茂名市某混凝土有限公司訴廣東省市場監(jiān)督管理局反壟斷行政處罰案-其他協(xié)同行為的認(rèn)定、反壟斷法罰款規(guī)定中“上一年度銷售額”中“上一年度”的確定
人民法院案例庫 入庫編號：2023-13-3-027-002
關(guān)鍵詞
行政/反壟斷行政處罰/壟斷協(xié)議/協(xié)同行為/上一年度銷售額
基本案情
2016年9月至12月期間，包括茂名市某混凝土有限公司（以下簡稱某混凝土公司）在內(nèi)的19家廣東省茂名市城區(qū)及高州市預(yù)拌混凝土企業(yè)通過聚會、微信群等形式就統(tǒng)一上調(diào)混凝土銷售價格交流協(xié)商，并各自同期不同幅度地上調(diào)了價格。2020年6月，廣東省市場監(jiān)督管理局對該19家企業(yè)達成并實施“固定或者變更商品價格”橫向壟斷協(xié)議的行為進行查處，均以2016年度銷售額為基數(shù)，對3家牽頭企業(yè)處以2%的罰款，對某混凝土公司等其他16家企業(yè)處以1%的罰款。某混凝土公司不服行政處罰決定，向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，請求撤銷被訴處罰決定。
廣州知識產(chǎn)權(quán)法院于2021年8月30日作出（2020）粵73行初17號行政判決：駁回某混凝土公司的訴訟請求。某混凝土公司不服，提起上訴。最高人民法院于2022年6月23日作出（2022）最高法知行終29號行政判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：《中華人民共和國反壟斷法》（2007年頒布，以下簡稱《反壟斷法》第十三條第二款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”該款所規(guī)定的“其他協(xié)同行為”，屬于壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者沒有訂立書面或口頭協(xié)議或者決定，但是相互進行了溝通，心照不宣地實施了協(xié)同一致的排除、限制競爭行為。認(rèn)定其他協(xié)同行為，需要具備以下兩個條件：首先，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間存在一致性市場行為，即經(jīng)營者同時或相繼作出協(xié)調(diào)的、共同的市場行為；其次，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間存在排除、限制競爭的共謀，即經(jīng)營者之間進行過相關(guān)意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，比如交流經(jīng)營信息、商業(yè)計劃等。認(rèn)定其他協(xié)同行為，還需要考慮相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況，排除各個經(jīng)營者根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出的相同市場行為的情形。其中，判斷是否存在共謀，關(guān)鍵在于判斷經(jīng)營者之間存在限制或者排除競爭的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，而并不要求經(jīng)營者之間就具體商品價格、數(shù)量等達成清晰或具體的一致意見。在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，且在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流之后采取了一致性市場行為的情況下，除非經(jīng)營者能夠合理說明并提供證據(jù)證明該行為系其根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出的市場行為，包括跟隨、仿效其他競爭者而采取的相同市場行為，或者符合反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，原則上即可以認(rèn)定經(jīng)營者以協(xié)同行為的方式達成并實施了橫向壟斷協(xié)議。
本案具體分析如下：第一，涉案19家混凝土企業(yè)均系從事預(yù)拌混凝土生產(chǎn)和銷售的經(jīng)營者，且其產(chǎn)品主要在同一區(qū)域銷售，彼此之間具有競爭關(guān)系，屬于反壟斷法上的具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。第二，涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為具有一致性。該19家企業(yè)從2016年9月25日起開始對預(yù)拌混凝土銷售價格進行上調(diào)，調(diào)價時間主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企業(yè)針對具體客戶實際供貨價格有所不同，但是從總的價格趨勢看均存在一定程度的上調(diào)，較為明顯地體現(xiàn)出各自行為的一致性，被訴行為構(gòu)成一致性市場行為。第三，涉案19家混凝土企業(yè)之間進行了意思聯(lián)絡(luò)、信息交流，明顯具有限制、排除相互間價格競爭的共謀。該19家企業(yè)圍繞預(yù)拌混凝土變更價格、價格變動幅度，專門建立微信群并通過聚餐等線下方式進行一系列的信息交流、漲價提議與互相督促。其中雖有部分企業(yè)在微信群內(nèi)沒有明確披露其實際交易中的具體提價情況，但是其參與微信群就足以了解群內(nèi)其他企業(yè)的價格調(diào)整情況，且沒有對價格調(diào)整提出異議，群內(nèi)其他企業(yè)也有理由相信沒有披露具體提價情況的企業(yè)已經(jīng)采取或?qū)⒁扇⊥瑯拥奶醿r行為，相關(guān)交流信息讓加入微信群的企業(yè)之間形成了某種心照不宣的默契，便于其實施相關(guān)調(diào)價策略。而且，上述參與微信群的企業(yè)事實上均在同一時期不同程度地調(diào)高了各自的供貨價格，反映出其實施合謀漲價的行為過程。第四，涉案19家混凝土企業(yè)對其行為的一致性并不能作出合理解釋。經(jīng)營者因經(jīng)營成本增加可以單獨自主合理調(diào)整銷售價格，但不能與其他具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者共謀以壟斷行為的方式提高價格。某混凝土公司以交通運輸管理部門治理超載導(dǎo)致運輸成本增加為由對其提價行為進行辯解，但其并沒有提供證據(jù)證明該19家企業(yè)之前均存在超載運輸情況以及其提價幅度與其恢復(fù)正常未超載運輸而增加的平均運輸成本幅度相當(dāng)，故其該項辯解不能成立。而且，多達19家企業(yè)通過微信群持續(xù)討論調(diào)價信息、交流執(zhí)行提價情況，并提出針對客戶的應(yīng)對措施，事后相關(guān)企業(yè)紛紛提高價格，極可能是共謀的結(jié)果。某混凝土公司主張其系根據(jù)市場因素變化而相應(yīng)獨立作出的市場行為，明顯缺乏說服力。第五，審查相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況，可以看出涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為產(chǎn)生了反競爭效果。對于涉案預(yù)拌混凝土市場，在特定區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)能規(guī)劃和攪拌站站點布局相對穩(wěn)定，新的經(jīng)營者較難在短期內(nèi)進入相關(guān)市場；同時，預(yù)拌混凝土初凝時間等因素制約著預(yù)拌混凝土供應(yīng)的輻射范圍（通常在距攪拌站50公里范圍內(nèi)），在該特定區(qū)域內(nèi)預(yù)拌混凝土企業(yè)向外開拓新市場受到限制，下游企業(yè)挑選預(yù)拌混凝土供應(yīng)商的范圍也受到限制。一旦相關(guān)市場內(nèi)全部或者大部分混凝土企業(yè)聯(lián)絡(luò)一致漲價，則其下游企業(yè)（混凝土購買方）基本上沒有多少可協(xié)商或者另行選擇的余地而只能被動接受漲價。涉案19家混凝土企業(yè)中絕大多數(shù)的年營業(yè)額超過1千萬元，在相關(guān)市場上具有較高的市場份額，對相關(guān)市場內(nèi)的預(yù)拌混凝土供應(yīng)有較強的控制能力。本案事實已經(jīng)表明，涉案19家混凝土企業(yè)共謀集中上調(diào)預(yù)拌混凝土單價，已經(jīng)損害下游企業(yè)及終端消費者的利益，客觀上產(chǎn)生了排除、限制競爭的實際效果。綜合上述分析，可以認(rèn)定涉案19家混凝土企業(yè)達成并實施了“固定或者變更商品價格”的橫向壟斷協(xié)議。
反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”?！吧弦荒甓蠕N售額”是計算罰款的基數(shù)，其中“上一年度”通常指啟動調(diào)查時的上一個會計年度；對于壟斷行為在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)啟動調(diào)查時已經(jīng)停止的，“上一年度”則通常為壟斷行為停止時的上一個會計年度；如果壟斷行為實施后于當(dāng)年內(nèi)停止，則壟斷行為實施的會計年度也可以作為反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定“上一年度銷售額”中“上一年度”，即原則上“上一年度”應(yīng)確定為與作出處罰時在時間上最接近、事實上最關(guān)聯(lián)的違法行為存在年度。執(zhí)法實踐中，之所以絕大多數(shù)壟斷案件處罰所采納的“上一年度”是立案調(diào)查的上一年度，是因為一旦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)啟動立案調(diào)查，有關(guān)經(jīng)營者一般會停止涉嫌壟斷行為，以立案調(diào)查為基準(zhǔn)確定“上一年度”主要目的是選擇距離壟斷行為較近的年度，以經(jīng)營者在該年度的銷售額為基數(shù)計算罰款，由此體現(xiàn)行政處罰對壟斷行為的震懾性。
本案中，涉案壟斷行為發(fā)生于2016年且在2016年底已經(jīng)停止，原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月啟動對涉案壟斷行為的調(diào)查。如果以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)啟動調(diào)查時的上一個會計年度計算，本案應(yīng)以2016年銷售額計算罰款并作出處罰。而且，本案中以2016年銷售額作為計算罰款的基準(zhǔn)，更接近違法行為發(fā)生時涉案企業(yè)的實際經(jīng)營情況，與執(zhí)法實踐中通常以壟斷行為停止時的上一個會計年度來計算經(jīng)營者銷售額的基本精神保持一致，也同樣符合《中華人民共和國行政處罰法》（2017年9月1日修正）第四條第二款及《中華人民共和國反壟斷法》（2008年8月1日起施行）第四十九條的規(guī)定所體現(xiàn)的過罰相當(dāng)原則。廣東省市場監(jiān)督管理局作出被訴處罰決定時，考慮了某混凝土公司等16家企業(yè)具有積極配合調(diào)查、違法行為持續(xù)時間短、對市場競爭損害程度較輕、影響范圍較小等因素，因而處以上一年度銷售額1%的罰款處罰，而僅對3家牽頭企業(yè)處以2%的罰款處罰，以達到警示效果。被訴處罰決定與涉案企業(yè)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相適應(yīng)，符合過罰相當(dāng)原則。廣東省市場監(jiān)督管理局在本案中以某混凝土公司2016年銷售額為基數(shù)按1%的比例計算罰款并作出處罰，并無不當(dāng)。
裁判要旨
1、具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間存在一致性市場行為，且存在排除、限制競爭共謀的，可以推定其實施了反壟斷法所禁止的協(xié)同行為，但經(jīng)營者能夠?qū)σ恢滦允袌鲂袨樽鞒龊侠斫忉?，證明其系根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出有關(guān)市場行為的除外。
2、反壟斷法罰款規(guī)定中“上一年度銷售額”中的“上一年度”，通常指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)啟動調(diào)查時的上一個會計年度；壟斷行為在啟動調(diào)查時已經(jīng)停止的，“上一年度”則通常為壟斷行為停止時的上一個會計年度；如果壟斷行為實施后于當(dāng)年內(nèi)停止，則壟斷行為實施的會計年度可以作為該“上一年度”。即，原則上“上一年度”應(yīng)當(dāng)確定為與作出處罰時在時間上最接近、事實上最關(guān)聯(lián)的違法行為存在年度。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國反壟斷法》（2007年頒布）第13條第2款、第46條第1款、第49條（分別對應(yīng)2022年修改的《中華人民共和國反壟斷法》第16條、第56條第1款、第59條）
一審：廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）粵73行初17號行政判決（2021年8月30日）
二審：最高人民法院（2022）最高法知行終29號行政判決（2022年6月23日）
