山西省呂梁市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2023）晉11刑終388號
抗訴機關山西省石樓縣人民檢察院。
原審被告人李某某。
山西省石樓縣人民法院審理山西省石樓縣人民檢察院指控原審被告人李某某犯詐騙罪、開設賭場罪一案，于二〇二三年十月十八日作出（2023）晉1126刑初43號刑事判決。原公訴機關石樓縣人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山西省呂梁市人民檢察院指派檢察官薛峰利、薛宇青出庭支持抗訴，原審被告人李某某到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判決認定：2023年2月，被害人郝某某承包了某某公司石樓縣升壓站建設項目門窗安裝工程后，便在石樓縣城內尋找合適的門窗加工店。郝某某來到馮某某經營的石樓縣某輝門窗加工店，當時被告人李某某正在借用某輝門窗加工店的設備加工門窗，郝某某在不知情的情況下與李某某進行交談，詢問門窗價格以及店鋪對公賬戶、營業(yè)執(zhí)照等信息，李某某意欲騙取郝某某的定金，便謊稱自己為該店老板，并與郝某某就門窗加工安裝事宜進行了初步協(xié)商。同年3月初，郝某某與李某某就門窗的規(guī)格、型號、質量等達成協(xié)議，約定安裝日期是2023年5月7日。2023年4月15日，李某某將朋友劉某某店鋪營業(yè)執(zhí)照（名稱：石樓縣某某門市部，經營者：張某某）等信息通過微信發(fā)送給郝某某。2023年4月29日，郝某某通過微信轉賬給李某某定金1萬元，當日李某某收取了該款，收款后，李某某并未將該定金用于購買原材料，而是用于償還欠款及個人日常生活消費。約定安裝日期到期后，郝某某多次打電話催促李某某安裝門窗，李某某均謊稱其在外地干活，無法安裝。因李某某一直逾期未安裝門窗，郝某某便要求李某某退還定金，李某某又謊稱該定金已用于購買原材料，并存放于石樓縣朋友王某某門窗安裝店內，無法退還定金。后郝某某到馮某某和王某某門窗店內進行詢問后才發(fā)現自己被騙，遂向公安機關報案。
2023年5月17日，李某某自動投案，并如實供述自己的罪行，其家屬代其退賠郝某某損失1萬元并取得諒解。
原判決認定上述事實的主要證據有常住人口基本信息、到案經過、到案情況說明、諒解書、李某某微信交易明細、郝某某與李某某的微信聊天記錄等書證，證人馮某某、劉某某、王某某的證言，被害人郝某某的陳述，被告人李某某的供述，辨認筆錄等。
原判決認為，被告人李某某人以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財物，數額較大，其行為構成詐騙罪。被告人李某某自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰；被告人李某某自愿認罪認罰，積極退贓、退賠，并取得被害人的諒解，可以從寬處理。辯護人關于李某某有自首情節(jié)，自愿認罪認罰，無前科劣跡，建議對其從輕處罰的辯護意見成立，予以采信。關于公訴機關對被告人李某某擔任賭博網站代理，并接受投注，構成開設賭場罪的指控，經查，2021年下半年，被告人李某某經朋友晉某某介紹，并通過晉某某推送的二維碼在自己手機上下載并注冊了大發(fā)娛樂APP賭博網站賬號進行網絡賭博，在網絡賭博期間，李某某為賺取賭博網站的推廣傭金，便利用其注冊的“XXXXXX”和“XXXXXX”賭博賬號給他人推送二維碼,為賭博網站發(fā)展下線，共計發(fā)展下線八人，實際參賭人員四人，被告人李某某共計獲利1400余元。被告人李某某發(fā)展的下線參與賭博，進行投注，均不通過李某某，李某某對下線的投注行為、參賭情況沒有控制權，不能認定為其接受投注，因此不能以最高人民法院最高人民檢察院公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第（三）項的規(guī)定對其定罪量刑；被告人李某某的行為屬于“為賭博網站發(fā)展會員”的行為，但其獲利1400余元，根據最高人民法院最高人民檢察院公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（一）項的規(guī)定，發(fā)展會員收取服務費數額在2萬元以上的構成犯罪，故被告人李某某的行為不構成開設賭場罪。綜上，原判決依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，以被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣二千元。
抗訴機關石樓縣人民檢察院的主要抗訴意見為，原判決認定被告人李某某的行為不構成開設賭場罪，適用法律不當。在案證據能夠證明，李某某擔任賭博網站代理時，本人雖未直接接受下線投注資金，但從賭博網站中接受反饋傭金，其本意符合接受他人投注的意圖。根據最高人民法院最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，以營利為目的，為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設賭場，該規(guī)定中的“接受投注”是指主觀上具有接受投注的意圖，故李某某的行為應該認定為開設賭場罪。
呂梁市人民檢察院出庭檢察官的主要支持抗訴意見為，原判決認為李某某的行為系“為賭博網站發(fā)展會員”進而認定其獲利1400元的行為不構成犯罪屬適用法律錯誤，其行為符合開設賭場“為賭博網站擔任代理并接受投注”。在案證據能夠證明，原審被告人李某某擔任賭博網站代理，發(fā)展下線王某一、李某一等人，其本人雖未直接接受下線現金投注，但按照網站返利規(guī)則從該網站中接受反饋傭金，具有接受他人投注的意圖并實際獲利。另外，根據在案客觀證據顯示，大發(fā)平臺代理功能包括：1.查看線下代理及其會員，進行余額查詢和轉賬操作。2.注冊下級代理及會員，可生成邀請碼鏈接進行推廣，設定返點傭金。3.查看線下投注盈虧歷史情況。4.調整下級代理返點，時時獲得下級代理和會員的投注傭金。5.申請代理的專屬域名，其他用戶可以通過專屬域名注冊，成為代理的下級。故李某某對其發(fā)展會員的投注行為、參賭情況客觀上具有一定的管理與控制權限，其行為符合開設賭場罪“擔任代理并接受投注”的行為。
原審被告人李某某當庭表示認罪認罰，未做實質性辯解。
本院經二審審理查明的關于原審被告人李某某實施詐騙犯罪的事實與原判決相同。同時查明，原審被告人李某某開設賭場的事實如下：
2021年下半年，原審被告人李某某經朋友晉某某介紹，在自己手機下載并注冊了兩個大發(fā)娛樂APP賭博平臺賬號進行網絡賭博，在網絡賭博期間，李某某為賺取推廣傭金，擔任大發(fā)娛樂賭博平臺代理，共計發(fā)展下級賬號8個，實際參賭人員4人，其中：
1.李某某的“XXXXX”賭博賬號發(fā)展下級賬號6個，實際參賭人員3人（王某一、李某一、王某二）：
（1）“XXXXX”(2021年12月21日注冊，投注總額為0元)賬號是蘇某二下載注冊的,但沒有參與賭博；
（2）“XXXXX”（2021年11月17日注冊，總投注金額為386.1元）賬號是王某一下載注冊的，并參與賭博的；
（3）“XXXXX”（2021年10月16日注冊，總投注金額為129583.653元）賬號是李某一下載注冊的，并參與賭博的；
（4）“XXXXX”（2021年10月9日注冊，投注金額為1元），賬號是周某二下載注冊的，但沒有參與賭博；
（5）“XXXXX”（2021年10月6日注冊，投注金額為1341元）賬號是王某二下載注冊的，并參與賭博；
（6）“XXXXX”(2021年9月14日注冊，投注金額為872元)賬號是王某二下載注冊的，并參與賭博；
2.李某某的“XXXXX”賭博賬號發(fā)展下級賬號2個，實際參賭人員1人（“兵兵”）。
（1）“XXXXX”(2022年5月11日注冊，下注金額為2864.78元)賬號是“XX”下載注冊的，并參與賭博；
（2）“XXXXX”（2022年7月27日注冊，投注金額為0元）賬號是李某某柳林的朋友下載注冊的，沒有參與賭博。
綜上，李某某的“XXXXX”和“XXXXX”賭博賬號共發(fā)展下級賬號8個，共計投注金額132182.753元（“XXXXX”賬號下級賬戶共計投注金額132182.753元，“XXXXX”賬號下級賬戶共計投注金額2864.78元），實際參賭人員4人，分別為：王某一、李某一、王某二、“兵兵”。李某某在擔任大發(fā)娛樂APP網賭平臺代理期間，共計非法獲利1400元。
2023年6月18日，李某某自動投案，如實供述自己的罪行；同年9月5日，其家屬退賠非法所得1400元。
再查明，李某某注冊賬號“XXXXXX”，生成邀請碼XXXXXY，后其通過XXXXXY注冊下級賬號“XXXXXX”，再次生成邀請碼XXXXXL，王某一、李某一等人通過分享李某某兩個賬號的邀請碼注冊成功后成為其下級，系統(tǒng)自動按日為代理結算注冊獎勵金及直接線下會員總充值金額的5‰和總投注額的1‰的傭金。
認定以上事實的證據均經一審庭審出示、質證等法庭調查程序查證屬實。二審期間，控辯雙方均未提供新的證據，本院對以上一審、二審認定的事實和所采信的證據予以確認。
本院認為，原審被告人李某某以非法占有為目的，虛構其能加工安裝門窗的事實，騙取他人財物10000元，其行為確已構成詐騙罪,且屬數額較大情形；其還為境外賭博網站擔任代理，幫助境外賭博網站發(fā)展會員并賺取傭金的行為還構成開設賭場罪。李某某在與上線的開設賭場共同犯罪中，起幫助作用，是從犯，且在案發(fā)后自動投案，并如實供述自己實施詐騙和開設賭場的主要犯罪事實，是自首，均具有法定從輕或減輕處罰情節(jié)。其到案后承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰，積極退賠詐騙違法所得并取得被害人諒解，退繳開設賭場犯罪違法所得，還具有法定從寬和酌定從輕處罰情節(jié)。綜合以上量刑情節(jié)，依法可對其所犯詐騙罪從輕處罰，對其所犯開設賭場罪減輕處罰。李某某一人犯詐騙罪和開設賭場罪，應實行數罪并罰。關于抗訴機關及出庭檢察官所提原判決認定原審被告人李某某的行為不構成開設賭場罪，屬適用法律不當的抗訴及支持抗訴意見。經查，在案證據顯示，李某某在登錄大發(fā)娛樂APP后，有“推廣賺錢”的明顯標識，即代理商每日均可獲得所擁有的直接線下會員總充值金額5‰和總投注金額1‰的傭金，其作為代理有查看線下代理及其會員，進行余額查詢和轉賬操作；查看線下投注盈虧歷史情況；調整下級代理返點，時時獲得下級代理和會員的投注傭金等功能。而李某某明知此規(guī)則而擔任境外賭博網站代理向他人推廣二維碼以發(fā)展賭博會員、下線并已實際獲利，根據2020年最高人民法院最高人民檢察院公安部《關于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第五條中關于跨境賭博共同犯罪的認定及處罰的相關規(guī)定，行為人為賭博網站擔任代理，發(fā)展玩家、會員、下線，就屬于受賭場指使，組織招攬賭客的行為，其對開設賭場犯罪順利進行有直接和重要的幫助作用，應認定其為開設賭場罪的共犯，故李某某的行為符合開設賭場共犯的構成要件，應對其以開設賭場罪定罪處罰。故該抗訴及支持抗訴意見與查明事實和適用法律相符，予以采納。綜上，原判決認定原審被告人李某某犯詐騙罪的事實清楚、定罪準確、量刑適當，但未認定李某某犯開設賭場罪并與其所犯詐騙罪實行數罪并罰有誤，還存在未對李某某開設賭場犯罪違法所得予以追繳的情形，均屬適用法律錯誤，二審查清事實后一并改判予以糾正。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第三百零三條第二款、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第三項的規(guī)定,判決如下：
一、撤銷山西省石樓縣人民法院（2023）晉1126刑初43號刑事判決。
二、原審被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣二千元；犯開設賭場罪，判處拘役四個月，并處罰金三千元，決定執(zhí)行有期徒刑八個月，并處罰金五千元。
三、退繳在案的違法所得人民幣一千四百元予以沒收,上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 王 霞
審 判 員 李榮海
審 判 員 米守福
二〇二三年十二月二十六日
法官助理 李 玉
書 記 員 陳春羽
