刑事審判參考（2021.5 第129輯）
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【第1443號】索某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案?-法定刑以下判處刑罰案件的若干程序問題
二、主要問題
(一)被告人上訴的法定刑以下判處刑罰案件，第二審法院以量刑不當(dāng)為由發(fā)回重審的，一審是否可以加重對被告人的刑罰？
(二)最高人民法院不予核準的被告人上訴或者人民檢察院抗訴的法定刑以下判處刑罰案件，應(yīng)發(fā)回哪一級法院重審？
(三)不予核準并發(fā)回重審的法定刑以下判處刑罰案件，是否必須開庭審理？
(四)不予核準并發(fā)回重審的法定刑以下判處刑罰案件，是否必須另行組成合議庭審理？
(五)對于報送最高人民法院核準的法定刑以下判處刑罰案件，高級人民法院是否應(yīng)出具裁定書？
三、裁判理由
(一)被告人上訴的法定刑以下判處刑罰案件，第二審法院以量刑不當(dāng)為由發(fā)回重審的，一審可以加重刑罰
2012年（刑事訴訟法解釋）第三百三十六條第二項規(guī)定，被告人上訴的在法定刑以下判處刑罰的案件，第二審維持原判，或者改判后仍在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)層報最高人民法院核準。實踐中，除前述規(guī)定的第二審維持原判或者改判后仍在法定刑以下判處刑罰這兩種情形外，還存在第二審法院經(jīng)審理后認為不應(yīng)在法定刑以下判處刑罰的情形。對于上述情形應(yīng)如何處理，有意見認為，第二審法院如不同意對被告人在法定刑以下判處刑罰并發(fā)回第一審法院重審，勢必加重被告人的刑罰，有違刑事訴訟法第二百二十六條（注：此處引用的是修正前的刑事訴訟法，對應(yīng)2018年修正的刑事訴訟法第二百三十七條。后同。）
關(guān)于發(fā)回重審的案件除有新的犯罪事實且補充起訴外，原審法院不得加重被告人刑罰的規(guī)定，即違反了上訴不加刑原則。
經(jīng)研究，我們認為，被告人上訴的法定刑以下判處刑罰案件，第二審法院經(jīng)審理不同意第一審判決量刑，發(fā)回重審后，第一審法院經(jīng)重審加重被告人刑罰的，并不違反刑事訴訟法第二百二十六條的規(guī)定。理由是：根據(jù)2012年《刑事訴訟法解釋》的相關(guān)規(guī)定，對于被告人上訴的法定刑以下判處刑罰案件，上級法院既有審理職責(zé)，同時也負有復(fù)核的職責(zé)，對于上級法院經(jīng)審理認為不符合在法定刑以下判處刑罰的條件的，上級法院有權(quán)發(fā)回重審，原審法院重審后亦有權(quán)加重對被告人的刑罰。如果發(fā)回重審后刑罰不能加重，則意味著被告人一旦上訴，二審法院在法定刑以下判處刑罰案件上的復(fù)核程序?qū)嵸|(zhì)上被架空，也會導(dǎo)致被告人為保險起見，對在法定刑以下判處刑罰的案件一律提起上訴的情況。
(二)被告人上訴或者人民檢察院抗訴的法定刑以下判處刑罰案件，最高人民法院不予核準的，可以根據(jù)案件情況發(fā)回一審或二審法院重審
根據(jù)2012年《刑事訴訟法解釋》第三百三十八條規(guī)定，對在法定刑以下判處刑罰的案件，最高人民法院不予核準的，應(yīng)當(dāng)作出不核準裁定書，并撤銷原判決、裁定，發(fā)回原審人民法院重新審判或者指定其他下級人民法院重新審判。據(jù)此，有意見認為，這里的原審法院，指的是作出一審判決的法院，就本案而言，應(yīng)當(dāng)發(fā)回第一審法院噶爾縣人民法院重新審判。
經(jīng)研究，我們認為，對于被告人上訴或者人民檢察院抗訴的法定刑以下判處刑罰的案件，既可以發(fā)回一審法院，也可以發(fā)回二審法院，應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件的具體情況決定。對于發(fā)回哪一級法院重審，法律、司法解釋均沒有禁止性規(guī)定，兩種情況均符合法律規(guī)定。從上述2012年《刑事訴訟法解釋》第三百三十八條規(guī)定的內(nèi)容看，有兩種理解的可能性：一是理解為撒銷一審判決和二審裁定，發(fā)回一審法院重審，即一撤到底：二是撤銷最后作出的判決、裁定，即只撤銷二審判決、裁定并發(fā)回第二審法院重審。同時，2012年《刑事訴訟法解釋》第三百三十九條（南京刑事注：對應(yīng)2021年修正的《刑事訴訟法解釋》第四百一十八條。后同。）規(guī)定，“依照本解釋第三百三十六條、第三百三十八條規(guī)定發(fā)回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院可以直接改判”。根據(jù)該條的規(guī)定，對于存在上訴或者抗訴情形的法定刑以下量刑案件，最高人民法院可以發(fā)回第二審法院重審。因而，將“原審法院僅理解為一審法院是對法律、司法解釋的誤讀。
我們認為，對于事實、證據(jù)、程序均不存在問題，量刑需要往下整的案件，考慮到改判后仍在法定刑以下量刑的案件還需要逐級報最高人民法院核準，從節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的角度考慮，發(fā)回第二審法院重審更符合效率原則，第二審法院可以直接改判，避免程序空轉(zhuǎn)。
對于事實、證據(jù)存在再核實的案件，最高人民法院可以根據(jù)案件的具體情況進行判斷，認為由一審法院重審更有利于查明案件事實、證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回一審法院重審，反之亦然。需要注意的是，如果涉及量刑向上調(diào)整的情況，應(yīng)當(dāng)充分保障被告人的辯護權(quán)。
具體到本案中，本案事實、證據(jù)均不存在問題，僅量刑需要調(diào)整，且系由重到輕改判，不影響被告人的訴權(quán)，由第二審法院阿里地區(qū)中級人民法院改判更節(jié)省訴訟資源，故最高人民法院發(fā)回二審法院重新審判。
(三)不予核準并發(fā)回重審的法定刑以下判處刑罰案件，原審法院應(yīng)根據(jù)案件情況決定是否開庭
2012年《刑事訴訟法解釋》第三百三十九條規(guī)定：“依照本解釋第三百三十六條、第三百三十八條規(guī)定發(fā)回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院可以直接改判；必須通過開庭查清事實、核實證據(jù)或者糾正原審程序違法的，應(yīng)當(dāng)開庭審理。”有意見據(jù)此認為，只有具有“必須通過開庭查清事實、核實證據(jù)或者糾正原審程序違法”等情形的，才應(yīng)當(dāng)開庭審理，對于不涉及查清事實、核實證據(jù)或者糾正原審程序違法等情形，如本案這樣只涉及量刑問題的，可依照前述規(guī)定不開庭審理。
經(jīng)研究，我們認為，上述意見有一定合理性，但需要注意的是，除了涉及查清事實、核實證據(jù)或者糾正原審程序違法等情形發(fā)回重審的案件需要開庭審理外，上級法院經(jīng)審理或者復(fù)核認為原審判決對被告人在法定刑以下判處刑罰不當(dāng)，發(fā)回原審法院重新審理的，由于重審后量刑系由輕到重，從保護被告人辯護權(quán)的角度，原審法院亦應(yīng)開庭審理。
(四)不予核準并發(fā)回重審的法定刑以下判處刑罰案件，原審法院并非必須另行組成合議庭審理
本案發(fā)回重審后，阿里地區(qū)中級人民法院未另行組成合議庭進行審理。再次報最高人民法院復(fù)核時，有意見認為，應(yīng)當(dāng)以程序違法再次發(fā)回重審。
我們認為，本案不宜以程序違法為由再次發(fā)回重審。理由是：1,阿里地區(qū)中級人民法院重審時未另行組成合議庭未直接違反法律和司法解釋的規(guī)定。刑事訴訟法第二百二十八條（南京刑事注：此處引用的是修正前的刑事訴訟法，對應(yīng)2018年修正的刑事訴訟法法第二百三十九條）規(guī)定，原審法院對于發(fā)回重審的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進行審判。上述規(guī)定在普通程序、審判監(jiān)督程序和減刑假釋程序中均為原則性規(guī)定，但在死刑復(fù)核案件中存在例外情形：2012年《刑事訴訟法解釋》第三百五十五條（對應(yīng)2021年修正的《刑事訴訟法解釋》第四百三十二條）規(guī)定，對于最高人民法院裁定不予核準死刑并發(fā)回重審的案件，具有復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)，以及原判認定事實正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑這兩種情形的，可不另行組成合議庭。對法定刑以下量刑案件而言，在刑事訴訟法和2012年《刑事訴訟法解釋》均未規(guī)定發(fā)回重審后合議庭應(yīng)如何組成的情況下，具體操作上可參照上述規(guī)定進行：因最高人民法院不同意在法定刑以下判處刑罰，或者因原判事實不清、證據(jù)不足，或者因嚴重違反法定程序，可能影響公正審判等原因發(fā)回重審的法定刑以下量刑案件，原審法院應(yīng)另行組成合議庭進行審理：對于復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)，或者原判認定事實正確，但依法可在原判刑罰基礎(chǔ)上進一步從寬的，發(fā)回重審后可不另行組成合議庭。本案屬于原判認定事實正確，但依法可再予從寬處罰的情形，阿里地區(qū)中級人民法院重審時未另行組成合議庭并不違法。
2.從節(jié)約司法資源和減少被告人訟累的角度，本案也不宜發(fā)回重審。本案于2017年年初案發(fā)，其間經(jīng)歷四級法院、從一審到復(fù)核共七個審理程序，歷時兩年多，被告人索南歐珠的刑期也即將屆滿，如以程序違法為由再次發(fā)回重審，還要再經(jīng)歷阿里地區(qū)中級人民法院重審、西藏自治區(qū)高級人民法院和最高人民法院復(fù)核三個階段，既不利于節(jié)約司法資源，也會造成被告人的訟累
(五)對于報送最高人民法院核準的法定刑以下判處刑罰案件，高級人民法院可以不出具裁定書
根據(jù)2012年《刑事訴訟法解釋》第三百三十六條（南京刑事注：對應(yīng)2021年修正的（刑事訴訟法解釋》第四百一十四條。后同。）的規(guī)定，上一級人民法院對于報送最高人民法院復(fù)核的法定刑以下判處刑罰案件，經(jīng)復(fù)核同意的，應(yīng)當(dāng)書面層報最高人民法院核準。第三百三十七條（南京刑事注：對應(yīng)2021年修正的《刑事訴訟法解釋》第四百一十六條）規(guī)定：“報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)報送判決書、報請核準的報告各五份，以及全部案卷、證據(jù)。”對于“書面層報”應(yīng)如何理解，從近年來最高人民法院復(fù)核的法定刑以下判處刑罰案件的情況來看，各地法院的做法不盡一致：部分高級人民法院是以《報請核準在法定刑以下判處刑罰的報告》的方式“書面層報”，本身并不出具裁定書；部分高級人民法院則出具裁定書，并將裁定書與《報請核準在法定刑以下判處刑罰的報告》一起“書面層報”。
經(jīng)研究，我們認為，考慮到以下因素，高級人民法院向最高人民法院報請核準法定刑以下判處刑罰案件時，不必出具裁定書。
(1)高級人民法院報核時不出具裁定不違反司法解釋的規(guī)定。從2012年《刑事訴訟法解釋》第三百三十六條的規(guī)定來看，僅規(guī)定上級法院如經(jīng)復(fù)核同意原判，應(yīng)“書面層報”最高人民法院核準，并未限制“書面層報”的形式，即無論是出具裁定書，還是僅以《報請在法定刑以下判處刑罰的報告》的方式“書面層報”，均不違反該項規(guī)定。事實上，從最高人民法院近年來辦理的法定刑以下量刑案件來看，高級人民法院不出具裁定的做法多于出具裁定的做法。
(2)高級人民法院報核時不出具裁定書有利于提高訴訟效率。一是裁定書的制作相對而言比報核報告更為費時費力；二是如果高級人民法院出具了裁定書，最高人民法院不核準時，不能繞開高級人民法院的裁定直接撤銷一、二審判決或者裁定，不利于提高訴訟效率。
作者：郭慧 最高人民法院刑二
