刑事審判參考（2021.5 第129輯）
【第1444號】周某傳播淫穢物品案-為推銷合法產(chǎn)品而利用淫穢物品招攬顧客的行為，能否認定為傳播淫穢物品牟利罪
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二、主要問題
行為人利用淫穢物品招攬顧客，推銷合法產(chǎn)品的行為，能否認定為傳播淫穢物品牟利罪？
三、裁判理由
我國刑法在第三百六十三條和第三百六十四條分別規(guī)定了傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪，兩罪構(gòu)成要件的區(qū)別主要在于前者要求以牟利為目的，而后者并無此要求。
本案被告人周某為了吸引顧客、銷售男性保健品，在微信群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻鏈接，對于這種利用淫穢物品促銷合法產(chǎn)品的行為，究竟構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品罪，在司法實踐中存在爭議。
一種意見認為，對于傳播淫穢物品牟利罪中“牟利”情節(jié)的判斷，不應(yīng)局限于行為人是否通過傳播淫穢物品直接進行牟利，同時還包括行為人以傳播淫穢物品為手段間接牟取經(jīng)濟利益的情形。本案中，被告人周某利用淫穢物品進行促銷，就是把傳播淫穢物品作為一種吸引他人眼球的手段，以吸引到更多的顧客，擴大銷售額，從而獲取更多的利潤，最終目的還是為了牟利，符合傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當以該罪論處。
另一種意見認為，商家的一切營業(yè)行為都是圍繞著“營利”這一目的，但并非所有的行為都能夠認定為是傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”。行為人在個人網(wǎng)站或者微信群內(nèi)傳播淫穢物品，其目的只是為了增加關(guān)注度，從而為銷售合法產(chǎn)品創(chuàng)造商機。其既沒有讓被傳播者支付信息費，也沒有通過網(wǎng)站本身或者微信群做廣告賺取廣告費，不能認定為傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節(jié)，只構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
我們贊同后一種意見，理由分析如下:
（一）利用淫穢電子信息促銷合法產(chǎn)品獲利，不屬于司法解釋規(guī)定的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利情形
根據(jù)傳播淫穢物品行為能否直接獲取非法利潤，可以將牟利目的分為直接牟利與間接牟利兩種形式。
其中，所謂直接牟利，是指只要行為人完成了傳播淫穢物品犯罪行為，就能直接獲取到非法利潤。直接牟利是網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利的一種傳統(tǒng)方式，即網(wǎng)絡(luò)用戶通過支付費用，在網(wǎng)站上瀏覽、下載、使用相關(guān)淫穢信息、文件，或者是表面上為免費而實際上通過線路轉(zhuǎn)換收取高額的網(wǎng)費或短信費用等。
所謂間接牟利，是指行為人完成了傳播淫穢物品犯罪行為后，還需要行為人或第三者實施其他行為才能獲取利潤。傳播淫穢物品間接牟利是一種更新型、更流行的牟利方式，主要是通過提供免費的淫穢信息文件吸引網(wǎng)絡(luò)用戶，增加網(wǎng)站點擊率，提高網(wǎng)站知名度，從而吸引廣告商，獲取高額廣告費。與傳統(tǒng)的直接牟利方式不同，間接牟利所獲得的利益并非直接來自于淫穢物品，而是來自于第三方支付的商業(yè)廣告收入，淫穢物品傳播在其中起到一個推動利益產(chǎn)生的作用。
那么，上述兩種牟利方式是否都屬于傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節(jié)呢？對此，有觀點認為，傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節(jié)，僅包括通過傳播淫穢物品本身直接獲取非法利益的情形。
例如，通過移動存儲介質(zhì)為他人提供淫穢電子信息的復(fù)制件并收取費用或通過會員注冊費等形式收取淫穢電子信息服務(wù)費等。我們認為，從傳播淫穢物品牟利罪的罪狀來看，“牟利”情節(jié)并不以直接牟利為限，還應(yīng)當包括間接牟利。
從司法實踐來看，淫穢網(wǎng)站提供淫穢信息服務(wù)而直接收取信息費的情形越來越少，更多的淫穢網(wǎng)站都是免費向用戶開放，通過增加點擊率、提高知名度來賺取巨額的廣告贊助費。雖然淫穢網(wǎng)站的建立者不能從淫穢信息中直接獲利，但其通過賺取廣告費所獲得的間接經(jīng)濟利益更大。
這種間接經(jīng)濟利益與直接經(jīng)濟利益在本質(zhì)上是一樣的，無非是利益的來源不同而己。
為此，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定：“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的，或者利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?/p>
從司法解釋層面確認了傳播淫穢電子信息牟利既包括直接牟利，也包括間接牟利。其中，行為人通過網(wǎng)站直接販賣淫穢電子信息，或者在用戶注冊加入淫穢網(wǎng)站成為會員后要求使用銀行卡、手機等網(wǎng)上結(jié)算手段支付費用的方式，均屬于直接向被傳播者收取淫穢電子信息服務(wù)費的直接牟利方式；
而通過提供免費的淫穢網(wǎng)站或網(wǎng)頁吸引網(wǎng)絡(luò)用戶，增加網(wǎng)站點擊率和知名度，從而吸引廣告商，獲取高額廣告費的，則屬于間接牟利方式，二者均可以認定為傳播淫穢物品牟利罪。
具體到本案，被告人周某雖然在微信群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻鏈接，但是其既沒有向被傳播者收取淫穢視頻鏈接的信息服務(wù)費，也沒有通過其創(chuàng)建的微信群做廣告賺取廣告費，其目的只是為了吸引顧客，更好地銷售男性保健品，獲利來源在于男性保健品的銷售額，故不屬于《解釋》所規(guī)定的兩種牟利方式。
（二）根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”應(yīng)作嚴格解釋
由于具有牟利目的的傳播行為具有更大的危害性，傳播淫穢物品牟利罪要遠遠重于傳播淫穢物品罪。[1]傳播淫穢物品牟利罪的法定最高刑可至無期徒刑；而傳播淫穢物品罪的法定最高刑只有二年有期徒刑。如此一來，行為人主觀上是否具有牟利目的就成為認定何種罪名、適用何種法定刑的關(guān)鍵所在。
從《解釋》的規(guī)定來看，行為人所獲利益除了通過向被傳播者直接收取淫穢電子信息服務(wù)費之外，還包括通過提供免費的淫穢電子信息來吸引瀏覽量，并借此發(fā)布廣告賺取高額廣告費這樣一種間接的牟利方式。
間接牟利的獲利不是直接來自淫穢物品，而是借助淫穢物品來獲取利益，淫穢物品只是起到一個獲利工具的作用。
那么，除了《解釋》所規(guī)定的間接牟利方式之外，對于行為人在出售產(chǎn)品或提供服務(wù)時附送淫穢物品，或者利用淫穢物品招攬顧客進行促銷，后從合法產(chǎn)品的銷售或服務(wù)中獲取利益的，針對這種間接牟利的方式能否認定為傳播淫穢物品牟利罪，這就涉及到如何對“牟利”情節(jié)這一構(gòu)成要件進行解釋的問題。
法官在適用法律處理各種案件的過程中，不可避免地需要對法律進行解釋。從某種意義上來說，法官適用法律其實就是一個解釋法律的過程。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則的要求，我們在對某一罪狀用語進行解釋的時候，需要考慮法條所規(guī)定的法定刑以及依此法條最終可能作出的宣告刑的輕重，使解釋的結(jié)論符合罪刑相適應(yīng)原則。[2]
如前所述，傳播淫穢物品牟利罪僅僅因為在構(gòu)成要件上需要“以牟利為目的”，在法定刑的設(shè)置上要遠遠重于傳播淫穢物品罪。為此，我們對“牟利”情節(jié)應(yīng)當進行嚴格解釋，以將那些輕微的傳播淫穢物品間接牟利的行為，排除在該罪的犯罪構(gòu)成之外。
而且，在現(xiàn)代法治社會中，謙抑性是刑法追求的價值目標，只有在迫不得已的情況下才能動用刑罰，能夠動用較輕刑罰足以制裁的不應(yīng)判處較重的刑罰。針對傳播淫穢物品、賣淫嫖娼等“風化犯罪”，除了傳播給未成年人之外，我們應(yīng)當持謹慎的態(tài)度，嚴格按照《解釋》規(guī)定進行司法判斷，防止對“牟利”要件作擴大解釋。
從《解釋》的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品“牟利”主要包括直接收取淫穢電子信息服務(wù)費，以及通過網(wǎng)站或網(wǎng)頁間接賺取高額廣告費兩種方式。無論哪種方式，行為人所牟取的利益均來源于所傳播的淫穢電子信息或者是傳播淫穢電子信息的行為本身，其牟利方式與傳播淫穢電子信息行為之間存在著直接的、必然的因果關(guān)系。
對于雖利用淫穢物品招攬顧客，但是其所獲利益直接來源于其他合法產(chǎn)品或服務(wù)的情形，無論是根據(jù)《解釋》的規(guī)定，還是罪刑相適應(yīng)原則的要求，均不宜認定為傳播淫穢物品牟利罪。
具體到本案，被告人周某通過微信從事男性保健品銷售經(jīng)營活動，在微信群里發(fā)布淫穢視頻鏈接，供群成員瀏覽，其目的在于擴大所售商品的受眾人數(shù)，增加交易機會，提高商品的銷售量。
其所獲利益來源于賣出的男性保健品，而非淫穢物品本身或者傳播淫穢物品行為本身，這種牟利方式與傳播淫穢物品行為之間并不存在直接的、必然的因果關(guān)系，故不應(yīng)認定為傳播淫穢物品牟利罪。一審法院對其以傳播淫穢物品罪定罪處罰是恰當?shù)摹?/p>
注釋:
[1]一方面，牟利目的表明行為人以犯罪為手段來獲取非法利潤，說明行為人的主觀惡性更重，更應(yīng)當受到譴責與非難；另一方面，牟利目的為行為人積極主動、反復(fù)實施傳播淫穢物品行為提供了動力，并會促使行為人進一步擴大傳播行為的規(guī)模，對社會的危害更為嚴重，故刑法配置了更為嚴厲的法定刑。
[2]對此，正如張明楷教授所指出:“法定刑影響、制約著相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。”參見張明楷：“許霆案的刑法學(xué)分析”，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
