作者：李燕 嘉陵區(qū)人民法院
一、案情
張某、邱某蓄謀對初中生小明實施搶劫，于2011年1月13日中午將小明威脅至學校邊的竹林內，過程中對小明實施了輕微的暴力，邱某同時將隨身攜帶的腰刀拿在手中把玩以示威脅，但由于小明身上沒有錢使得張某和邱某沒有達到搶錢的目的，二人不甘心，要求小明至少拿200元了事，同時以事后要如何來威脅小明拿不出也必須先想辦法找點錢來，小明害怕事后遭到報復就回到學校借到了90元錢，于下午考試完后在學校的廁所內交給了邱某。
對于該案的定性出現(xiàn)了兩種觀點，一種認為是搶劫罪，主要理由是張某和邱某當場對小明實施了暴力和暴力威脅，程度達到了小明無法反抗的程度，搶劫中雖然出現(xiàn)了時空的中斷，但這種中斷是短暫的，且精神上的強制并未中斷，空間上也未發(fā)生大的變化，可以認定為當場取得財物，所以應當認定為搶劫罪。另一種觀點認為是敲詐勒索罪，主要理由是張某和邱某雖然出于搶劫的目的對小明實施了暴力和暴力威脅，但因為邱某無財產可搶而轉化為了敲詐勒索，一方面這種威脅是以事后實施暴力相威脅，二方面小明脫離了張某和邱某的控制，不再是不能反抗，且交付財產的地點也發(fā)生了變化，最開始的暴力行為在整個犯罪中的作用應當理解為加深小明對事后暴力的恐懼感，所以應當認定為敲詐勒索罪。
可以看出，兩種觀點的分歧在于對暴力和取財形式所持的認識和分析角度存在很大差異。這兩種觀點的結論雖然迥異，但基礎仍然是同一的，并沒有任何實質改變，即是否當場使用暴力、是否當場取得財物。那要如何破解這種同源不同流的困局呢？筆者認為，必須突破這種表象的認識層次，回歸到不同犯罪行為的本質區(qū)別上去，才能科學地界定此罪與彼罪。
二、搶劫罪與敲詐勒索概念構成之區(qū)別
關于搶劫罪，我國《刑法》第263條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上……”，主要從方法手段和犯罪客體上進行界定，而對于敲詐勒索罪則規(guī)定得相對模糊，第273條直接規(guī)定：“敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大……”，僅在犯罪客體方面給出可依照的標準，并沒有在犯罪的方法手段方面進行明示，這使得司法實踐中主要依賴于刑法理論來辨析兩者的異同，比較通行的是以“兩個當場”來判定搶劫罪，符合“兩個當場”就構成搶劫罪，同時也只能構成搶劫罪，不符合的只能以敲詐勒索定罪，也即當場實施暴力、當場取得財物的就一定是搶劫罪。對于敲詐勒索罪一般認為須形成以下模式：行為人以不法所有的目的對他人實施威脅——被害人產生心理恐懼——被害人基于恐懼心理作出處分財產的決定——行為人取得財產，在敲詐勒索罪方面原則上不承認當場使用暴力，即使承認也僅認可“輕微”暴力，僅從外在強度上去認識并沒有考慮暴力在犯罪過程中所起的實際效果。
按照最嚴格的解釋理論來理解這種區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪的理論模式，它構架于“暴力”和“取財形式”這兩個要素之上，且限定于同時符合“當場”這個時空特性，筆者認為，這種界定理念雖然便于司法實踐，操作起來簡便易行，但要做到從本質上區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪還顯得不足，因為這種區(qū)分的方法注重犯罪行為的時空特性，是對事物特性的外在關注，忽視了對犯罪行為本身的認識，有形而上學的缺陷，如不注重對暴力目的、財物變動原因及兩者關系的關注，容易導致兩罪在犯罪構成要件方面的現(xiàn)實競合，從而形成自相矛盾的判斷。
三、暴力是手段抑或界定之標準
在我國《刑法》中搶劫罪的手段對應暴力、脅迫以及其他方法，而敲詐勒索罪沒有明確規(guī)定，但理論上一般表述為威脅或者要挾，有對被害人及其親屬以殺、傷相威脅的；有以揭發(fā)、張揚被害人的違法行為、隱私進行要挾的；有以毀壞被害人及其親屬的財物相威脅的；還有以憑借、利用某些權勢損害被害人切身利益進行要挾的，等等。由此可以看出，暴力在很大程度上并不被承認為敲詐勒索罪的手段，而是作為搶劫罪的主要特征，也因此成為了區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪的主要標志。
那么暴力真的能夠起到區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪的作用嗎？筆者并不這樣認為。我們從兩罪一個明顯的區(qū)別來看，搶劫發(fā)端于意圖立即、現(xiàn)場得到財物，敲詐勒索意圖受害人因一定的恐懼、顧忌等而事后主動交付財物，如果同時加入“暴力”這一元素，這個區(qū)別并不會產生必然的變化，依舊可以成立暴力——恐懼且不能反抗——被迫當場交出財物的搶劫行為，以及暴力——恐懼這種暴力——事后交付財物的敲詐勒索行為。從這個角度分析，暴力能否作為兩罪的共同手段來理解呢？我們可以從暴力目的以及暴力程度對于兩罪的影響兩個方面來論證解答這個問題。
（一）實施暴力的目的
實施暴力的目的，也即加害人實施暴力行為所要達到的效果。在搶劫罪中，暴力可以讓受害人受傷、恐懼、形成無法或不宜對抗的內心判斷，從而讓受害人只能做出交出財物這個唯一選擇；在敲詐勒索行為中，暴力的介入通常是起到讓受害人形成錯誤判斷或者恐懼事后的暴力對待的效果。這種暴力目的的不同究竟對區(qū)分兩罪有否影響，或者說影響達到了何種程度？我們可以從實證和理論分析兩個方面進行探討。
首先，我們從實證方面來考量暴力之目的在區(qū)分兩罪時的作用。舉一個例子，劉某發(fā)現(xiàn)何某與自己的女友發(fā)生了性關系，要挾一周內必須拿出3萬元了事，但何某不答應，于是劉某就對何某實施暴力毆打直到何某答應，何某害怕以后也被這樣毆打報復，一周后拿了3萬元給劉某，后劉某被抓獲。顯然這個時候劉某的行為無法構成搶劫罪，而只能構成敲詐勒索罪，雖然他實施暴力毆打了何某，但這種暴力的直接目的并不是為了使何某當場交出財物，而是讓何某形成心理恐懼而答應敲詐的內容。由此分析，在實施暴力是為了讓被害人因當時的暴力而害怕日后受到暴力對待，而不是為了讓被害人當場就交出財物時，這種暴力應當理解成為了達成敲詐勒索目的而實施之手段。
同時，我們從犯罪目的方面可以對暴力目的之于兩罪的區(qū)別進行比較分析。
第一，兩罪在本質上的目的一致，都是為了將他人財物占為己有，區(qū)別在于達成犯罪目的的方式迥異，從這個角度講，要區(qū)分兩罪的關鍵在于如何區(qū)分出兩罪在犯罪手段方面的本質差異。第二，實施者究竟如何來實施暴力，其決定原因在于實施者究竟是想“劫取”還是想“敲詐”，與達到犯罪所要采取的手段密不可分。因此，兩罪在暴力目的上的區(qū)別也可以理解為手段的區(qū)別，從暴力目的上去區(qū)分兩罪也吻合了兩罪在本質上的區(qū)別。
以上分析雖然撇開了是否當場取得財物這一條件，但也側面印證了簡單地將當場是否實施暴力作為區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪標準的不足。如果僅看暴力行為，而不去考慮實施這種暴力行為的犯意和之于被害人內心所產生的效果，那就有可能為分析后續(xù)的犯罪事實構造出一個不正當?shù)倪壿嬄窂剑阂該尳俚奈：π匀シ治銮迷p勒索行為，這容易產生對加害人的偏見，喪失客觀中立的分析原則。所以，我們在認識暴力這一因素時，不能簡單地看是不是當場實施或者僅關注外在的強度，而要深入到暴力所產生的實際效果層面，看暴力行為與犯罪手段的契合程度，比如，暴力是讓當事人不能反抗，還是為了讓受害人恐懼、顧忌。
綜合以上分析，僅看是否存在暴力是不能區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪的，暴力的介入并不一定改變犯罪的手段，反而都能與兩種不同的犯罪手段：劫取與敲詐——很好地結合。唯一值得關注的是，暴力雖然都能成為兩罪的手段，但由于其所依附的犯罪目的不同，其所要達到的直接效果是不同的，一個是讓受害人不能反抗，一個是讓受害人恐懼、顧忌。
（二）暴力的程度
搶劫罪中的暴力是對被害人的強制，這種暴力強制并不是一般的強制，要求具有足以壓制被害人反抗的屬性，具有能夠造成被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的因果力量，至于是否實際壓制了被害人的反抗行為，不影響本罪的成立。可見，搶劫罪對暴力的程度性要求是較高的，必須達到產生壓倒性優(yōu)勢的效果。那么敲詐勒索罪對暴力程度的要求是怎樣的呢？在認可敲詐勒索罪包含暴力因素的情況下，這種暴力應當從廣義上去理解，是指對人所施加的暴力只要能夠使對方產生恐懼心理就夠了。
我國學者在論及敲詐勒索罪時，雖對暴力因素都言語不明，但也認可了低度暴力能夠成為敲詐勒索的手段之一。對于構成敲詐勒索罪而言，威脅實行暴力侵害和現(xiàn)場取得財物，原則上不能當場同時實現(xiàn)，否則構成搶劫罪。例外的情形是，以暴力侵害相威脅為主，伴隨著低度暴力，但是暴力程度明顯不足以壓制被害人反抗、防止被害人回避、逃跑的，以敲詐勒索罪論處。
因此，對于搶劫罪和敲詐勒索罪在暴力程度上的要求，關鍵在于是否達到“致使不能反抗”的程度，在這種情況下，兩者可以理解為一種補充關系，具有侵害法益上的同一性，侵害行為方向也一致，但侵害法益之程度有高低強弱之分，則較強程度的搶劫罪之暴力構成要件為基本規(guī)定，較弱的敲詐勒索罪之暴力構成要件為補充規(guī)定。筆者認為，在考量敲詐勒索罪中的暴力時，一般情況下應當把暴力限定在未達到“致使不能反抗”的程度，以此才能與搶劫罪有較明確的界限。這種“不能反抗”必須與暴力目的相一致，也即是為了劫取財物，例如在暴力有致使不能反抗的表象時，被害人是因這種不能反抗而交出財物，還是因為別的原因才交出財物，如果不是因為這種不能反抗而交出財物，則此時的暴力雖具有“致使不能反抗”的表象特征，但也不宜認定為搶劫罪中的“致使不能反抗”。
概括以上分析，我們可以看出，暴力可以成為敲詐勒索罪與搶劫罪的共同要素，而不能直接作為區(qū)分兩罪的標準。如果要從暴力這個角度區(qū)分兩罪，切入點在于暴力的目的與程度：目的上，搶劫罪之暴力是為了讓受害人不能反抗，敲詐勒索罪是要讓受害人恐懼、顧忌，兩者分別契合“劫取”與“敲詐”；程度上，區(qū)別主要在于暴力是否達到“致使不能反抗”的效果。但對于這種“程度”的理解不是“打得有多狠、傷害有多重”等一類的描述，而在于是否造成了當事人無法或不能選擇而只好當場交出財物，如果受害人在這種暴力之下仍具有其他非暴力或威脅內容的選擇可能，則不能認定為達到了“致使不能反抗”的程度。所以，并不能簡單地說當場是否實施暴力就是區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪的一項標準，而應當將暴力作為兩罪共同包含的構成要件，特別是承認暴力可以成為敲詐勒索的一種手段，在此基礎上再將暴力的實效——是否達到“致使不能反抗”的程度——作為區(qū)分兩罪的標準。
四、取財形式的理解角度：是否基于被害人意思
在財物的取得方面，我國司法實務界主要以是否是當場取得來區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪，搶劫罪必須是當場取得財物，敲詐勒索罪是事后取得財物，但理論界也承認當場取得財物可以構成敲詐勒索罪。筆者認為僅從財物是否是當場取得的角度去區(qū)分搶劫與敲詐勒索，就容易導致理論與實踐的沖突與混亂，這種將取得財物的外在形式作為標準的方法，忽視了對加害人主觀意圖和受害人意志的考慮。在搶劫罪中，加害人思考的是受害人盡快交出財物，是出于一種“奪”過來的急迫心態(tài)，而受害人則是處于一種意志不自由的狀態(tài)下而交出財物；在敲詐勒索罪中，加害人取得財物的心態(tài)相對緩和，有一種期望于“受害人主動交出財物而導致自己不違法”的錯誤心理，受害人主觀上則有一定的意志自由，其交出財物是自主權衡后作出的決定。
（一）“當場”的難以認定
“當場”這個要素主要是針對搶劫罪而言的，但我國刑法條文上并沒有對此進行明確規(guī)定，我們可以從兩個角度來認識界定“當場”的難度。
客觀方面，當場可以認為是實施暴力、威脅等行為的犯罪現(xiàn)場，也即是一個因暴力、威脅等犯罪行為的實施而被特定化的時間和空間，這種理解雖然較為明晰，但依舊存在操作上的缺陷，在時間上有了延續(xù)、空間上有了變動的情況下，特別是這種延續(xù)和變動不是特別明顯時，“當場”的認定就變得頗具爭議了。這種客觀上的時空區(qū)域是以具體的犯罪行為來確定的,假如被敲詐之人事后回到被敲詐的地點交付財物，那么這也是符合“當場取得財物”，這就與搶劫罪的當場標準形成了沖突。而在犯罪地點發(fā)生變轉移時，“當場”肯定就不是最初的地點了。
主觀方面，“當場”可以認為是犯罪人掌控的時空狀態(tài)。這種觀點的缺點在于何種標準才能被認定為犯罪人達到了“掌控”的程度。例如，搶劫過程中受害人將銀行卡和正確的密碼都交給了犯罪人從而立即被放走了，但犯罪人過了幾天才去銀行把錢取出來，這個時候的受害人早就處于安全狀態(tài)，并且已經過了幾天，銀行卡中的錢很難說該處于被犯罪人掌控的狀態(tài)，或者很難說不該處于安全狀態(tài)，這是的“當場”就很難認定了。
（二）對受害人意志的考量
搶劫罪與敲詐勒索罪在財物取得形式方面的爭議主要存在于犯罪現(xiàn)場取得的情況：當場取得財物是否不能構成敲詐勒索罪？通過上文分析我們不能否認現(xiàn)場取得財物就不能構成敲詐勒索罪，因此以取得財物的外在形式來區(qū)分兩罪并不能達到預期的效果。
那么，我們可以考慮從取得財物的源頭：受害人——方面來評析這個標準，具體講就是財物占有的變動原因是被迫的交出還是自愿的交付，而不是僅看取得財物的地點。參考日本的刑法理論，其財產犯罪中有一種分類就是盜取罪和交付罪，其分類的標準就是取得財物是否是基于被害人的意思。在搶劫罪中，加害人使用暴力、威脅等方式致使被害人無法反抗而喪失意志自由，最終不得不交出財物，這是典型的盜取罪。在敲詐勒索罪中，受害人基于被威脅而產生的恐懼心理而交付財物，罪名的成立基于被害人的意思將財物或財產性利益轉移至對方的處分行為，這時的受害人在意志上是享有自由的，雖然這種意志自由存在瑕疵，但卻談不上完全喪失。
因此，我們在財物取得方面應當把握的不是簡單的“當場”標準，而是要看受害人意志是否自由，也即財物的變動是否基于受害人的意思。但需要注意的是，這種意思我們并不去考量它的真實性，因為在民法上基于它們的財產變動都是無效的。
五、從搶劫到敲詐勒索的轉變
具體到本文開頭的案例，到底是搶劫罪還是敲詐勒索罪，筆者認為應當從暴力是否產生了受害人不能反抗的效果以及受害人交出財物是否基于自己的意思這兩個方面去判斷，突破是否當場使用暴力、是否當場取得財物、暴力是否嚴重等傳統(tǒng)的分析理念。
第一，劉某、邱某的暴力并沒有產生讓小明一直處于不能反抗的效果，通觀整個犯罪過程，小明是有作出其他合理選擇的自主性的。在做這個分析時，我們首先應當將劉某、邱某的犯罪行為作為一個整體來考量，而不能單獨將先行的以搶劫為目的的行為或者后半部分的敲詐行為作為分析的出發(fā)點。加害人先行的暴力行為并沒有達到劫取財物的目的，因此才引發(fā)了后續(xù)的敲詐行為，此時，這種暴力在整個犯罪中起到的作用是讓受害人小明“后怕”，害怕日后受到暴力對待，其實際意義在于讓小明產生了恐懼心理，而非不能反抗。而劉某、邱某接下來威脅拿錢了事，讓小明去自己想辦法，小明就脫離了加害人的強制，他因此具備了進行其他合理選擇的自由，比如報警、向老師反映等，這時顯然不是小明不能反抗。
第二，劉某、邱某先行搶劫行為中的暴力所達到的“致使不能反抗”并不是小明后來交付財物的直接原因。加害人先行的暴力所達到的“致使不能反抗”的狀態(tài)因為小明客觀上沒有錢財而導致了消亡，無錢可搶的情況下加害人只好放棄搶劫的目的，再行搶劫行為也失去了實際意義，搶劫的客觀行為和狀態(tài)因此而發(fā)生了轉化，變?yōu)榱讼鄬θ趸那迷p勒索行為。之前的暴力強制持續(xù)時并沒有使得小明交出財物，同時這種“致使不能反抗”狀態(tài)的消亡導致它無法和后來的財物取得建立起直接的因果關系，實際上財物取得建立在了新的敲詐行為之上。
第三，小明交付財物是基于自己的意思，是其在意志自由下做出的選擇。本案中由于交付地點鄰近而對是否“當場”還存在一定爭議，但即便是認定為“當場”，那么此時加害人的目的已經由搶劫變成了敲詐、行為上也轉變?yōu)榱饲迷p式的威脅，受害人也已經由最初的無法選擇變得可以選擇，這又如何與搶劫罪匹配呢？因此，筆者認為小明在意志自由狀態(tài)下基于自己的意思而借錢來交給邱某的行為不能認定為搶劫罪中的劫取，應當理解為敲詐勒索罪中的交付財物。
如果我們站在傳統(tǒng)的當場實施暴力、當場取得財物的角度去辨析本案，就容易產生“當場實施暴力：搶劫——卻并未當場取得財物”和“要挾獲得財物：敲詐勒索——但又當場實施了暴力”的雙重矛盾。而假如我們突破這種分析理念，將暴力作為兩罪共同手段的前提下去分析暴力的程度所達到的不同效果，再結合受害人交出財物時意志上的自由程度，就不會產生這種矛盾。
綜合以上分析，筆者贊同認定為敲詐勒索罪，劉某、邱某的行為顯然是不符合搶劫罪的犯罪特征和犯罪構成的，雖然他們最開始出于搶劫目的，但因為在客觀上的搶劫不能，搶劫行為發(fā)生了轉變，成為了敲詐勒索行為的誘因，整個犯罪的構成要件脫離了搶劫罪的范疇，吻合了敲詐勒索罪的犯罪構成，形成了敲詐勒索——被害人心理恐懼——交付財物——占有財物的犯罪鏈條。
