陳某鵬等傳播淫穢物品牟利案-對(duì)設(shè)立淫穢網(wǎng)站以及為其提供接入服務(wù)、租用網(wǎng)站廣告位的行為，如何定罪量刑
（2010）天刑初字第0182號(hào)
人民法院案例庫(kù) 入庫(kù)編號(hào)：2023-04-1-374-003
關(guān)鍵詞
刑事/制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪/淫穢網(wǎng)站/定罪量刑/從犯
基本案情
2008年1月，被告人陳某鵬從六零科技公司被告人安某成處租用服務(wù)器建立www.haosecc.com色情網(wǎng)站。安某成將相關(guān)服務(wù)器出租給陳某鵬用以建立www.haosecc.com色情網(wǎng)站，并累計(jì)收取陳某鵬人民幣（以下幣種均為人民幣）20 000元以上服務(wù)費(fèi)。2008年9月，陳某鵬采用被告人張某A編寫的新程序軟件將上述網(wǎng)站改為www.97XXOO.com色情網(wǎng)站，并通過出租該網(wǎng)站廣告位、通過廣告出售商品等方式牟取非法利益。陳某鵬為運(yùn)營(yíng)該色情網(wǎng)站，雇用被告人陸某祥為其從其他色情網(wǎng)站上下載色情圖片、小說等資料并上傳至該色情網(wǎng)站，雇用張某B為該色情網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)、更新，并由張某A負(fù)責(zé)為該色情網(wǎng)站提供相關(guān)程序方面的服務(wù)。2009年6、7月間，陳秉榮租用該色情網(wǎng)站廣告位，并分兩次付給陳某鵬網(wǎng)站廣告位租金160 000元。
另查明，2009年7月26日晚至27日晚，托管于中國(guó)電信股份有限公司常州分公司位于江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)武進(jìn)IDC機(jī)房?jī)?nèi)的一臺(tái)域名解析服務(wù)器遭受網(wǎng)絡(luò)異常流量攻擊，導(dǎo)致該域名解析服務(wù)器提供的域名解析服務(wù)失敗，造成江蘇電信部門DNS服務(wù)器訪問量上升，引發(fā)江蘇電信黑洞2000系統(tǒng)異常過濾機(jī)制啟動(dòng)，以致用戶的正常域名解析請(qǐng)求被清洗，造成江蘇省大量用戶無(wú)法正常登錄互聯(lián)網(wǎng)。經(jīng)查，該域名解析服務(wù)器為陳某鵬所經(jīng)營(yíng)色情網(wǎng)站提供DNS域名解析。
江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院判決如下：被告人陳某鵬犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣六十萬(wàn)元；被告人張某A犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人張某B犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人陸某祥犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人安某成犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；對(duì)被告人陳某鵬違法所得人民幣十六萬(wàn)元，予以沒收并上繳國(guó)庫(kù)。一審宣判后，被告人沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)也未提出抗訴。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，被告人陳某鵬、張某A、張某B、陸某祥以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢圖片，被告人安某成為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在20 000元以上，其行為均構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。其中，陳某鵬與安某成、張某A、張某B、陸某祥屬共同犯罪。陳某鵬、張某A、張某B、陸某祥傳播淫穢圖片達(dá)2046張，屬情節(jié)嚴(yán)重。安某成明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供服務(wù)器托管等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。陳某鵬在與安某成、張波等人的共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)對(duì)其參與的全部犯罪進(jìn)行處罰。安某成、張某A、張某B、陸某祥等人在共同犯罪中起次要作用，均系從犯，依法均應(yīng)減輕、從輕處罰。陳某鵬到案后，提供重要線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)，依法可以減輕處罰。陳某鵬、張某A、張某B、陸某祥、安某成到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，具有悔罪表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰。
被告人陳某鵬設(shè)立網(wǎng)站的目的便是通過傳播淫穢電子信息牟利，且網(wǎng)站設(shè)立后即以傳播此類信息為活動(dòng)內(nèi)容，所設(shè)網(wǎng)站系淫穢網(wǎng)站。陳某鵬采用被告人張波A編寫的新程序軟件更改域名，雇用被告人陸某祥從其他色情網(wǎng)站上下載色情圖片、小說等上傳至該網(wǎng)站，雇用被告人張波B為該網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)、更新，其設(shè)立網(wǎng)站的行為及搜集淫穢圖片上傳至所設(shè)立網(wǎng)站的行為，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。編寫程序、維護(hù)網(wǎng)站的行為均系淫穢網(wǎng)站得以設(shè)立、維持所必需，系傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪行為，因此，兩名張波均應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。陸某祥直接收集淫穢信息上傳至該網(wǎng)站，雖是受陳某鵬雇用，也是直接實(shí)施傳播淫穢信息的行為，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
裁判要旨
設(shè)立淫穢網(wǎng)站，目的在于通過傳播淫穢電子信息牟利，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。同時(shí)，從2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）從《解釋》第一條規(guī)定可以看出，構(gòu)成本罪客觀上須實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，淫穢電子信息可以以多種形式出現(xiàn)；主觀上要求具備牟利目的，該牟利目的是否實(shí)現(xiàn)并不影響犯罪構(gòu)成，但因采取的牟利手段不同會(huì)影響到犯罪的定量因素。
為淫穢網(wǎng)站提供接入服務(wù)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)傳播淫穢信息的一種幫助行為。《解釋》第七條對(duì)該種行為應(yīng)視為共同犯罪作出規(guī)定。在以共同犯罪論處的情況下，幫助者的行為是否構(gòu)成犯罪及其處罰，一般應(yīng)以對(duì)直接實(shí)施實(shí)行行為的實(shí)行犯的定罪處罰為前提。但這種幫助行為與直接的傳播行為畢竟有所不同，故2010年2月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）第六條對(duì)此類幫助行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確。依照《解釋（二）》的規(guī)定，實(shí)施該條規(guī)定情形的幫助行為可直接以傳播淫穢物品牟利罪處理，并規(guī)定了明確的構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此類行為有了獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不再以主犯的定罪量刑為前提和依據(jù)。
關(guān)于租用淫穢網(wǎng)站廣告位及為淫穢網(wǎng)站提供資金，《解釋（二）》第七條規(guī)定：明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰，同時(shí)明確了對(duì)此種行為獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但因其以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處理，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、第三方支付平臺(tái)的具體罪名仍應(yīng)依據(jù)實(shí)行犯的具體罪名而定。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第68條、第363條第1款、第366條
一審：江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院（2010）天刑初字第0182號(hào)刑事判決（2010年08月27日）
