周某販賣毒品案-二審裁判文書生效后，發(fā)現(xiàn)被告人在因一審判處的有期徒刑屆滿被取保候?qū)徠陂g又犯新罪的，在對(duì)新罪進(jìn)行審判時(shí)不應(yīng)認(rèn)定該被告人構(gòu)成累犯
（2014）丹刑初字第92號(hào)
人民法院案例庫(kù) 入庫(kù)編號(hào)：2023-02-1-356-001
關(guān)鍵詞
刑事/販賣毒品罪/取保候?qū)?刑罰執(zhí)行/新罪/累犯
基本案情
江蘇省丹陽市人民檢察院以被告人周某犯販賣毒品罪，向丹陽市人民法院提起公訴。
法院經(jīng)審理查明：2013年8月21日至9月13日間，被告人周某先后五次向雷某（“佳佳”）、景某販賣毒品甲基苯丙胺共計(jì)1.1克，得款1,500元。2013年9月25日，公安機(jī)關(guān)在周某的暫住地將其查獲，當(dāng)場(chǎng)繳獲甲基苯丙胺0.83克。
另查明，被告人周某曾因犯販賣毒品罪于2012年9月26日被江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元（判決前先行羈押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日）。宣判后，同案被告人提出上訴，法院依法對(duì)周某決定取保候?qū)?，江蘇省高級(jí)人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
江蘇省丹陽市人民法院于2014年3月3日作出（2014）丹刑初字第92號(hào)刑事判決：被告人周某犯販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。宣判后，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：被告人周某明知是毒品甲基苯丙胺而進(jìn)行販賣，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，對(duì)其已賣出的和在其住處查獲的全部毒品應(yīng)一并認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量。周某曾因販賣毒品罪被判過刑，又犯本罪，依法從重處罰；其歸案后如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰。故一審法院依法作出如上判決。
裁判要旨
被告人一審所判處的刑罰在二審階段因羈押期屆滿而被取保候?qū)徠陂g，又犯本罪，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)來看，其犯本罪在前罪二審裁判文書生效前，而前罪判處的刑罰此時(shí)因判決尚未生效而未進(jìn)入執(zhí)行程序，不屬于刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪，不符合累犯的構(gòu)成條件。
根據(jù)我國(guó)刑法第六十五條的規(guī)定，構(gòu)成一般累犯，要求后罪必須發(fā)生在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年內(nèi)，對(duì)“刑罰執(zhí)行完畢”的理解與認(rèn)定，需要把握以下三點(diǎn)：
首先，關(guān)于刑罰種類的界定。我國(guó)刑法規(guī)定的刑罰種類既有主刑，也包括附加刑，但構(gòu)成累犯所要求的“刑罰執(zhí)行完畢”僅限于指主刑執(zhí)行完畢，被判處附加刑的，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的構(gòu)成。主要是考慮到從刑法對(duì)累犯規(guī)定的用語表述來看，前罪、后罪均要求判處或應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)在主刑；后罪構(gòu)成累犯，與前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢有法定時(shí)間間隔限制，即5年內(nèi)，意在突出被告人的人身危險(xiǎn)性大。而附加刑的執(zhí)行與主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剝奪政治權(quán)利的，自主刑執(zhí)行完畢才計(jì)算剝奪政治權(quán)利的刑期，如將“刑罰執(zhí)行完畢”理解為包括主刑和附加刑都執(zhí)行完畢，則過分延長(zhǎng)了前、后罪的時(shí)間間隔，有違累犯制度從重處罰的初衷。
其次，關(guān)于“刑罰執(zhí)行完畢”時(shí)間點(diǎn)的把握。刑事訴訟法（2018年修正）第二百五十九條規(guī)定：“判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：（一）已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；（二）終審的判決和裁定；（三）最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決?！庇纱丝梢姡塘P執(zhí)行的內(nèi)容是判決和裁定，執(zhí)行的前提條件是裁判發(fā)生法律效力，刑罰執(zhí)行的起點(diǎn)是裁判發(fā)生法律效力之時(shí)。刑罰執(zhí)行完畢，既包括有期徒刑實(shí)際執(zhí)行完畢，也包括假釋考驗(yàn)期滿；被判處緩刑的犯人，在緩刑考驗(yàn)期滿后再犯罪的，則不構(gòu)成累犯，系因緩刑考驗(yàn)期滿意味著所判處的主刑不再執(zhí)行，本質(zhì)上區(qū)別于刑罰執(zhí)行完畢。
最后，要準(zhǔn)確區(qū)分刑罰執(zhí)行完畢與羈押期限屆滿。刑罰是以限制或剝奪犯罪人權(quán)益為內(nèi)容的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性法律制裁方法，羈押是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人在判決生效前的暫時(shí)關(guān)押，羈押不是刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施，而是因適用拘留、逮捕等剝奪人身自由的強(qiáng)制措施而形成的附帶性后果及狀態(tài)，兩者在性質(zhì)、內(nèi)容、適用主體與對(duì)象等方面各成體系。兩者的關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)在“刑期折抵”：對(duì)先行羈押的被告人，如經(jīng)審判被確認(rèn)有罪，且判處刑罰為管制、拘役、有期徒刑的，則判決生效前羈押的時(shí)間相應(yīng)折抵判決所確定的刑期；如經(jīng)審判被確認(rèn)無罪，則屬于錯(cuò)誤羈押，可依據(jù)國(guó)家賠償法申請(qǐng)賠償。如果被逮捕羈押的被告人所羈押的時(shí)間已屆滿第一審人民法院對(duì)其判處的刑期期限，因案件進(jìn)入二審程序或復(fù)核程序，一審判決尚未生效的，則人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其變更強(qiáng)制措施或者予以釋放，但這并不屬于刑罰執(zhí)行完畢。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第65條、第347條
一審：江蘇省丹陽市人民法院（2014）丹刑初字第92號(hào)刑事判決（2014年3月3日）
