“輪奸”無未遂、中止、預(yù)備
作者：陳洪兵
一、“二人以上輪奸”的界定及加重處罰的根據(jù)
筆者發(fā)表如下看法：
（1）日本和我國臺灣地區(qū)新法理論之所以認(rèn)為“輪奸”的行為人可以包括狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）甚至共謀共同正犯，只要一人奸淫既遂就整體成立“輪奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上當(dāng)場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非嚴(yán)格意義上的“輪”奸的規(guī)定，為他人實施強奸行為望風(fēng)的，也不失為“二人以上當(dāng)場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我國大陸刑法明文規(guī)定的是二人以上“輪”奸，既為“輪”奸，當(dāng)然得輪流（包括同時）實施奸淫行為，因此，只有一人實施奸淫行為，不能謂之二人以上“輪奸”。
（2）在我國現(xiàn)行刑法中“二人以上輪奸的”不是從重處罰的情節(jié)，而是一種加重處罰情節(jié)，最重能判處死刑，若只有一人實際實施奸淫行為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，不宜認(rèn)定為“輪奸”。
（3）適用輪奸的法定刑，不僅被害女性客觀上遭受了輪流奸淫的法益侵害，而且因為輪奸行為人往往存在意識的溝通、強化和行為的分擔(dān)，使得行為人更加膽大妄為，強奸行為也更易得逞。因此，成立“輪奸”不僅要求被害女性客觀上遭受了輪奸的法益侵害，而且要求行為人具有共同強奸的故意（而不必要求一開始就具有輪奸的故意）。
（4）“認(rèn)定是否屬于輪奸，不能僅憑時間的長短，而要考察時間的連續(xù)性。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在較長時間內(nèi)對一名婦女實施控制，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施奸淫行為，由于對婦女實施的時間是連續(xù)性的，應(yīng)視為在同一時間段內(nèi)的輪奸行為?！?/p>
（5）若維持傳統(tǒng)上對“強奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，則需要至少有兩名以上的男子親自實施奸淫行為，方可能成立輪奸，但如果我們借鑒其他國家和地區(qū)的做法，把肛交、口交，甚至把身體的其他部位（如手指）或者器物（如人造陽具）插入他人生殖器、肛門的行為也視為強制“性交”（強奸），則不僅一男一女，甚至二女都可能實施奸淫行為而成立輪奸，因此，輪奸的主體應(yīng)否限定為至少具有兩名男子，完全取決于對“強奸”的界定。
（6）即便沒有共同強奸的故意，只要行為人支配了輪奸的犯罪事實，仍有可能認(rèn)定為輪奸。例如，行為人甲不僅本人奸淫了被害女性，還同時利用不具有刑事責(zé)任能力的男精神病人乙奸淫該被害人的，甲的行為也不失為“輪奸”。同樣，女行為人丙利用兩名男精神病人輪流或同時奸淫被害女性的，對丙也能認(rèn)定為輪奸。
（7）簡單地認(rèn)為“二人以上輪奸”屬于強奸罪的共同正犯未必妥當(dāng)，因為，將共犯人分為正犯（包括直接正犯、間接正犯、共同正犯）與狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）是以分工分類法為基礎(chǔ)的德國、日本等大陸法系國家的分類，而我國共犯人是以作用分類法為基礎(chǔ)分為主犯、從犯與脅從犯，與采用正犯·共犯的二元犯罪參與體系具有明顯的不同，而且，正犯與共犯的區(qū)分日益呈現(xiàn)出實質(zhì)化的傾向，不僅未參與實行行為的所謂共謀共同正犯能認(rèn)為是正犯，而且望風(fēng)等傳統(tǒng)意義上的典型幫助犯行為，也極有可能評價為正犯。從一定意義上講，其正犯已經(jīng)相當(dāng)于我國共犯人中的主犯，而未必就是實行犯。因此，與其說“二人以上輪奸”屬于共同正犯類型的強奸，倒不如說是一種共同實行犯類型（至少有兩名共同實行犯）的強奸。
綜上，筆者以為，我們可以大致認(rèn)為所謂“二人以上輪奸”，在性質(zhì)上屬于強奸罪的共同實行犯，是二人以上在同一時間、同一地點或者在較近的一段時間、一定場所基于共同強奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時）實施了奸淫行為的情形。
二、具體問題的處理
1.具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人輪奸的處理
“共同犯罪是一種違法形態(tài)，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責(zé)任層面的問題……十六周歲的甲與十三周歲的乙共同輪奸婦女丙，只要意識到共同犯罪是一種違法形態(tài)，就會得出二人成立共同正犯的結(jié)論，即屬于輪奸（乙只是因為沒有責(zé)任能力而不對之定罪量刑）。因此，對甲應(yīng)當(dāng)適用輪奸的法定刑，而不是適用一般強奸罪的法定刑。”
因此，具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力可以成立輪奸的共犯，進(jìn)而對具有刑事責(zé)任能力的人適用“輪奸”的法定刑。
2.輪奸既未遂與中止的認(rèn)定處理
筆者發(fā)表如下看法：
（1）由于“二人以上輪奸”在我國系加重法定刑情節(jié)，適用的條件是，不僅行為人主觀上有共同強奸的故意，而且被害人客觀上遭受了二人以上輪奸的結(jié)果。因此，無論多少人參與輪奸，若只有一人奸淫成功，全案不能認(rèn)定為“輪奸”，不能適用“輪奸”法定刑；只能根據(jù)“部分實行全部責(zé)任”的原則，全案認(rèn)定為普通強奸罪的既遂（而非輪奸的既遂），對于實際未奸淫的，根據(jù)所起作用的大小分別認(rèn)定為主從犯。
（2）無論多少人參與輪奸，只要有兩人以上奸淫成功，全案應(yīng)認(rèn)定為“輪奸”既遂而適用“輪奸”的法定刑。對于實際奸淫未得逞或者主動放棄奸淫的，根據(jù)所起作用的大小，分別認(rèn)定為主從犯。
（3）兩個以上的行為人企圖輪奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作為普通強奸罪的未遂處理，而非“輪奸”未遂，不能適用“輪奸”的法定刑。
（4）兩人以上企圖輪奸，部分行為人因意志以外的原因未得逞，部分行為人主動放棄奸淫的，全案認(rèn)定為強奸罪的未遂，根據(jù)作用大小區(qū)分主從犯，不能認(rèn)定為“輪奸”的未遂或中止。
（5）兩人以上企圖輪奸，全部主動放棄奸淫的，全案認(rèn)定為普通強奸罪的中止，而非“輪奸”中止，不能參照“輪奸”的法定刑減輕處罰。
3.片面輪奸的處理
設(shè)例1：甲在樹林里對被害人丙正實施強奸行為之際，被經(jīng)過此地、與丙素有仇怨的乙看見。乙便躲在樹后，也心生歹念，待甲奸淫完畢離開現(xiàn)場之后，便上前對丙實施了強奸行為。
在這種情況下，甲只能構(gòu)成強奸罪的基本犯。存在疑問的是：對乙的行為是否應(yīng)以輪奸論處。
筆者認(rèn)為，無論是單獨犯罪還是共同犯罪，讓行為人對法益侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任均是因為自己的行為與法益侵害結(jié)果之間存在心理或者物理的因果性。輪奸也不例外。讓行為人對輪奸結(jié)果負(fù)責(zé)、承受輪奸的刑罰，也必須使行為人的行為與輪奸的結(jié)果之間具有物理或者心理的因果性。很顯然，乙對于被害人遭受甲奸淫的結(jié)果不具有心理或物理的因果性，乙的行為僅與自己實施的奸淫結(jié)果具有因果性，因而，乙僅應(yīng)承擔(dān)單獨強奸的責(zé)任，而不是輪奸的刑責(zé)。
設(shè)例2：假定乙?guī)椭准橐畷r并沒有輪奸的意圖，甲也沒有輪奸的意圖，乙待甲完成奸淫行為后，自己又單獨奸淫了丙女，對于甲、乙能否認(rèn)定為輪奸？
筆者認(rèn)為，由于乙的行為與丙女兩次遭受奸淫的結(jié)果之間均具有因果關(guān)系，故應(yīng)承擔(dān)輪奸的責(zé)任、適用輪奸的法定刑。而甲，若在乙奸淫丙女時沒有提供心理或物理上的幫助，則與丙女遭受乙奸淫的結(jié)果不具有因果性，故甲不應(yīng)承擔(dān)輪奸的責(zé)任，適用強奸罪的基本法定刑即可。
綜上，讓行為人承擔(dān)輪奸責(zé)任的條件是，其行為與輪奸的結(jié)果必須具有心理的或者物理的因果性。
三、結(jié)語
刑法之所以對輪奸加重刑罰，不僅因為被害人連續(xù)遭受了強奸，而且因為共同輪奸的行為人，既要對自己的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也要對他人的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
成立輪奸，不僅要求行為人具有共同強奸的故意（不要求一開始就有輪奸的故意），而且要求被害人客觀上遭受了兩人以上輪奸的結(jié)果。
無論多少人企圖參與輪奸，只要僅一人奸淫成功，全案不能認(rèn)定為輪奸，只能作為普通強奸既遂處理；只要有兩人以上奸淫成功，全案應(yīng)認(rèn)定為輪奸既遂，適用輪奸的法定刑（不能對奸淫未得逞和主動放棄奸淫的認(rèn)定為未遂或中止），同時根據(jù)各行為人所起作用大小認(rèn)定主從犯。
沒有共同強奸的故意，僅僅是在他人奸淫后接著實施奸淫的（所謂片面輪奸），不構(gòu)成輪奸，但開始雖然僅具有幫助他人強奸的故意（本人不具有奸淫的故意），在他人完成奸淫后，自己又單獨實施強奸的，由于與輪奸結(jié)果之間具有因果關(guān)系，應(yīng)成立輪奸，先前奸淫行為人未參與后來奸淫行為，也不具有保護被害人法益義務(wù)的，不對后來奸淫行為承擔(dān)責(zé)任，不成立輪奸。
