入庫編號
2023-03-1-169-015
楊某等非法經營案-未經許可從事出版物的出版、發(fā)行并牟利的定性
基本案情
北京市順義區(qū)人民檢察院以被告人楊某、楊某虎犯非法經營罪，向北京市順義區(qū)人民法院提起公訴。
被告人楊某對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議，認罪認罰且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人的辯護意見為：被告人楊某虎與楊某不屬于共同犯罪，被告人楊某虎有部分版面費還未與楊某結算完畢，該部分錢款不應計入楊某非法經營數(shù)額。被告人楊某如實供述犯罪事實，自愿認罪認罰，系初犯偶犯，積極退贓，建議對其從輕處罰。
被告人楊某虎對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議，認罪認罰且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人的辯護意見為：被告人楊某虎系從犯，到案后如實供述，自愿認罪認罰，自愿退贓，系初犯偶犯，建議對其從輕處罰并適用緩刑。
法院經審理查明：2018年1月至2021年9月間，被告人楊某在未取得出版許可的情況下，以《基層建設》《防護工程》《電力設備》《建筑細部》等期刊出版單位的名義進行組稿、收取版面費，并聯(lián)系他人對收取的稿件排版、印刷，自行出版、發(fā)行后，向北京市順義區(qū)等地進行郵寄，收取涉案期刊版面費共計人民幣1200余萬元。其間，被告人楊某虎協(xié)助楊某收稿并收取版面費共計人民幣610余萬元。2021年9月3日，被告人楊某、楊某虎被查獲，從被告人楊某處扣押現(xiàn)金人民幣65萬元、證書8張、雜志社印章9枚等物，均已移送在案。經查證，上述印章系偽造。另凍結楊某工商銀行賬戶人民幣39萬余元、支付寶賬戶人民幣60余萬元。被告人楊某另退賠贓款人民幣30萬元，被告人楊某虎退賠贓款人民幣50萬元，均已扣押。
北京市順義區(qū)人民法院于2022年8月31日作出（2022）京0113刑初437號刑事判決：一、被告人楊某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣二百萬元；二、被告人楊某虎犯非法經營罪，判處有期徒刑二年緩刑二年，并處罰金人民幣五十萬元；三、在案扣押、凍結及退賠的贓款共計人民幣二百四十五萬一千六百零三元九角三分，依法予以沒收。四、隨案移送的印章九枚、證書八張，依法予以沒收。一審宣判后，公訴機關未抗訴，被告人楊某、楊某虎未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：被告人楊某、楊某虎違反國家規(guī)定，未經許可非法從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經營罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。北京市順義區(qū)人民檢察院對被告人楊某、楊某虎犯非法經營罪的指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。關于被告人楊某辯護人所提被告人楊某虎與楊某不屬于共同犯罪，被告人楊某虎未與楊某結算完畢的版面費不應計入楊某非法經營數(shù)額的辯護意見，經查，被告人楊某虎于2017年起跟隨楊某非法從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務，其負責聯(lián)絡客戶，收集稿件并交由楊某聯(lián)系印刷發(fā)行，二人系分工不同，且被告人楊某及楊某虎系姐弟，關系密切，二人并非普通的上下家關系，公訴機關認定二人系共同犯罪并無不當，法院予以認可。被告人楊某虎通過楊某發(fā)表的文章均已印刷發(fā)行，版面費尚未與楊某結算完畢系因二人結算方式為不定期結算，并非每篇結算所致，不影響楊某犯罪數(shù)額認定，且被告人楊某及楊某虎均無法提供證據(jù)證實二人之間未結算的版面費數(shù)額。鑒于被告人楊某、楊某虎到案后如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰并退繳贓款，且被告人楊某虎在共同犯罪中起次要作用，系從犯，法院依法對二被告人從輕處罰并對被告人楊某虎宣告緩刑。
裁判要旨
未經許可從事出版物的出版、發(fā)行業(yè)務并牟利的行為認定，應當從侵犯客體和行為方式綜合考慮。若行為人以散發(fā)廣告等形式大量招攬客戶，收取單個投稿人少量稿費，且按照約定組稿并出版、發(fā)行假雜志，行為人主觀上希望通過經營行為牟利而非騙取投稿人的財產，侵犯客體為出版市場秩序的穩(wěn)定性而非投稿人的財產權益；且投稿人基于行為人發(fā)稿流程、發(fā)刊速度、印刷質量、是否校審、版面費數(shù)額、能否退款及換刊等情況能夠判斷行為人系假冒正規(guī)出版單位期刊仍然投稿的，即使行為人在非法出版、發(fā)行過程中采用假冒正規(guī)出版社編輯名稱等欺騙行為，也主要是為了吸引投稿，是整個犯罪行為的一部分，不應認定投稿人基于錯誤認識處分財產，不能認定詐騙罪，應當以非法經營罪追究其法律責任。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第225條第4項
最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條
一審：北京市順義區(qū)人民法院（2022）京0113刑初437號刑事判決（2022年8月31日）
（刑二庭）
