刑事審判參考（2021.4 第128輯）
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【第1428號】劉某1、朱某2非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物案-法定刑以下判處刑罰案件核準過程中應如何處理事實認定和法律適用中的瑕疵
一、主要問題
(一) 修訂的野生動物保護法生效前撿拾珍貴、瀕危野生動物卵蛋的行為應當如何定性？
(二)刑法第三百四十一條第一款罪名應當如何適用？
(三) 法定刑以下量刑案件中， 對于事實認定和罪名適用方面的瑕疵應當如何處 理？
二、裁判理由
(一) 修訂的野生動物保護法生效前撿拾珍貴、瀕危野生動物卵、蛋的行為不宜認定為非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪
2016 年修訂并于 2017 年1月1日生效的野生動物保護法第二條第三款規(guī)定， 野生動物及其制品， 是指野生動物的整體(含卵、蛋) 、部分及其衍生物， 對野生動物及其卵、蛋實行同等保護， 同時， 明確將野生動物制品定義為衍生物， 因此， 野生動物的卵、蛋應當認定為野生動物。但是， 根據(jù)法不溯及既往的原則， 2017 年1月1日生效的野生動物保護法對其實施之前的行為不發(fā)生法律效力， 即發(fā)生在2017 年1月1日之前的非法撿拾珍貴、瀕危野生動物卵、蛋的行為，不宜認定為非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪。
本案中，根據(jù)被告人朱某2的供述，其撿拾白腹錦雞蛋的行為發(fā)生在 2016 年農歷五月， 本案案發(fā)時間為 2017 年 1 月 21 日；同時根據(jù)現(xiàn)場查獲的白腹錦雞照片顯示，案發(fā)后被扣押的白腹錦雞均為成年體，按白腹錦雞的正常繁育時間推算， 距離孵化時間已超過 21 天。綜合判斷，朱某2撿拾白腹錦雞蛋的時間應當發(fā)生 在 2017 年 1 月 1 日之前，故朱某2撿拾的 3 只白腹錦雞蛋不應認定為珍貴、瀕 危野生動物。故朱某2非法獵捕的白腹錦雞數(shù)量應為5只而非8只。
(二)刑法第三百四十一條第一款罪名應當嚴格依法適用
根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》(法釋〔1997〕9 號) 的規(guī)定， 刑法第三百四十一條第一款包括兩個罪名， 分別為非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、 珍貴、瀕危野生動物制品罪， 并不存在非法獵捕、出售珍貴、瀕危野生動物罪這個罪名。因而云南三級法院認定被告人朱某2犯非法獵捕、出售珍貴、瀕危野生 動物罪系罪名適用錯誤。
對于同時具有獵捕、殺害和收購、運輸、出售行為， 且對象為同一批野生動物的， 我們認為， 一般不實行數(shù)罪并罰。如本案中， 被告人朱某2非法獵捕國家二級保 護野生動物白腹錦雞 5 只， 又非法出售白腹錦雞 8 只(包括獵捕的 5 只)，雖然 形式上其行為同時構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法出售珍貴瀕危、野 生動物罪， 但實質上屬于選擇性罪名中的同質數(shù)罪， 這與刑法第六十九條規(guī)定的數(shù)罪并罰中的數(shù)罪不同。被告人的獵捕和出售行為存在相互交織的關系， 且屬于同一法條內的罪名選擇、排列問題， 故在處理中可以在法定刑幅度內從一重處罰， 不實行數(shù)罪并罰。具體到本案， 朱某2非法出售的白腹錦雞多于非法獵捕的數(shù)量， 根據(jù)《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題 的解釋》 (法釋〔2000】37 號)， 朱某2非法出售的行為屬于“情節(jié)特別嚴重”， 非法獵捕的行為屬于情節(jié)嚴重“。對朱某2可以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪 定罪處罰?！靖鶕?jù)刑法修正案(十一) ，此種情形應當認定危害珍貴、瀕危野生 動物罪一罪，本文論述的理由符合刑法修正的精神?！?/p>
(三) 最高人民法院在法定刑以下量刑案件的核準過程中， 對量刑適當?shù)珎€別事實認定和罪名適用方面存在瑕疵的， 可以在核準案件的同時在裁定書中依法糾正相關瑕疵
云南三級法院對被告人劉某1的定罪準確， 量刑適當； 認定被告人朱某2非法獵捕 8 只白腹錦雞系事實認定錯誤， 認定朱某2犯非法獵捕、出售珍貴、瀕危野生動物罪系法律適用錯誤， 但對其量刑適當。對于此種情形如何處理， 刑事訴訟法及司法解釋均未作明文規(guī)定。但《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》(法釋〔2012〕21 號)對于死刑復核程序中相關問題明確規(guī)定， 原判認定的某一具體事實或者引用法律條款等存在瑕疵， 但判處被告人死刑并無不當?shù)?，可以在糾正后作出核準的判決、裁定，【此處引用的是 2012 年解釋第三百三十五條第二項，對應 2021 年解釋第四百二十九條第二項。】考慮法定刑以下核準與死刑復核在程序設置方面有很多相似之處， 且死刑復核程序的規(guī)定較法定刑以下核準程序更為嚴格規(guī)范， 故部分問題可以參考適用。本案中， 被告人劉某1和朱某2的量刑均適當， 如將本案發(fā)回重審， 既浪費司法資源， 也會造成被告人的訴累。故最高人民法院在同意原審判決對被告人量刑的情況下，在裁定書中糾正前述事實認定和罪名適用方面的瑕疵。
(撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、高利；審編：最高人民法院刑二庭于同志)
