某某被控開設賭場罪一案之一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員:
國暉律師事務所接受本案被告人XX委托，指派我晏輝律師依法為其進行辯護。本律師認真反復查閱案卷，認真傾聽了公訴人的發(fā)言，本律師請求法庭，認定XX涉嫌的開設賭場罪，罪名不能成立。
“開設賭場罪”是根據(jù)2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》從賭博罪中分離出來成為新罪名?！缎谭ㄐ拚福返?8條（即《刑法》303條第2款）規(guī)定：犯本罪的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。開設賭場罪的主體為一般主體，主觀方面為故意，以營利為目的開設和經(jīng)營賭場，客觀方面是表現(xiàn)為營業(yè)性地提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等。其實本案在罪名的設定上存在爭議，本律師認為，應以經(jīng)營賭場更適合。因開設只是經(jīng)營的前置，經(jīng)營才是開設的最主要更重要的行為，同時開設從字面上理解，只包括開設者，而不能包括經(jīng)營者，實際上，開設賭場罪理應包括開設以及為開設賭場提供服務和支持的諸多行為，本罪的侵犯的客體是 擾亂公共秩序罪。那么我們從犯罪的四個構成要件進行分析。
一、被告人XX沒有開設賭場罪的主觀故意
XX是通過正規(guī)勞務（勞動）中介機構介紹去深圳市慧星網(wǎng)絡技術有限公司工作的。經(jīng)網(wǎng)上調查，該公司是正規(guī)經(jīng)國家工商管理部門登記注冊的公司，且XX既不是該公司的股東和管理者，更不知道該公司是以賭博為業(yè)。他與本案賭場——深圳市慧星網(wǎng)絡技術有限公司的關系即不是開設者關系，也不是股東關系，還不是管理者關系，而是員工與公司的關系，即勞動合同關系，其工資待遇是每月1900元。很遺憾，公安案卷中，公安人員竟然忽視了這一重要情節(jié)，整個審訊筆錄沒有發(fā)現(xiàn)涉及有關此類問題。當然，即使是勞動者，或者通俗的說是打工者，如果他明知是賭場，公司有賭博行為，他參與其中，哪怕僅僅是掃地，同樣構成同案犯罪。就有如一輛販毒走私的輪船，作為一個受雇于船長的水手，如果他知道該船運輸?shù)氖亲咚蕉酒?，仍然上船工作，可以認定其構成走私毒品犯罪，但是，如果他確實不知穿上裝載的是毒品，那么他理應不構成犯罪。
本案整個公安案卷，沒有證據(jù)證明XX明知其工作的公司是賭場，也不知道他服務的機構從事的是賭博犯罪。
關于XX是否明知，可以依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條“關于網(wǎng)上開設賭場共同犯罪的認定和處罰 實施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實不知道的除外：
“（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；
“（二）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；
“（三）在執(zhí)法人員調查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；
“（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的?！?/p>
本案沒有上述情節(jié)，不能認定XX明知。
結論，他沒有開設賭場罪的主管故意。
至于以盈利為目的，那就更是談不上。如前述，XX每月工資就是1900元，涉案賭場是否盈利與其沒有法律意義上的關系，是否盈利XX均拿1900元工資。
二、被告人XX沒有開設賭場罪的客觀行為
開設賭場罪的表現(xiàn)為提供賭博場所、提供賭具、資金、設定賭博的各種方式等組織賭博的行為，統(tǒng)稱“開設賭場”的行為。該行為還包括利用網(wǎng)絡的快速發(fā)展開設賭博網(wǎng)站、為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的網(wǎng)絡賭博行為。賭場的全部經(jīng)營行為均是開設賭場罪的客觀行為。但最主要的一塊就是以游戲幣換取錢。XX沒有參與和從事以游戲幣換取錢的犯罪，也不知道該公司可以幣換錢這一情節(jié)，只是幫客人買幣和打掃衛(wèi)生。我們既要嚴厲打擊犯罪，但不能傷及無辜，和有任何擴大刑事打擊面的偏差；否則同樣是犯罪。況且，本案是否存在以幣換錢的情節(jié)上不能證實：諸多證據(jù)表明涉案人員均不知道能否換錢，少量人員明確不能以幣換錢。既然不能以幣換錢，那么本案是否構成開設賭場罪，本律師認為尚存疑難定。
三、XX沒有侵犯本罪的法律所保護的客體，即沒有擾亂公共秩序或社會管理秩序和社會風尚。至于關于賭博犯罪客體的爭議在此不予探討。結論是XX在該公司按部就班的上班，且不到一個月，沒有侵犯開設賭場罪的犯罪客體。
四、公安的審訊筆錄存在不真實的因素。具體表現(xiàn)在審訊時間或者審訊的偵查人員不真實：公安人員第一次對XX的審訊其記錄人員是公安人員胡曉，時間是2012年5月18日03時整至同日4時整，但是，該公安人員胡曉在同日2時45分至同日3時50分又在提審另一位被告人楊志慧，以及在同日2時30分至4時又在審訊同案犯葉羽仲（見公安卷對XX和楊志慧以及葉羽仲的第一次審訊筆錄）。時間上出現(xiàn)重大重疊，當然反映了公安人員的繁忙，但分身術和同時審訊幾位案犯的情況應該不會出現(xiàn)。這樣就只有質疑公安的有關證據(jù)了。
五、如果本律師的無罪辯護法庭不能支持采納，那么敬請法庭：1、考慮公訴人當庭的一句話：“幾位被告人都是幫助老板從事輔助性的工作。”既然是從事輔助性的工作，那么顯然是從犯。不能因為主犯沒有抓住就讓從犯上升為主犯；2、懇請法庭基于上述事實對XX做出從輕減輕判決。
不勝感謝！
辯護人：國暉律師事務所晏輝
二〇一二年八月二十八日
