張某珠非法經(jīng)營(yíng)二審刑事裁定書
廣東省廣州市中級(jí)人民法院
（2018）粵01刑終994號(hào)
2018年07月19日
案由非法經(jīng)營(yíng)罪
案件類型刑事二審
審理程序二審
審判人員崔小軍 曹治華 鐘海燕
當(dāng)事人信息
抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）廣州市越秀區(qū)人民檢察院。
原審被告人張某珠，女，1973年2月24日出生，X族，出生地廣東省潮陽(yáng)市，文化程度文盲，戶籍地廣東省汕頭市潮南區(qū)。因本案于2016年1月12日被羈押，次日被刑事拘留，同年2月6日被廣州市公安局越秀區(qū)分局取保候?qū)彙?017年1月23日被廣州市越秀區(qū)人民法院繼續(xù)取保候?qū)彙?/p>
案件概述
廣州市越秀區(qū)人民法院審理廣州市越秀區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某珠犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2018年3月15日作出（2017）粵0104刑初130號(hào)刑事判決，判決被告人張某珠無罪。
二審法院查明
宣判后，原公訴機(jī)關(guān)廣州市越秀區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院審理過程中，廣東省廣州市人民檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，向本院撤回抗訴。
二審法院認(rèn)為
本院認(rèn)為，廣東省廣州市人民檢察院撤回抗訴的要求，符合法律規(guī)定。依照《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百零七條、第三百零八條的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
準(zhǔn)許廣東省廣州市人民檢察院撤回抗訴。
廣州市越秀區(qū)人民法院（2017）粵0104刑初130號(hào)刑事判決自本裁定送達(dá)之日起發(fā)生法律效力。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長(zhǎng)崔小軍
審判員曹治華
審判員鐘海燕
二〇一八年七月十九日
書記員李冬陽(yáng)
基本案情：自2015年始，被告人張某某向秦X華租用廣州市越秀區(qū)靖海路XX號(hào)首層商鋪，經(jīng)營(yíng)日用百貨并零售煙草。后雇傭同案人周X軒幫忙銷售和運(yùn)送貨物。
2016年1月12日，公安人員在廣州市白云區(qū)廣園客運(yùn)站將同案人周X軒抓獲歸案，現(xiàn)場(chǎng)繳獲被告人張某某指使同案人周X軒從深圳運(yùn)回廣州的卷煙800條（經(jīng)認(rèn)定均為真品香煙）。廣州市煙草專賣局出具說明，認(rèn)定上述煙草為無標(biāo)志外國(guó)卷煙，按走私煙處理，其價(jià)值人民幣104976元。公安機(jī)關(guān)隨后在涉案商鋪即廣州市越秀區(qū)靖海路57號(hào)首層將被告人張某某抓獲歸案，現(xiàn)場(chǎng)繳獲卷煙397條44罐99盒（經(jīng)檢驗(yàn)，其中328條44罐屬真品卷煙，35條99盒屬假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，其余34條未標(biāo)注“由中國(guó)煙草總公司專賣”字樣）。廣州市煙草專賣局出具說明，認(rèn)定上述煙草中，無標(biāo)志外國(guó)卷煙或?qū)９┏隹诰頍煿?62條44罐，按走私煙處理，其價(jià)格合計(jì)5235184元；假煙35條99盒，價(jià)格合計(jì)800530元。
裁判要旨：通過合作投資或者出租、出借等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經(jīng)營(yíng)不屬于未經(jīng)許可無證經(jīng)營(yíng)；
判決結(jié)果：廣州市越秀區(qū)人民法院于2018年3月15日作出（2017）粵0104刑初130號(hào)刑事判決：被告人張某某無罪。一審宣判后，廣州市越秀區(qū)人民檢察院提起抗訴稱：原審判決對(duì)被告人張某某的行為定性錯(cuò)誤，張某某違反國(guó)家規(guī)定，銷售走私煙，擾亂了市場(chǎng)秩序，經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。在二審期間，廣州市人民檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，申請(qǐng)撤回抗訴。
廣州市中級(jí)人民法院于2018年7月19日作出（2018）粵01刑終994號(hào)刑事裁定：準(zhǔn)許廣州市人民檢察院撤回抗訴。
綜上，基于刑法的罪刑法定原則及謙抑原則，借用他人煙草專賣零售許可證進(jìn)行銷售煙草制品不應(yīng)認(rèn)定為無證經(jīng)營(yíng)，故不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。
