到何某在未央?yún)^(qū)牛王廟村城改小區(qū)項目收購了部分房屋面積準備出售，8月底交工，他就主動聯(lián)系何某代為銷售。他和何某口頭約定他負責(zé)銷售，何某給他的房源單價為5800元每平方米，高于5800元單價的部分就是他的傭金。房屋銷售方式是購房人將房款匯至何某指定的銀行賬號，他、購房人、何某三人當(dāng)面簽字即為有效。何某同意后，他就在未央湖大酒店一樓租賃了一間房子當(dāng)售樓部，并招募了侯配（即侯某）當(dāng)銷售。他的團隊一共賣出去七套房子。趙某和孫某的房子也在這七套里面。
何某給了他幾份空白合同，在給趙某簽合同前，他在龍首村印象城8號樓2805室他的辦公室里，在甲方一欄簽上了何某的名字，然后加蓋何某印章，這枚印章是他私刻的，2021年6月底他將這枚印章扔在了辦公室的垃圾桶內(nèi)，他自己保存的合同撕毀后扔到了樓下的垃圾桶內(nèi)。
關(guān)于趙某的購房款他告訴何某這是別的地方來的錢，讓何某給他先轉(zhuǎn)過來，之后賈某就通過支付寶給他轉(zhuǎn)了25萬元。孫某的購房款他以同樣的理由給何某打電話，給何某說這錢是另外的錢，讓給他轉(zhuǎn)一部分，之后，賈某通過民生銀行向他的中國銀行轉(zhuǎn)賬175507元。何某轉(zhuǎn)給他的錢的一部分用于支付侯配（即侯某）等人的傭金，其余的自己消費或用做其他用途。趙某的購房款他拿了265955元，孫某的他拿了17550元，合計441462元。還有另外兩個購房人也是這樣的情況。
23.戶籍信息。證明吳云飛作案時已經(jīng)年滿十八周歲，具有完全刑事責(zé)任能力。
上述證據(jù)，本院予以確認。
本院認為，上訴人吳云飛以非法占有為目的，冒用何某名義與他人簽訂購房合同金額1121462元，吳云飛欺騙何某對其轉(zhuǎn)款774507元，直接收款25955元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。
對于上訴人吳云飛及其辯護人所提上訴理由及辯護意見，結(jié)合審查后的事實及證據(jù)，綜合評判如下：
（一）關(guān)于本案的被害人的問題
財產(chǎn)性犯罪如詐騙、盜竊等，其犯罪對象和犯罪故意的內(nèi)容最終的確定要看誰最終蒙受了損失。誰蒙受了損失，誰就成為其非法占有的受害方。本案中吳云飛雖然欺騙何某對其轉(zhuǎn)款，但何某所轉(zhuǎn)款項并非何某本人的資金，而是趙某等人為了獲得何某所持房源而支付的購房款。吳云飛在賣房過程中，冒充何某身份在合同上簽字蓋章，使趙某等人以為該合同已經(jīng)經(jīng)過何某的確認而交付購房款，同時吳云飛又對何某謊稱相關(guān)款項是吳云飛賣別的房子的錢，隱瞞了款項的真實來源，欺騙何某對其轉(zhuǎn)款774507元。在這個過程中，何某并不知道趙某等人的購房事實，也沒有發(fā)生房產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在該階段，何某不具有獨立的身份，而是成為了吳云飛騙取三名購房人房款的工具。
款項已經(jīng)轉(zhuǎn)移后，何某才得知吳云飛的欺騙行為，由于何某并沒有真實占有購房款，更不會交付相應(yīng)的房產(chǎn)。同時，何某所轉(zhuǎn)出的也并非自己的錢款，而是吳云飛冒用其名義騙趙某等人支付的款項，何某雖然被吳云飛欺騙，但在整個事件中并未遭受損失，不應(yīng)認定為本案的被害人。真正蒙受損失的，是本案中支付了房款、但又不能拿到相應(yīng)房源的趙某、孫某、耿某三人，故一審判決認定趙某、孫某、耿某三人是本案真正的受害人，該認定正確，本院予以確認。
（二）關(guān)于吳云飛是否有非法占有的目的的認定
關(guān)于吳云飛辯護人所提吳云飛有還款能力、且沒有非法占有目的之辯護意見，經(jīng)查，二審期間，吳云飛及其辯護人并未提交證明吳云飛有還款能力的證據(jù)，其所稱有還款能力的主張于法無據(jù)。對吳云飛在本案中是否具有非法占有之目的，應(yīng)從以下幾個方面進行分析：（1）吳云飛是否具有簽訂、履行合同的條件，是否創(chuàng)造虛假條件：吳云飛是何某委托的房屋銷售人員，其本人并不實際掌握房源，沒有履行合同、交付房產(chǎn)的能力。吳云飛明知自己無法交付房產(chǎn)，卻偽造何某的印章和簽名，讓趙某等人誤以為房屋買賣交易已經(jīng)完成；（2）吳云飛在簽訂合同時有無履約能力：吳云飛作為房屋的銷售人員，本身沒有履約能力，他必須要將購房人的房款交給何某，才能完成房產(chǎn)的交付；（3）吳云飛在簽訂和履行合同過程中有無詐騙行為：吳云飛一方面欺騙趙某等購房人，使其誤認為何某對購房事件是知情的，一方面又欺騙何某，將趙某等人購買何某房源的款項說成是其他房屋款項和吳云飛自己的錢，欺騙何某對自己轉(zhuǎn)賬，其詐騙行為是明顯以及確定的；（4）吳云飛在簽訂合同后有無履行合同的實際行為：本案中，按照吳云飛和何某的口頭約定，他只要在售出房產(chǎn)后，將購房人帶至何某家里，三方共同見證付款及簽約的過程，即可完成其責(zé)任，且吳云飛也按照該流程正常出售了三套房屋，可見吳云飛對其在賣房過程中應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任是明確知悉的。但在趙某等三人購房過程中，吳云飛偽造簽好字的合同，騙當(dāng)事人在售樓部簽約并轉(zhuǎn)款，此時，款項轉(zhuǎn)至何某的指定賬戶，若吳云飛能如實告知何某房屋出售的情況，那么購房合同依然還是能夠履行的。吳云飛在該階段，不僅沒有實施任何促進合同實際履行的行為，反而欺騙何某將款項又再次轉(zhuǎn)出給吳云飛，非法占有了趙某等人的購房款，其行為完全破壞了合同履行的可能性，導(dǎo)致購房合同目的最終無法實現(xiàn)；（5）吳云飛對取得財物的處置情況，是否有揮霍、挪用及攜款潛逃等行為：吳云飛在收取25955元訂金、并欺騙何某轉(zhuǎn)款774507元后，隨即對何某避而不見。相關(guān)款項除了給侯配（即侯某）等銷售人員合計75000元傭金，剩余款項均用于個人消費或挪做他用，直至本案二審階段都沒有任何返還。綜上所述，吳云飛非法占有目的是明顯的。
（三）關(guān)于本案是否是民事糾紛問題
吳云飛的辯護人辯稱吳云飛給何某出具過一張借條，故該案屬于借款糾紛，且吳云飛有未來可以實現(xiàn)的工程回款，具備還款能力和還款意愿一節(jié)，經(jīng)查，何某給吳云飛轉(zhuǎn)賬不是因為二人之間有借款的意思表示，而是因為吳云飛的欺騙行為在先，何某要求吳云飛出具借條屬于確認吳云飛應(yīng)當(dāng)返還數(shù)額的自力救濟行為，并非與吳云飛達成了民事意義上的借款協(xié)議，故本案不是民事糾紛。至于辯護人所提吳云飛有還款能力，在案證據(jù)顯示吳云飛名下沒有查詢到車輛或者不動產(chǎn)，吳云飛及其辯護人也沒有提交可以證明吳云飛具有還款能力的證據(jù)，該辯護意見不予采納。
（四）關(guān)于一審公訴方是否有程序違法問題
經(jīng)查，吳云飛案偵查期間，一審公訴機關(guān)依法訊問了吳云飛并記錄在案，一審法院也充分保障了吳云飛的訴訟權(quán)利，未發(fā)現(xiàn)程序違法問題。
吳云飛辯護人所提吳云飛構(gòu)成自首的辯護意見，經(jīng)查，吳云飛雖經(jīng)傳喚自動到案并供述了主要犯罪事實，但隨即翻供，且在一審判決前未再次如實供述，不構(gòu)成自首，該辯護意見不予采納。一審法院認定事實清楚，定罪準確，審判程序合法，惟量刑有重，依法應(yīng)予改判。西安市人民檢察院檢察員駁回上訴、維持原判的意見不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項、《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第一款第一項、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
一、維持西安市未央?yún)^(qū)人民法院（2022）陜0112刑初373號刑事判決中第（二）項即責(zé)令被告人吳云飛向被害人趙某退賠經(jīng)濟損失307455元，向被害人孫某退賠經(jīng)濟損失207507元，向被害人耿某退賠經(jīng)濟損失210500元。
二、撤銷西安市未央?yún)^(qū)人民法院（2022）陜0112刑初373號刑事判決中第（一）項即被告人吳云飛犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金五萬元。
三、上訴人吳云飛犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十年，（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年12月11日起執(zhí)行至2031年12月10日止）并處罰金人民幣四萬元（罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 姚 斌
審判員 李欣燁
審判員 李馨欣
二〇二三年十二月二十五日
書記員 黨孜璇
