某某被控開設(shè)賭場罪一案之一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員:
國暉律師事務(wù)所接受本案被告人XX委托，指派我晏輝律師依法為其進行辯護。本律師認真反復(fù)查閱案卷，認真傾聽了公訴人的發(fā)言，本律師請求法庭，認定XX涉嫌的開設(shè)賭場罪，罪名不能成立。
“開設(shè)賭場罪”是根據(jù)2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》從賭博罪中分離出來成為新罪名?！缎谭ㄐ拚福返?8條（即《刑法》303條第2款）規(guī)定：犯本罪的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。開設(shè)賭場罪的主體為一般主體，主觀方面為故意，以營利為目的開設(shè)和經(jīng)營賭場，客觀方面是表現(xiàn)為營業(yè)性地提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等。其實本案在罪名的設(shè)定上存在爭議，本律師認為，應(yīng)以經(jīng)營賭場更適合。因開設(shè)只是經(jīng)營的前置，經(jīng)營才是開設(shè)的最主要更重要的行為，同時開設(shè)從字面上理解，只包括開設(shè)者，而不能包括經(jīng)營者，實際上，開設(shè)賭場罪理應(yīng)包括開設(shè)以及為開設(shè)賭場提供服務(wù)和支持的諸多行為，本罪的侵犯的客體是 擾亂公共秩序罪。那么我們從犯罪的四個構(gòu)成要件進行分析。
一、被告人XX沒有開設(shè)賭場罪的主觀故意
XX是通過正規(guī)勞務(wù)（勞動）中介機構(gòu)介紹去深圳市慧星網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司工作的。經(jīng)網(wǎng)上調(diào)查，該公司是正規(guī)經(jīng)國家工商管理部門登記注冊的公司，且XX既不是該公司的股東和管理者，更不知道該公司是以賭博為業(yè)。他與本案賭場——深圳市慧星網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的關(guān)系即不是開設(shè)者關(guān)系，也不是股東關(guān)系，還不是管理者關(guān)系，而是員工與公司的關(guān)系，即勞動合同關(guān)系，其工資待遇是每月1900元。很遺憾，公安案卷中，公安人員竟然忽視了這一重要情節(jié)，整個審訊筆錄沒有發(fā)現(xiàn)涉及有關(guān)此類問題。當(dāng)然，即使是勞動者，或者通俗的說是打工者，如果他明知是賭場，公司有賭博行為，他參與其中，哪怕僅僅是掃地，同樣構(gòu)成同案犯罪。就有如一輛販毒走私的輪船，作為一個受雇于船長的水手，如果他知道該船運輸?shù)氖亲咚蕉酒?，仍然上船工作，可以認定其構(gòu)成走私毒品犯罪，但是，如果他確實不知穿上裝載的是毒品，那么他理應(yīng)不構(gòu)成犯罪。
本案整個公安案卷，沒有證據(jù)證明XX明知其工作的公司是賭場，也不知道他服務(wù)的機構(gòu)從事的是賭博犯罪。
關(guān)于XX是否明知，可以依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條“關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪的認定和處罰 實施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實不知道的除外：
“（一）收到行政主管機關(guān)書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；
“（二）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費明顯異常的；
“（三）在執(zhí)法人員調(diào)查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信的；
“（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的?！?/p>
本案沒有上述情節(jié)，不能認定XX明知。
結(jié)論，他沒有開設(shè)賭場罪的主管故意。
至于以盈利為目的，那就更是談不上。如前述，XX每月工資就是1900元，涉案賭場是否盈利與其沒有法律意義上的關(guān)系，是否盈利XX均拿1900元工資。
二、被告人XX沒有開設(shè)賭場罪的客觀行為
開設(shè)賭場罪的表現(xiàn)為提供賭博場所、提供賭具、資金、設(shè)定賭博的各種方式等組織賭博的行為，統(tǒng)稱“開設(shè)賭場”的行為。該行為還包括利用網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展開設(shè)賭博網(wǎng)站、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的網(wǎng)絡(luò)賭博行為。賭場的全部經(jīng)營行為均是開設(shè)賭場罪的客觀行為。但最主要的一塊就是以游戲幣換取錢。XX沒有參與和從事以游戲幣換取錢的犯罪，也不知道該公司可以幣換錢這一情節(jié)，只是幫客人買幣和打掃衛(wèi)生。我們既要嚴(yán)厲打擊犯罪，但不能傷及無辜，和有任何擴大刑事打擊面的偏差；否則同樣是犯罪。況且，本案是否存在以幣換錢的情節(jié)上不能證實：諸多證據(jù)表明涉案人員均不知道能否換錢，少量人員明確不能以幣換錢。既然不能以幣換錢，那么本案是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪，本律師認為尚存疑難定。
三、XX沒有侵犯本罪的法律所保護的客體，即沒有擾亂公共秩序或社會管理秩序和社會風(fēng)尚。至于關(guān)于賭博犯罪客體的爭議在此不予探討。結(jié)論是XX在該公司按部就班的上班，且不到一個月，沒有侵犯開設(shè)賭場罪的犯罪客體。
四、公安的審訊筆錄存在不真實的因素。具體表現(xiàn)在審訊時間或者審訊的偵查人員不真實：公安人員第一次對XX的審訊其記錄人員是公安人員胡曉，時間是2012年5月18日03時整至同日4時整，但是，該公安人員胡曉在同日2時45分至同日3時50分又在提審另一位被告人楊志慧，以及在同日2時30分至4時又在審訊同案犯葉羽仲（見公安卷對XX和楊志慧以及葉羽仲的第一次審訊筆錄）。時間上出現(xiàn)重大重疊，當(dāng)然反映了公安人員的繁忙，但分身術(shù)和同時審訊幾位案犯的情況應(yīng)該不會出現(xiàn)。這樣就只有質(zhì)疑公安的有關(guān)證據(jù)了。
五、如果本律師的無罪辯護法庭不能支持采納，那么敬請法庭：1、考慮公訴人當(dāng)庭的一句話：“幾位被告人都是幫助老板從事輔助性的工作?！奔热皇菑氖螺o助性的工作，那么顯然是從犯。不能因為主犯沒有抓住就讓從犯上升為主犯；2、懇請法庭基于上述事實對XX做出從輕減輕判決。
不勝感謝！
辯護人：國暉律師事務(wù)所晏輝
二〇一二年八月二十八日
