審理法院： 寧德市蕉城區(qū)人民法院
案 號： （2015）蕉刑初字第274號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2016-09-05
合 議 庭 ： 張小連黃興重
審理程序： 一審
審理經(jīng)過
寧德市蕉城區(qū)人民檢察院以蕉檢公刑訴（2015）296號起訴書指控被告人陳某甲、周某甲、姚某某犯貪污罪于2015年7月22日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。寧德市蕉城區(qū)人民檢察院指派檢察員周天佺出庭支持公訴。被告人陳某甲及其辯護人池宇清，被告人周某甲及其辯護人蔡作斌、湯林楠，被告人姚某某及其辯護人石福寧到庭參加訴訟。在本院審理過程中三辯護人分別向本院申請延期審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
寧德市蕉城區(qū)人民檢察院指控：
一、被告人陳某甲、周某甲、姚某某共同貪污事實
2010年，被告人陳某甲、周某甲、姚某某與許某某作為寧德市蕉城區(qū)物資貿易總公司（以下簡稱蕉城物資公司）的領導或員工，為解決陳某甲之子陳某乙、周某甲之女周乙、姚某某之妻倪某某、許某某之女吳某某的社會保險繳納問題，經(jīng)商議，虛構陳某乙、周乙、倪某某、吳某某與蕉城物資公司的勞動用工關系，由蕉城物資公司為四人按在崗職工標準繳納社會保險費。至案發(fā)，分別為陳某乙、周乙、倪某某、吳某某繳納人民幣（幣種，下同）30091.89元、1110.09元、30091.89元、3807.37元。2014年，陳某甲、周某甲采取同樣辦法，蕉城物資公司為陳某甲妹妹陳某丙、周某甲侄女周丙各繳納社會保險費6918.27元。
就以上指控的犯罪事實，公訴機關當庭宣讀和出示了證人證言、被告人供述與辯解以及相關書證等證據(jù)。據(jù)此，公訴機關認為，三被告人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條的規(guī)定，構成貪污罪，其中周某甲有自首情節(jié)，姚某某有自首、立功情節(jié)。提請本院依法懲處。
一審答辯情況
被告人陳某甲對指控的犯罪事實和罪名均無異議。
辯護人池宇清辯稱：蕉城物資公司為陳某甲等三人的親屬繳納社保、醫(yī)保等保險費不宜認定為三被告人貪污款。貪污是指公務人員侵吞、騙取或者以其他方法非法占有公共財物的行為。被告人所在單位為家屬所繳納的費用不是進入被告人的口袋，是進入社保中心和醫(yī)保中心統(tǒng)籌管理和支配，沒有被被告人實際占有，不符合貪污罪法定構成要件。被保險人獲取的利益，是一種保險待遇，是期待權，不是現(xiàn)實權。即使獲得了保險待遇，也包括個人自行繳納的費用，保險待遇不歸被告人享有。本案被告人為其親屬等繳納社保費用的行為屬政策規(guī)定清理吃空餉問題。被告人已退贓，企業(yè)的損失得到彌補。故此節(jié)指控的數(shù)額不能認定為被告人貪污的數(shù)額。
被告人周某甲對指控的犯罪事實和罪名均無異議。
辯護人蔡作斌辯稱：1.周某甲所在單位為相關人員繳納社保費用是否認定為貪污罪，法律上并沒有明確規(guī)定，不應當以貪污罪來認定。社會保險費是進入社會保險機構的統(tǒng)籌基金，并沒有進入周某甲或其親屬的賬戶中，不存在對“公共財產(chǎn)非法占有”的情形。繳納的保險費雖具體確定，但保險金卻是不確定的，即使周某甲的親屬將來可以領到保險金，但也不歸周某甲所有。因此，周某甲的行為不符合貪污罪客觀方面的規(guī)定；2.周某甲不應為陳某甲、姚某某等人為親屬辦理社會保險所支付的保險費金額承擔責任。首先，各被告人在此節(jié)的內心意思并不相同。三被告人當時的想法只是為親屬辦理過渡時期的社會保險，并不想長期為親屬辦理社會保險，一旦有機會，就不再繼續(xù)辦理社會保險。其只為女兒周乙繳納1110.9元、侄女周丙繳納6918.27元，應只負責這一部分的金額。周某甲在主觀上并沒有為此后多年陳某甲兒子等人辦理社保承擔責任的意思，這與貪污罪中各行為人在明知貪污數(shù)額而各自分到一部分時應對貪污總額承擔責任是不同的。其次，對于該總額的產(chǎn)生，既不存在各被告人繼續(xù)開會研究的證據(jù)，也不存在周某甲繼續(xù)同意為自己或他人親屬辦理社會保險的行為，更沒有與陳某甲、姚某某共同實施為他們親屬繳納保險費的行為。責任應當各自承擔，不應認定為共同貪污；3.周某甲具有自首情節(jié)，已經(jīng)全額退贓，具有悔罪表現(xiàn)，請求對其減輕處罰。
被告人姚某某對指控的犯罪事實和罪名均無異議。
辯護人石福寧辯稱，對此節(jié)能否定罪，其同意上述兩位辯護人的意見。姚某某系從犯，具有自首、立功和退贓等從輕、減輕情節(jié)，請求對其減輕處罰并適用緩刑。
二、被告人陳某甲、周某甲共同貪污事實
寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司屬國家出資企業(yè)。被告人陳某甲、周某甲作為干部不得在企業(yè)中領取報酬。但二人為了在企業(yè)中領取報酬，虛開稅務發(fā)票，從寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司套取裝卸費用125330元予以私分，陳某甲分得63480元，周某甲分得61850元。
就以上指控的犯罪事實，公訴機關當庭宣讀和出示了證人證言、被告人供述與辯解及相關書證等證據(jù)。據(jù)此，公訴機關認為，二被告人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條的規(guī)定，構成貪污罪，其中周某甲有自首情節(jié)。提請本院依法懲處。
被告人陳某甲辯解，其對以陳某丁、陳某戊名義共套取裝卸費125330元無異議，但其只分到12000元，而不是63480元。
辯護人池宇清辯稱：1.對于125330元金額沒有意見，對被告人提出的其中部分用于公務性開支，應當扣除。指控陳某甲分得63480元，只有周某甲的供述。2.陳某甲在2015年3月23日被偵查機關詢問，3月27日被訊問，訊問時其坦白了裝卸費用這一節(jié)事實，雖然訊問陳某甲的時間是在其他被告人已經(jīng)供述了相關的事實之后，雖然此后有所反復，但在法庭上對總金額125330元沒有意見，應當認定陳某甲具有自首情節(jié)。陳某甲在偵查階段有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實，應當認定具有立功情節(jié)，應對其從輕或減輕處罰。
三、被告人陳某甲個人貪污事實
2012年，被告人陳某甲為協(xié)助政府動員其弟陳某己與沈海高速復線項目部簽訂租地協(xié)議，利用職務之便，以蕉城物資公司支助小城鎮(zhèn)建設困難戶的名義，簽批12000元給陳某己用于個人開支。2013年、2014年陳某甲以蕉城物資公司贊助蘆坪幼兒園“六一”兒童節(jié)的名義，簽批贊助款6000元，由其妻陳某庚領取，該款未入蘆坪幼兒園賬上，也未作為兒童節(jié)活動經(jīng)費。
就以被告人陳某甲辯解，陳某己領取的12000元和陳某庚領取的贊助款，其與周某甲商量過，蕉城物資公司只有他們兩個領導，不存在沒有向領導班子匯報的問題。
辯護人池宇清辯稱，陳某己領取的12000元不能認定為貪污數(shù)額。蕉城物資公司近年來受政府的委派，參與了洪口水庫移民、閩東中路征遷以及陳某己土地租賃工作，均是以包戶的方式，為了趕時間完成基礎設施項目，政府抽調了行政機關和國企人員，對被包戶人員進行動遷，做為包戶的單位，發(fā)放給被包戶經(jīng)濟補助，以促進征遷工作，這些經(jīng)費包戶單位可以自主決定，沒有規(guī)定要向相關部門匯報，不能因為陳某己與陳某甲是兄弟關系，而將補助款作為貪污金額。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、被告人陳某甲、周某甲、姚某某共同貪污
被告人陳某甲為蕉城區(qū)物資行業(yè)辦干部、蕉城物資公司總經(jīng)理，被告人周某甲為蕉城區(qū)物資行業(yè)辦干部、蕉城物資公司副總經(jīng)理，被告人姚某某為蕉城物資公司員工，許某某為蕉城物資公司辦公室主任。因陳某甲之子陳某乙、周某甲之女周乙、姚某某之妻倪某某、許某某之女吳某某無工作單位，無法解決社會保險費繳納。為解決上述四人的社會保險費繳納問題，經(jīng)陳某甲、周某甲、姚某某、許某某商議，假借蕉城物資公司拓展業(yè)務需要招工，由蕉城物資公司與陳某乙、周乙、倪某某、吳某某簽訂虛假的勞動合同，由蕉城物資公司按在崗職工標準為四人繳納社會保險費。至案發(fā)，分別為陳某乙、周乙、倪某某、吳某某繳納30091.89元、1110.09元、30091.89元、3807.37元。
2014年，陳某甲、周某甲采取同樣辦法，由蕉城物資公司為陳某甲妹妹陳某丙、周某甲侄女周丙各繳納社會保險費6918.27元。
另查明，寧德市蕉城區(qū)人民檢察院接到舉報后，于2015年3月17日、3月18日分別通知周某甲、陳某甲接受詢問，3月18日周某甲、陳某甲、姚某某向檢察機關出具了自述材料，他們對共同貪污保險費的事實供認不諱。
上述事實，被告人陳某甲、周某甲在開庭審理中亦無異議，且有證人許某某、陳某丙、陳某乙、周乙、倪某某、吳某某、周某丙、陳某辛證言，從蕉城物資公司提取的情況說明及計算表、從寧德市蕉城區(qū)社會勞動保險管理中心依法提取的蕉城物資公司2010年至2015年3月職工社會保險繳費明細表、從蕉城區(qū)社會勞動保險管理中心依法提取的證明、從蕉城物資公司依法提取的聘用合同書、中共蕉城區(qū)委組織部出具的陳某甲、周某甲任職證明、寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司出具的關于陳某甲的任職證明、蕉城物資公司出具的姚某某的任職證明、寧德市蕉城區(qū)公務員局出具的寧德市蕉城區(qū)物資行業(yè)管理辦在職工作人員信息卡片、從寧德市工商局提取的蕉城物資公司內資企業(yè)登記基本情況表、從寧德市工商局提取的寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司內資企業(yè)登記基本情況表、寧德市工商局提取的寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司內資企業(yè)登記基本情況表、蕉城物資公司出具的證明，被告人陳某甲、周某甲的供述等證據(jù)證實，足以認定。
對于控辯雙方爭議的焦點，本院綜合分析如下：
本院認為
關于被告人陳某甲、周某甲、姚某某沒有實際占有社會保險費用，是否符合貪污罪的客觀要件問題。本院認為，貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段，非法占有公共財物的行為。本案三被告人為解決親屬社會保險費用的繳納，通過蕉城物資公司擬設立民爆公司需招收工作人員為名，簽訂虛假勞動合同，將陳某甲的兒子陳某乙、妹妹陳某丙，周某甲的女兒周乙、侄女周丙，姚某某的妻子倪某某掛靠到蕉城物資公司，按蕉城物資公司在崗職工標準為上述并非在崗職工繳納社會保險費，這種行為符合貪污罪客觀方面“騙取”的手段。雖然蕉城物資公司為陳某乙等人繳納的社會保險費進入社會保險統(tǒng)籌機構，表面上看沒有被被告人個人占有，但由于該部分保險費本應由陳某乙等人自己繳納，現(xiàn)轉嫁給蕉城物資公司。保險費用不論是繳納到保險公司還是由被告人實際占有在實質上并無二致，完全符合將公共財物占為已有的特征。因此，三被告人的行為符合貪污罪的客觀構成要件。至于保險費由社保中心統(tǒng)籌處理及將來保險金的多少不確定，與三被告人貪污事實沒有關系，不影響認定其構成貪污罪。
關于被告人陳某甲、周某甲、姚某某應共同對蕉城物資公司為相關人員繳納的全部社會保險費用承擔責任，還是只為自己親屬繳納部分承擔責任問題。本院認為，三被告人為解決親屬的社會保險費掛靠蕉城物資公司，由單位為其親屬繳納由單位繳納的部分，為此三被告人及辦公室主任許某某特召開經(jīng)理辦公會議，并形成了會議紀要。因此，可以認定三被告人有共同貪污的主觀故意。而姚某某擬寫勞動合同，三被告人將勞動合同交各自親屬簽字，陳某甲交代財務人員為陳某乙等人繳納社會保險費等一系列行為，三被告人都共同參與，應當認定為共同貪污。只是本案三被告人的貪污行為與普通貪污一次完成不同，它是在一次共同貪污意思指導下，貪污行為具有持續(xù)性的特點。直至案發(fā)，蕉城物資公司為三被告人及許某某親屬共計繳納社會保險費78937.78元，其中陳某乙30091.89元、周乙1110.09元、倪某某30091.89元、吳某某3807.37元、陳某丙6918.27元、周丙6918.27元。但姚某某未參與為陳某丙、周丙保險費掛靠蕉城物資公司的研究，主觀上無共同犯罪故意，因此，陳某甲、周某甲應對上述保險費總額78937.78元承擔責任，姚某某應對65101.24元承擔責任。
關于被告人姚某某是否為從犯問題。本院認為，陳某甲、周某甲系物資總公司的主要領導，在該節(jié)犯罪中起策劃、決定性作用，但姚某某積極參與犯罪，擬定聘用合同書，分得公共財物30091.89元（與陳某甲相當），因此，對被告人陳某甲、周某甲、姚某某不宜區(qū)分主從犯。
二、被告人陳某甲、周某甲共同貪污
寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司屬國家出資企業(yè)，企業(yè)員工的工資由基本工資和績效工資組成。被告人陳某甲系寧德市蕉城區(qū)物資行業(yè)辦干部兼寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司負責人，被告人周某甲系蕉城區(qū)物資行業(yè)辦干部，二人工資由財政全額核撥。根據(jù)有關規(guī)定，二人不得在企業(yè)中領取工資、獎金等報酬。2012年年底，陳某甲、周某甲經(jīng)商議，欲以他人名義向寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司虛報裝卸費作為二人的績效工資。之后，周某甲以其親戚陳某丁、陳某戊名義虛開裝卸稅務發(fā)票，經(jīng)陳某甲簽批后，由周某甲經(jīng)手從寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司領取虛報裝卸費用，予以私分。從2012年11月至2015年1月，二人共騙取裝卸費125330元。
另查明，寧德市蕉城區(qū)人民檢察院在辦理陳某甲等三人貪污保險費過程中，周某甲主動向偵查機關供述了伙同陳某甲貪污裝卸費的事實。
上述事實，被告人陳某甲、周某甲在開庭審理中亦無異議，且有證人張某某、林某某、陳某丁、陳某戊、姚某某的證言，從寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司依法提取的裝卸費情況說明及計算表、從寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司依法提取的會計原始憑證復印件、從寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司依法提取的會計原始憑證復印件、中共寧德市委辦公室寧委辦（2010）92號轉發(fā)中共福建省委辦公廳、省人民政府辦公廳《關于進一步落實公務員在企業(yè)兼職任職有關規(guī)定的通知》，被告人陳某甲、周某甲的供述等證據(jù)證實，足以認定。
關于被告人陳某甲辯解套取的裝卸費125330元中，有部分用于單位無法報銷的公務開支，其個人只分得12000元的意見。經(jīng)查，被告人陳某甲、周某甲以陳某丁、陳某戊名義套取裝卸費125330元，主要用于陳某甲、周某甲二人績效工資。周某甲供述其分得61850元，其余63480元分給陳某甲，這與周某甲供述“與陳某甲平分，零頭多幾十元就給陳某甲”，也與陳某甲翻供前的供述“套取的錢被二人各自分了，錢由周某甲分，肯定不會少分給我”基本吻合。因此，公訴機關認定陳某甲分得63480元，周某甲分得61850元，證據(jù)充分。即使陳某甲將其分得的款項部分用于單位無法報銷的公務開支，也不影響貪污罪的認定。因此，陳某甲的上述辯解無理，不予采納。
三、被告人陳某甲貪污事實
2013年、2014年被告人陳某甲以蕉城物資公司贊助蘆坪幼兒園“六一”兒童節(jié)的名義，簽批贊助款6000元，由其妻陳某庚領取，該款未入蘆坪幼兒園賬上，也未作為兒童節(jié)活動經(jīng)費。
上述事實，被告人陳某甲在開庭審理中亦無異議，且有證人陳某庚、林甲、李某某、陳某辛、陳某己、余某某的證言，從蕉城物資公司依法提取的會計原始憑證、寧德市蕉城區(qū)蘆坪幼兒園情況說明、人員基本信息，被告人陳某甲的供述等證據(jù)證實，足以認定。
關于被告人陳某甲的辯護人辯稱陳某己領取的12000元不應認定為陳某甲貪污數(shù)額的意見。經(jīng)查，近年來蕉城物資公司受政府的委派，參與了洪口水庫移民、閩東中路征遷等中心工作，對被包戶人員發(fā)放經(jīng)濟補助有過先例。此次陳某甲抽調協(xié)助開展寧連高速飛鸞段安征遷工作并掛鉤陳某己、周某丁戶，也是受區(qū)委委派而非個人行為。其經(jīng)與公司領導周某甲商量后資助陳某己12000元，該款確由陳某己領取使用，而非陳某甲非法占有。其主觀上沒有非法占有目的，不能認定為陳某甲貪污。
關于被告人陳某甲是否認定為自首問題。經(jīng)查，陳某甲于2015年3月18日被檢察機關傳喚到案制作詢問筆錄時承認了蕉城區(qū)物資總公司為其親屬等六人繳納社會保險費的事實，但對于起訴指控的其他犯罪事實，陳某甲均未主動供述，因此不能認定為自首。
關于被告人陳某甲動員他人投案的行為是否可以認定為立功的問題。經(jīng)查，陳某甲在羈押期間通過書信動員故意傷害罪嫌疑人周某甲投案自首。寧德市公安局蕉城分局已對周某甲立案并取保候審。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定立功情形有五項，其中第四項規(guī)定“協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”。與此相比，動員、規(guī)勸犯罪嫌疑人自動投案，不需要動用司法資源，符合立功制度的立法本意，應給予積極評價。可以認為符合上述司法解釋第五項“具有其他有利于國家和社會突出表現(xiàn)的”的規(guī)定，可認定為立功表現(xiàn)。
本院認為，被告人陳某甲、周某甲身為國家工作人員，利用職務上的便利，伙同被告人姚某某及許某某侵吞、騙取公共財物共計204267.78元，其中陳某甲分得100490.16元，周某甲分得69878.36元；被告人姚某某參與共同侵吞公共財物共計65101.24元，個人分得30091.89元；被告人陳某甲還利用職務之便，騙取公共財物6000元。上述各被告人的行為均已構成貪污罪。起訴指控各被告人的罪名成立。但起訴指控被告人陳某甲貪污支助小城鎮(zhèn)建設困難戶補助款12000元，證據(jù)不足，不予支持。被告人陳某甲動員故意傷害罪犯罪嫌疑人周某甲自動投案，具有立功情節(jié)，可對其減輕處罰。被告人周某甲有自首情節(jié)，可予以減輕處罰。被告人陳某甲、周某甲分別退出贓款37010.16元、69878.36元，均可酌情予以從輕處罰。被告人姚某某有自首情節(jié)及揭發(fā)他人犯罪行為的立功表現(xiàn)且全部退出贓款30091.89無，具有悔罪表現(xiàn)，其基本具備社區(qū)矯正條件，可依法對其適用緩刑。被告人陳某甲、周某甲的辯護人所提蕉城物資公司為被告人親屬繳納社會保險費一節(jié)不構成貪污罪，被告人陳某甲的辯護人所提陳某甲構成自首，被告人姚某某的辯護人所提姚某某屬于從犯的觀點，均依據(jù)不足，不予采納。被告人姚某某的辯護人所提姚某某有自首、立功情節(jié)，可對其從輕處罰并適用緩刑的意見有理，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第（二）項、第二款、第三款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條第一款、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人陳某甲犯貪污罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，取保候審期間順延，即自2015年3月27日起至2016年9月9日止。罰金于判決生效后十日內繳納，上繳國庫。）
二、被告人周某甲犯貪污罪，判處有期徒刑一年二個月零八日，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2016年6月2日止。罰金于判決生效后十日內繳納，上繳國庫。）
三、被告人姚某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
四、被告人陳某甲、姚某某分別退出的贓款人民幣37010.16元、30091.89元，退還寧德市蕉城區(qū)物資貿易總公司。周某甲退出的贓款人民幣69878.36元，其中61850元退還寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司、8028.36元退還寧德市蕉城區(qū)物資貿易總公司。
五、責令被告人陳某甲退出贓款人民幣69480元，其中63480元退還寧德市聯(lián)盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司、6000元退還寧德市蕉城區(qū)物資貿易總公司。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向寧德市中級人民法院提出上訴，書面上訴的應交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長黃興重
審判員張小連
人民陪審員張春霞
裁判日期
二〇一六年九月五日
書記員
書記員陳舒寧
書記員陳小玲
