刑事審判參考（2021.5 第129輯）
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【第1442號】王某1、周某2盜掘古文化遺址案?-如何確定行為犯的犯罪形態(tài)
二、主要問題
行為犯認(rèn)定犯罪形態(tài)的依據(jù)是什么？
三、裁判理由
本案涉及的曲陽城遺址，被國務(wù)院《關(guān)于核定并公布第七批全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位的通知》（國發(fā)〔2013〕13號）確定為第七批全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位。案發(fā)后，淮安市博物館出具的涉案文物鑒定意見載明：該遺址為漢代東海郡曲陽縣治所在，是蘇北魯南保存最完整的漢古城遺址。盜坑長1.1米、寬L4米、深1.1米，位于曲陽城遺址保護(hù)范圍，直接對全國重點(diǎn)保護(hù)文物單位曲陽城遺址造成了損壞，屬于盜掘國家級重點(diǎn)文物保護(hù)單位的行為，對保護(hù)本體局部造成了輕微的損壞，對地表封土層有所損壞；對曲陽城遺址的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值不構(gòu)成損害。本案中，兩名被告人有預(yù)謀地盜掘被確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位的曲陽城遺址，其行為均已構(gòu)成盜掘古文化遺址罪，但對被告人未挖到文物自行離開的行為能否認(rèn)定犯罪中止，在審理過程中產(chǎn)生了三種意見。
第一種意見認(rèn)為，盜掘古文化遺址、古墓葬罪應(yīng)以是否竊取文物作為既未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本案兩名被告人未實(shí)際竊取文物而放棄犯罪，應(yīng)認(rèn)定犯罪中止。
第二種意見認(rèn)為，盜掘古文化遺址、古墓葬罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了盜掘古文化遺址、古墓葬的行為就已構(gòu)成本罪，犯罪行為是否造成古文化遺址、古墓葬受到嚴(yán)重破壞的結(jié)果，只對確定具體適用的法定刑有意義。
第三種意見認(rèn)為，盜掘古文化遺址、古墓葬罪雖然屬于行為犯，但是根據(jù)刑法謙抑原則，若盜掘行為并未損毀古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，就不應(yīng)認(rèn)定犯罪既遂。本案中，兩名被告人的盜掘行為未對古文化遺址的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值造成損害，在既遂之前自動(dòng)放棄犯罪，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止。
我們同意第三種意見，理由如下。
(一)行為犯存在討論未完成形態(tài)的空間
盜掘古文化遺址、古墓葬罪，是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的行為。通常認(rèn)為本罪在犯罪形態(tài)上是行為犯而非結(jié)果犯，即犯罪既遂的認(rèn)定并不要求盜得文物，是否盜取文物、盜取數(shù)量多少僅為量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，行為犯可以區(qū)分為舉動(dòng)犯、程度犯與危險(xiǎn)犯。舉動(dòng)犯，又稱舉止犯或者單純行為犯，是指行為人只要著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的行為就構(gòu)成犯罪既遂的情形;程度犯，又稱過程犯，是指行為人在著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為以后，雖然不要求發(fā)生某種危害結(jié)果，但要求將行為實(shí)施到一定程度，才構(gòu)成犯罪既遂的情形；危險(xiǎn)犯是指行為人的行為只要造成一定的法益侵害危險(xiǎn)，就構(gòu)成犯罪既遂的情形?！斑@些犯罪形態(tài)的共同特征是都不以結(jié)果為其罪體要素，但在行為要素的要求程度或者表現(xiàn)形式上有所不同?！雹伲á訇惻d良：《規(guī)范刑法學(xué)(教學(xué)版)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，笫102頁。）
綜合上述理論，結(jié)合司法實(shí)踐，我們認(rèn)為，并非所有行為犯的行為都是一著手就完成的，不同危害行為的過程長短不一、內(nèi)容各異，行為犯的實(shí)行行為進(jìn)行到犯罪進(jìn)程的哪一個(gè)階段才能達(dá)到犯罪既遂狀態(tài)，既與行為是否實(shí)施終了有關(guān)，也與立法對犯罪行為的社會(huì)危害性評價(jià)相關(guān)。由此可見，行為犯的未完成形態(tài)存在討論的空間。
（二）古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值是否受到損害是認(rèn)定盜掘行為既未遂的重要標(biāo)難
盜掘古文化遺址、古墓葬罪，犯罪對象是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬，犯罪對象的特殊性，決定了保護(hù)的法益主要是文物、遺址、墓葬的歷史、藝術(shù)及其科學(xué)價(jià)值。我國是擁有五千多年文明史和燦爛文化的文明古國，有著豐富多樣的文物、古文化遺址和古墓葬。自20世紀(jì)80年代中期以來，盜掘古文化遺址、古墓葬的犯罪活動(dòng)十分猖獗，數(shù)以萬計(jì)的古文化遺址、古墓葬遭到毀滅性盜掘，致使我國歷史文化遺產(chǎn)遭受無法估量的損失。1991年6月29日第七屆全國人大常委會(huì)第二十次會(huì)議通過的《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，對本罪作出規(guī)定；1997年刑法將本罪的法定最高刑確立為死刑，2011年刑法修正案（八）雖刪除了本罪的死刑，但法定最高刑仍為無期徒刑，可見立法的嚴(yán)懲態(tài)度。針對司法實(shí)踐中迫切需要解決的實(shí)際問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2015年12月30日出臺(tái)了《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第八條第二款明確規(guī)定：“實(shí)施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂?！币虼?，盜掘古文化遺址、古墓葬的，不論是否盜取文物，只要盜掘行為損害了古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值，即可認(rèn)定為犯罪既遂；雖已著手實(shí)施盜掘行為，但未損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的，則可能構(gòu)成犯罪未遂或者犯罪中止。
根據(jù)前述規(guī)定，盜掘行為是否構(gòu)成本罪，需要評判盜掘?qū)ο蟮奈奈锏燃壖捌錃v史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，對此應(yīng)聘請專業(yè)的文物專家進(jìn)行鑒定。為適應(yīng)辦案機(jī)關(guān)辦理文物犯罪刑事案件的需要，進(jìn)一步規(guī)范涉案文物鑒定評估活動(dòng)，保證涉案文物鑒定評估質(zhì)量，最高人民法院、最高人民檢察院、國家文物局、公安部、海關(guān)總署于2018年6月20日公布了《涉案文物鑒定評估管理辦法》，對涉案文物的鑒定評估范圍和內(nèi)容、鑒定評估機(jī)構(gòu)和人員、鑒定評估程序及監(jiān)督管理等作出詳細(xì)規(guī)定?！渡姘肝奈镨b定評估管理辦法》第十二條第一款規(guī)定：“不可移動(dòng)文物鑒定評估內(nèi)容包括：（一）確定疑似文物是否屬于古文化遺址、古墓葬；（二）評估有關(guān)行為對文物造成的毀損程度；（三）評估有關(guān)行為對文物價(jià)值造成的影響；（四）其他需要鑒定評估的文物專門性問題?！睋?jù)此，行為人對不可移動(dòng)文物進(jìn)行盜掘的，司法機(jī)關(guān)需要聘請專業(yè)人員對涉案文物的屬性、盜掘行為對文物及其價(jià)值造成的影響，以及其他涉及定罪量刑的專門性問題進(jìn)行鑒定，司法人員在審理此類案件時(shí)也應(yīng)當(dāng)對涉案文物鑒定意見進(jìn)行全面審査，防止出現(xiàn)遺漏。
本案中，被告人王某1、周某2共同預(yù)謀對確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位的曲陽城遺址進(jìn)行盜掘，其行為符合刑法第三百二十八條第一款的規(guī)定，構(gòu)成盜掘古文化遺址罪。根據(jù)該條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，盜掘全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古文化遺址的，應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但王某1、周某2二人未竊取到文物，且僅造成一米見方的盜坑，未對遺址造成嚴(yán)重破壞，若因此對二人判處十年以上有期徒刑，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。本案第一次審理時(shí)，一審法院參考其他法院已生效判決，認(rèn)為本罪是行為犯，不存在中止形態(tài)，鑒于犯罪行為的社會(huì)危害性和被告人的人身危險(xiǎn)性較低，試圖釆取層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的方式，使量刑與被告人的罪責(zé)相適應(yīng)。但該判決采信的淮安市博物館出具的涉案文物鑒定，僅就盜掘行為對文物的損壞程度進(jìn)行了鑒定，未對盜掘行為對古文化遺址價(jià)值造成的影響予以鑒定，存在遺漏重要鑒定事項(xiàng)的問題，一審法院沒有認(rèn)真審核案件證據(jù)存在的問題，判決理由也違反了《解釋》規(guī)定，二審法院因此不同意在法定刑以下判處刑罰，裁定不予核準(zhǔn)，發(fā)回重審。東?？h人民法院重新審理期間，委托淮安市博物館進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，鑒定認(rèn)為盜坑未對曲陽城遺址的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值造成損害。據(jù)此，第二次審理認(rèn)定二被告人系在盜掘行為既遂之前自動(dòng)放棄犯罪，屬犯罪中止，應(yīng)當(dāng)依法減輕處罰。結(jié)合二被告人平時(shí)表現(xiàn)較好，無前科劣跡，均系初犯，歸案后能夠坦白罪行，認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，認(rèn)為二被告人的犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，且沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故對被告人王某1、周某2分別以盜掘古文化遺址罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金一萬元，是適當(dāng)?shù)摹?br/>
（撰稿：江蘇省連云港市中級人民法院 馬衛(wèi)東 江蘇省東?？h人民法院 王小彪 最高人民法院刑四庭 杜軍燕 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
