2023-03-1-169-002
尹某某等非法經(jīng)營案
——代客炒股并場外配資行為性質(zhì)及情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定
關(guān)鍵詞：刑事 非法經(jīng)營罪 代客炒股 場外配資 情節(jié)特別嚴(yán)重
基本案情
被告人尹某某于2014年4月成立重慶某發(fā)資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱某發(fā)公司)，經(jīng)營范圍不包括銀行、證券、保險(xiǎn)等需要取得許可或?qū)徟慕鹑跇I(yè)務(wù)。某發(fā)公司先后從事場外配資供客戶炒股、現(xiàn)貨等業(yè)務(wù)。自2016年下半年開始，尹某某通過指使招募的業(yè)務(wù)員電話推銷、制作宣傳片等方式宣傳某發(fā)公司實(shí)力雄厚、有專業(yè)操盤團(tuán)隊(duì)、專門從事證券投資業(yè)務(wù)、能夠操控股市等，引誘客戶到公司面談。后由工作人員帶客戶參觀辦公場所、展示虛假盈利截圖、查看受托客戶賬戶、口頭承諾承擔(dān)虧損等方式獲取客戶信任，進(jìn)而簽訂《借款協(xié)議》《交易委托協(xié)議書》等，為客戶提供配資并代為炒股?？蛻魧⒈窘疝D(zhuǎn)入尹某某指定的賬戶，由某發(fā)公司財(cái)務(wù)部人員根據(jù)尹某某指示將該本金轉(zhuǎn)給被告人程某某。程某某明知尹某某經(jīng)營的某發(fā)公司不具有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的資格，仍為該公司提供配資，收取利息，并在“牛管家”等交易軟件中開設(shè)子賬戶后提供給某發(fā)公司，某發(fā)公司再發(fā)送交易軟件讓客戶下載。客戶可通過上述軟件查看自己賬戶的交易情況。尹某某實(shí)際控制的某發(fā)公司通過上述方式，以收取客戶配資的利息、交易傭金、客戶獲利后的分成等方式，獲取非法利益。
經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2016年6月至案發(fā)，被告人尹某某等人共計(jì)收取184名客戶資金2923余萬元，承諾配資金額7034萬元，委托交易總金額9962萬元。戶名為尹某某、張某某的四個(gè)銀行賬戶共計(jì)轉(zhuǎn)入7356.41萬元，轉(zhuǎn)出7361.78萬元，其中流入被告人程某某賬戶的資金共計(jì)3633.64萬元，返還客戶900余萬元。
重慶市渝中區(qū)人民法院于2020年12月29日作出(2019)渝0103刑初651號刑事判決：一、被告人尹某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。二、被告人程某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金九十萬元。三、對被告人尹某某、程某某的違法所得依法予以追繳；對依法凍結(jié)的證券賬戶中的資金及股票變賣后的款項(xiàng)按比例發(fā)還投資人。宣判后，二被告人均提出上訴。重慶市第五中級人民法院于2021年8月24日作出（2021）渝05刑終 225號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于被告人程某某及其辯護(hù)人提出程某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見。經(jīng)查，程某某明知尹某某等人不具備證券經(jīng)營資質(zhì)，仍為尹某某等人提供配資用于股票交易，并將股票交易軟件以及軟件中開設(shè)的股票賬戶提供給尹某某使用的事實(shí)，得到銀行賬戶交易明細(xì)、司法審計(jì)報(bào)告書、電子證據(jù)勘驗(yàn)工作記錄等書證，證人楊某、秦某某等的證言，同案犯尹某某供述，以及程某某在偵查機(jī)關(guān)供述的印證，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定程某某主觀明知尹某某等人非法從事證券經(jīng)營而為其提供配資、交易軟件并從中牟取利益的事實(shí)。 2014年修訂的《證券法》第一百二十二條規(guī)定：設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。2019年修訂的《證券法》第一百二十條第四款規(guī)定：除證券公司外，任何單位和個(gè)人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)。根據(jù)我國《刑法》第二百二十五條之規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。尹某某、程某某等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，為客戶提供配資用于炒股，代客戶炒股并管理股票賬戶，系未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。程某某是否系某發(fā)公司股東、高管或者員工，不影響對程某某行為性質(zhì)的認(rèn)定。
關(guān)于被告人程某某提出原判認(rèn)定其犯罪數(shù)額有誤的意見。經(jīng)查，自2014年尹某某與程某某所在的上海某嘉公司合作配資用于股票交易開始，程某某作為該公司業(yè)務(wù)員從事為尹某某提供配資相關(guān)行為，2017年程某某以個(gè)人名義從事股票配資后，與尹某某合作并為尹某某提供配資從事非法經(jīng)營證券活動(dòng)，此間的證券交易金額均應(yīng)計(jì)入程某某的犯罪數(shù)額。一審判決根據(jù)司法鑒定機(jī)關(guān)對 184名投資人的投資及配資金額進(jìn)行司法鑒定后作出的鑒定意見，認(rèn)定了本案的涉案金額，并未將尹某某超出股票交易總賬戶金額之外的子賬戶股票交易金額認(rèn)定為程某某的犯罪數(shù)額。本案涉及的投資人中，多數(shù)均與尹某某等人簽訂了
《交易委托協(xié)議書》并委托尹某某等人代為炒股，少數(shù)自行炒股，無論是由尹某某等人代為炒股，還是客戶自行炒股，均從尹某某處獲得配資，且使用程某某提供的證券交易賬戶從事股票交易；尹某某證實(shí)其向客戶提供配資的資金來源于程某某，故程某某應(yīng)對客戶自行操作股票交易的金額承擔(dān)責(zé)任。
對于程某某提出尹某某在某坤公司配資的資金不是其提供的事實(shí)，得到銀行賬戶交易明細(xì)、司法審計(jì)報(bào)告書、證人張某、謝某的證言及同案犯尹某某的供述印證，尹某某等人使用190萬元資金在某坤公司配資1900萬元用于炒股，程某某未參與該配資行為，該項(xiàng)配資金額不應(yīng)計(jì)入程某某的犯罪數(shù)額。程某某所提尹某某在某坤公司的配資金額不應(yīng)計(jì)入其犯罪數(shù)額的意見成立，對其犯罪數(shù)額所提的其他上訴意見不能成立。
綜上，被告人尹某某、程某某伙同他人，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。尹某某、程某某在共同犯罪過程中均起主要作用，均系主犯。尹某某、程某某到案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，依法對其從輕處罰。故一、二審法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.代客炒股是證券法規(guī)定的證券資產(chǎn)管理類業(yè)務(wù)，具備證券資產(chǎn)管理的本質(zhì)特征，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，任何個(gè)人或組織不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。場外配資本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資業(yè)務(wù)活動(dòng)，2019年修訂的證券法第一百二十條將融資融券業(yè)務(wù)規(guī)定為特許經(jīng)營行為，同時(shí)規(guī)定除證券公司之外，任何單位和個(gè)人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)，明確了融資融券業(yè)務(wù)的特許性。行為人違反國家規(guī)定，吸引他人投資并配資，擾亂市場秩序，屬非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2.非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)以委托交易金額即投資人投入的本金加配資認(rèn)定。將客戶投入的本金認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額不必贅述，關(guān)鍵在于如何評價(jià)配資行為。場外配資與場內(nèi)配資并不以物理或空間區(qū)域區(qū)分，一般以是否需要金融牌照或批準(zhǔn)以及是否需要接受金融監(jiān)管為劃分標(biāo)準(zhǔn)。非法配資即指場外配資，是此類犯罪行為的典型特征之一。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第225條第3款
《中華人民共和國證券法》第120條第4款
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第79條
一審：重慶市渝中區(qū)人民法院（2019）渝0103刑初651號刑事判決（2020年 12月29日）
二審：重慶市第五中級人民法院（2021）渝05刑終225號刑事裁定（2021年 8月24日）
