作者：王兆忠（湖北省武漢市中級人民法院）
來源：2018年人民司法第4期
禁止重復(fù)評價原則的適用
禁止重復(fù)評價原則一般是指只能對犯罪構(gòu)成中的每個犯罪事實(shí)和情節(jié)評價一次。當(dāng)前我國法律規(guī)范、司法解釋或辦案指導(dǎo)意見中均未明文規(guī)定這一原則，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)領(lǐng)域卻普遍認(rèn)為定罪和量刑階段必須堅(jiān)持它。觀念上的認(rèn)可不同于行動上的遵循，司法實(shí)踐中量刑時違反這一原則的情況時有發(fā)生。筆者以對幾種構(gòu)成要件要素身份和作用的評價為切入點(diǎn)，通過相關(guān)案例的引入和解析，指出量刑時如何避免重復(fù)評價構(gòu)成要件要素。
一、量刑時禁止重復(fù)評價普通的構(gòu)成要件要素
(一)普通的構(gòu)成要件要素的識別
大陸法系刑法理論一般認(rèn)為，普通的構(gòu)成要件是指刑法分則條文就犯罪成立所規(guī)定的基本條件[筆者所稱的普通的構(gòu)成要件，既與未遂、共犯等修正的構(gòu)成要件相對，也相對于減輕、加重、轉(zhuǎn)化和擬制等構(gòu)成要件，2013年，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中將其稱作基本犯罪構(gòu)成事實(shí)。為和本文其他地方表述銜接，這里按照理論學(xué)說來表述]例如，刑法二百六十三條中的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”，就是搶劫罪普通的構(gòu)成要件。[1]同理，普通的構(gòu)成要件要素是指刑法分則規(guī)定的罪狀所涵蓋的、決定量刑起點(diǎn)的一切主客觀事實(shí)情況。
普通的構(gòu)成要件要素在量刑中不得重復(fù)評價，因?yàn)榇_定量刑起點(diǎn)的時候已經(jīng)將其作為根據(jù)，如果在量刑時再次評價這些情節(jié)，則意味著對它們進(jìn)行了重復(fù)評價。這一點(diǎn)是當(dāng)前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識。然而，觀念上的認(rèn)識轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽?shí)踐中的做法往往還有一段距離。即使司法工作人員已經(jīng)完全在觀念上認(rèn)同普通的構(gòu)成要件要素在量刑中不得重復(fù)評價的觀點(diǎn)，將其直接轉(zhuǎn)化為辦案中的操作也非易事。更何況，有些犯罪的構(gòu)成要件比較復(fù)雜，同一個構(gòu)成要件要素在不同條件下發(fā)揮的作用不同。[2]原本普通的構(gòu)成要件要素再加入其他條件后，可能變成升格法定刑或者從重處罰的量刑依據(jù)。此時，必須特別注意普通的構(gòu)成要件要素在量刑時的處理問題。
(二)以對交通肇事逃逸的處理為例證
司法實(shí)踐中，交通肇事后為逃避法律責(zé)任逃離現(xiàn)場的事實(shí)，被認(rèn)定為構(gòu)成要件要素還是量刑情節(jié)是個常見問題。2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2條規(guī)定：“交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任的，并且為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的，以交通肇事罪定罪處罰。”刑法第一百三十三條規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！?/p>
由此可知，因?yàn)樯鲜鏊痉ń忉尩膮⑴c和指導(dǎo)，逃逸行為的作用非常特殊。它既可以作為犯罪成立的條件，也可以作為法定刑升格的條件，還可以作為從重處罰的條件。前兩種情況有具體法律條文的規(guī)定，司法實(shí)踐中比較容易操作。總的要求是逃逸行為作為交通肇事罪的成立條件以后，不再作為量刑情節(jié)充當(dāng)從重處罰的依據(jù)。后一種情況則要根據(jù)量刑規(guī)則對具體情況具體分析。[3]例如，被告人構(gòu)成交通肇事罪，同時具有逃逸和其他特別惡劣情節(jié)，且沒有因逃逸致人死亡時，如果其他特別惡劣情節(jié)被認(rèn)定為交通肇事罪第二檔法定刑的構(gòu)成要件要素，則逃逸行為只能在量刑時轉(zhuǎn)化成量刑情節(jié)，作為在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑區(qū)間從重處罰的條件，而不能再次升格法定刑。同理，如果用逃逸行為作為升格法定刑的依據(jù)，則其他特別惡劣情節(jié)也只能作為在升格后的法定刑區(qū)間內(nèi)從重處罰的依據(jù)。
二、認(rèn)定累犯時禁止重復(fù)評價前科情節(jié)
(一)前科可能成為新罪構(gòu)成要件要素
刑法上所講的前科，是指曾經(jīng)被人民法院判處過拘役、有期徒刑以上的刑罰并且已經(jīng)執(zhí)行完畢的人重新犯罪。因?yàn)橛星翱瓶梢员碚鞣缸锶溯^大的人身危險性，所以《指導(dǎo)意見》將其規(guī)定為酌定從重情節(jié)。
有前科的人符合法定條件時可能構(gòu)成累犯，從而轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ膹闹厍楣?jié)?！霸俅畏缸锏氖聦?shí)說明了立法者對犯罪分子人身危險性估算的失敗以及前罪刑罰特殊預(yù)防目的的落空。進(jìn)一步地說就是前罪刑罰不足。”[4]所以，對有前科的人在新罪量刑時一般會通過再犯或累犯制度從重處罰——對前罪刑罰總量及其效果的配套評估和調(diào)整。這是為了防衛(wèi)社會而在行為刑法基本框架下對行為人刑法的必要讓步。[5]但是，這樣的分析只能說明量刑時對前科酌定從重、特殊再犯和累犯法定從重的合理性，卻不能理順該做法在合法性上的抵牾——符合累犯制度而違反禁止重復(fù)評價原則。特別是，前科還可能是新罪的構(gòu)成要件要素。這種情況下，前科情節(jié)作為新罪的成立條件后，當(dāng)行為人構(gòu)成累犯時就不能再以此為依據(jù)對新罪從重處罰。
(二)以對因盜竊受過刑事處罰的處理為例證
因盜竊受過刑罰作為新罪的成立條件有兩種情形：一是有些按次數(shù)成立的犯罪，在計(jì)算次數(shù)時可能把已經(jīng)受過刑事處罰的犯罪次數(shù)計(jì)算在內(nèi)。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013盜竊解釋》)第3條第1款規(guī)定：“2年內(nèi)盜竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，多次盜竊既應(yīng)包括未經(jīng)處理或處罰的盜竊行為，也應(yīng)包含已經(jīng)受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。[6]二是因?yàn)槭苓^刑事處罰，新罪的成立標(biāo)準(zhǔn)降低。如《2013盜竊解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的?！蹦敲丛摲N情形下，如果被告人構(gòu)成累犯時，能否因此對后盜竊罪從重處罰呢？
第一種情形主要涉及定罪時禁止重復(fù)評價的問題，而且主流觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該包含已經(jīng)受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。第二種情形關(guān)乎能否在量刑時重復(fù)評價某些特殊的構(gòu)成要件要素，目前在理論和實(shí)務(wù)上尚有爭議。
一種意見認(rèn)為，被告人曾因盜竊罪受過刑事處罰，按照《2013盜竊解釋》應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。同時，被告人刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。[7]但筆者認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)定被告人為累犯。因?yàn)?，被告人因盜竊罪受過刑事處罰的情節(jié)作為新罪的構(gòu)成要件要素，已經(jīng)在罪與非罪時予以評價，否則盜竊“較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”百分之五十的財(cái)物并不構(gòu)成犯罪。如果在涉及罪重罪輕的累犯情節(jié)上繼續(xù)評價，顯然違反了禁止重復(fù)評價原則。同理，這種情況下也不能因被告人有前科而酌定從重處罰。
三、犯罪轉(zhuǎn)化后構(gòu)成要件要素規(guī)范意義的變化及應(yīng)對
(一)犯罪轉(zhuǎn)化前后構(gòu)成要件要素的規(guī)范意義可能改變
我國刑法用法律擬制的方法規(guī)定了轉(zhuǎn)化型犯罪，使得一種犯罪滿足法定條件時可以轉(zhuǎn)化為另一種犯罪。此時，經(jīng)常會出現(xiàn)某構(gòu)成要件要素轉(zhuǎn)化前后規(guī)范意義發(fā)生變化的情形。例如，其一，轉(zhuǎn)化前A罪普通的構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪加重犯的構(gòu)成要件要素時，B罪如何量刑？其二，轉(zhuǎn)化前A罪的非構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪加重犯的構(gòu)成要件要素時，B罪如何量刑？其三，轉(zhuǎn)化前A罪加重的構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪加重犯的構(gòu)成要件要素，且B罪加重犯的法定刑遠(yuǎn)高于A罪時，B罪如何量刑？其四，A罪有若干個加重情節(jié)，B罪也有若干個加重情節(jié)，A罪第a+1個加重犯的構(gòu)成要件要素是轉(zhuǎn)化后B罪的第a個加重犯的構(gòu)成要件要素時，B罪如何量刑？
我國刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，可以為這一問題的分析提供素材。因?yàn)椋浩湟?，入室盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等盜竊罪普通的構(gòu)成要件要素，都可以成為搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素，那么搶劫罪如何量刑？其二，在公共交通工具上、冒充軍警盜竊或盜竊軍用物資，對于盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成而言一般沒有作用(沒有在公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物，否則屬于扒竊行為)，卻可以成為搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素，那么搶劫罪如何量刑？[8]其三，盜竊公私財(cái)物數(shù)額巨大，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而搶劫數(shù)額巨大的法定刑則是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)(2000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2000搶劫解釋》)第4條規(guī)定：刑法第二百六十三條第(四)項(xiàng)規(guī)定的搶劫數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行)，此時搶劫罪的刑罰如何確定？其四，盜竊公私財(cái)物數(shù)額特別巨大，法定刑是十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。而搶劫罪的加重犯中只有數(shù)額巨大，沒有數(shù)額特別巨大，此時搶劫罪數(shù)額及量刑如何確定？
(二)以非犯罪事實(shí)變成構(gòu)成要件要素的處理為例證
筆者以第二種情形為例分析說明，如何在轉(zhuǎn)化型犯罪量刑時正確評價規(guī)范意義發(fā)生改變的構(gòu)成要件要素。例如，被告人在公交車上實(shí)施普通盜竊行為(目標(biāo)財(cái)物的價值不明顯低于數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn))，未取得任何財(cái)物，被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力相威脅，但是沒有造成他人傷亡，其行為是否構(gòu)成搶劫罪的加重犯？
否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，“雖然‘在交通工具上’并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，但是也不宜在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中得到評價，因?yàn)榫托塘P同向比較角度而言，在交通工具上實(shí)施輕微的盜竊等行為后轉(zhuǎn)化為搶劫的情形，應(yīng)當(dāng)與在交通工具上實(shí)施輕微搶劫犯罪相當(dāng)，因此，如果將‘在交通工具上’作為提升量刑檔次的條件，就會導(dǎo)致罪刑明顯失衡?！盵9]肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人構(gòu)成搶劫罪的加重犯，但根據(jù)未遂情節(jié)可以對被告人在搶劫罪加重犯法定刑區(qū)間從輕或者減輕處罰。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。
第一，被告人盜竊罪未遂并不影響轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立。《2000搶劫解釋》第1條第2款規(guī)定：“對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。”2016年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》在“關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的認(rèn)定”中規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，主要是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂?！睋?jù)此，雖然被告人因未竊取到財(cái)物而屬于盜竊未遂，卻有客觀的盜竊行為。[10]當(dāng)他為抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力相威脅時，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。
第二，在公交車上搶劫屬于搶劫罪的加重情節(jié)。我國刑法二百六十三條第二款規(guī)定，在公共交通工具上搶劫屬于搶劫罪的加重情節(jié)。據(jù)此，被告人構(gòu)成搶劫罪在公共交通工具上搶劫型加重犯當(dāng)無疑問。而且否定說也承認(rèn)，“‘在交通工具上’并未在轉(zhuǎn)化前行為或者后續(xù)暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價”。[11]在公共交通工具上實(shí)施犯罪的情節(jié)對盜竊罪的成立沒有意義，犯罪轉(zhuǎn)化后卻是搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素。如此一來，將這一情節(jié)評價為搶劫罪加重犯的構(gòu)成要件要素，并不違反禁止重復(fù)評價原則，何談也不宜在轉(zhuǎn)化后的搶劫罪中得到評價？
第三，最終結(jié)果并不會使罪刑明顯失衡。2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》10條規(guī)定：“搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財(cái)物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂?！睋?jù)此，如果被告人實(shí)施盜竊行為并未取得財(cái)物，屬于盜竊罪未遂。那么，轉(zhuǎn)化為搶劫罪加重犯以后也是未遂(既沒有取得財(cái)物，也沒有致被害人輕傷以上結(jié)果)，[12]依法可以從輕或者減輕處罰。所以，否定說擔(dān)心的罪刑明顯失衡的情況并不會出現(xiàn)。
第四，否定說的觀點(diǎn)違反相關(guān)量刑規(guī)則?！吨笇?dǎo)意見》在“常見量刑情節(jié)的適用”中規(guī)定：“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實(shí)以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及調(diào)節(jié)比例?！睋?jù)此，定罪量刑依據(jù)的是全部的犯罪事實(shí)，缺一不可。轉(zhuǎn)化搶劫罪量刑時不評價被告人在公共交通工具上實(shí)施犯罪行為的情節(jié)，顯然違反上述規(guī)定。因?yàn)椋诠步煌üぞ呱蠈?shí)施盜竊的情節(jié)，雖然對盜竊罪沒有什么意義，但對搶劫罪意義重大。刑法之所以將其規(guī)定為搶劫罪的情節(jié)加重犯，是因?yàn)榭紤]到這種行為不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，至少還侵害了公共安全——公共交通工具上不特定或多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)安全。否定說的觀點(diǎn)顯然忽視了，被告人的暴力威脅行為雖然沒有造成實(shí)害，但存在對公共安全造成侵犯的現(xiàn)實(shí)危險。[13]
四、刑中(滿)的犯罪在特殊漏罪量刑時禁止重復(fù)評價
(一)傳統(tǒng)處理方式有違反禁止重復(fù)評價原則之嫌
刑中和刑滿的犯罪是指正在接受刑事處罰和已經(jīng)受過刑事處罰的犯罪行為。漏罪，也稱余罪，是指被判刑的犯罪分子判決宣告以前實(shí)施的、判決宣告以后發(fā)現(xiàn)的犯罪。刑中的犯罪與漏罪的關(guān)系，按照我國刑法第七十條規(guī)定的“先并后減”方法處理?，F(xiàn)行法律規(guī)范沒有規(guī)定刑滿的犯罪與漏罪的處理方法。1993年最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》中提到：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰?！痹谄渲笇?dǎo)下，司法機(jī)關(guān)通常對新發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨(dú)定罪量刑，不與刑中或刑滿的犯罪發(fā)生處理上的競合關(guān)系。
長期以來，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界大多對這些法定和實(shí)踐慣例處理習(xí)焉不察。雖然這種做法一般不會有太大問題，但是當(dāng)漏罪與刑中和刑滿的犯罪之間具有實(shí)質(zhì)一罪、法定一罪、處斷一罪和由數(shù)額、數(shù)量決定違法性的同種數(shù)罪等特殊關(guān)系時，這樣的處理方法就會把一罪分解為數(shù)罪，使刑中(滿)的犯罪在漏罪量刑時再次發(fā)揮作用，極易造成刑罰的失衡，有違反禁止重復(fù)評價原則之嫌。
(二)新的處理方案存在較大爭議
從當(dāng)前的文獻(xiàn)來看，張明楷和周光權(quán)兩位教授對該問題有一些研究成果，但他們給出的處理方法卻截然相反。例如，張明楷教授認(rèn)為，“在刑罰執(zhí)行過程中(刑中——筆者注)，發(fā)現(xiàn)遺漏了連續(xù)犯的部分罪行的，不宜再將遺漏部分作為獨(dú)立的犯罪定罪量刑”。[14]對于結(jié)果加重犯、持續(xù)犯、常業(yè)犯、數(shù)額犯、同種數(shù)罪和法定一罪處理的牽連犯，張教授持相同觀點(diǎn)。但是，當(dāng)刑罰執(zhí)行完畢以后(刑滿——筆者注)，對余罪的處理張教授卻沒有給出相似的論述，想必是認(rèn)為傳統(tǒng)的處理方法并無不妥。
周光權(quán)教授則認(rèn)為，“刑罰執(zhí)行完畢后，在新的事實(shí)發(fā)現(xiàn)后，檢察機(jī)關(guān)針對新的犯罪事實(shí)再次起訴、法院再次判決。這是對后發(fā)現(xiàn)的余罪(由數(shù)額、數(shù)量決定違法性的同種余罪——筆者注)進(jìn)行單獨(dú)定罪的模式??全然不考慮關(guān)聯(lián)行為以前已經(jīng)被處理的現(xiàn)實(shí)，等于是重復(fù)評價，也是對被告人明顯不利的刑罰評價??應(yīng)該在余罪發(fā)現(xiàn)之后??啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原來的判決，將前后兩次發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)、犯罪數(shù)額累加起來，確定一個刑期，在減去該犯已經(jīng)服刑的刑期之后，宣告罪犯還需要服刑的期限?！盵15]但是，周教授對刑中罪犯的處理卻未著寸墨，不難反推出他對傳統(tǒng)處理方式的贊同觀點(diǎn)。
(三)全面貫徹重新量刑說之提倡
筆者認(rèn)為，張明楷和周光權(quán)兩位教授“撤銷判決、重新量刑，減去已經(jīng)執(zhí)行刑罰”的處理方法，為解決刑中(滿)的犯罪在特殊漏罪量刑時禁止重復(fù)評價提供了重要參考。但是，他們針對刑中(滿)犯罪的區(qū)別對待值得商榷。換言之，當(dāng)漏罪與刑中和刑滿的犯罪之間具有法定一罪、處斷一罪和由數(shù)額、數(shù)量決定違法性的同種漏罪等特殊關(guān)系時，無論漏罪在何時被發(fā)現(xiàn)，均應(yīng)該按照“撤銷判決、重新量刑，減去已經(jīng)執(zhí)行刑罰”的方法來處理。
第一，既然這些情形在刑罰宣告以前被發(fā)現(xiàn)時按照一罪處理，就沒有必要根據(jù)刑罰是否執(zhí)行完畢做區(qū)別對待。特別是，當(dāng)這種區(qū)分有可能造成量刑畸輕畸重時，更應(yīng)該制度化地避免將一罪變成數(shù)罪、大大加重被告人刑罰的風(fēng)險。
第二，這種區(qū)別對待的做法會讓犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑罰總量有非常大的區(qū)別。如果不撤銷判決重新量刑，就會將一罪變成數(shù)罪。這可能會大大加重犯罪人的刑罰，甚至?xí)黄圃撟锏姆ǘㄐ躺舷?，違反罪刑法定原則。
第三，讓犯罪人記住或者交代全部罪行并不現(xiàn)實(shí)。一方面，因?yàn)樽靼笗r間久遠(yuǎn)或者間隔犯等原因，犯罪人可能會忘記或者完全不知道自己行為導(dǎo)致的一些危害結(jié)果。另一方面，基于犯罪人普遍的畏罪心理和現(xiàn)行刑事司法制度設(shè)計(jì)，讓犯罪人自首或者坦白全部罪行缺乏期待可能性。
第四，既然我們不能要求被告人自證其罪，那么讓他們獨(dú)自承擔(dān)由多方造成的不利后果顯然不公正。在實(shí)踐中，同種漏罪之所以沒有在第一次訴訟中被發(fā)現(xiàn)，很多時候與司法機(jī)關(guān)特別是公安機(jī)關(guān)工作的不細(xì)致不到位有關(guān)。
第五，這個制度漏洞可能為徇私枉法提供條件。司法實(shí)踐中，不能絕對排除這樣一種情形：公安或司法人員為了加重犯罪人的刑罰，在處理上述犯罪時故意遺漏一項(xiàng)或幾項(xiàng)罪行，以備將來在犯罪人刑中或刑滿以后再次提起訴訟。如果不認(rèn)可重新量刑說的處理方式，該漏洞可能被徇私枉法或別有用心的人利用。
注釋
[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第117頁。
[2]駱錦勇：“限制減刑與終身監(jiān)禁的司法適用”，載《人民司法》2017年第25期。
[3]梁云寶：“論我國想象競合的規(guī)則及其限制”，載《政法論壇》2016年第1期。
[4]于志剛：《刑法總則的擴(kuò)張解釋》，中國法制出版社2009年版，第217頁。
[5]李永升、胡冬陽：“人身危險性導(dǎo)入罪量要素之檢討”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。
[6]劉憲權(quán)：“盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。
[7]齊陽：“盜竊犯罪前科與累犯情節(jié)競合適用研究”，載《中國檢察官》2014年第10期。
[8]鄭偉、葛立剛：“刑行交叉視野下非法經(jīng)營法律責(zé)任厘定”，載《法律適用》2017年第3期。
[9]袁博、榮學(xué)磊：“禁止重復(fù)評價原則在轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用中的指導(dǎo)規(guī)則”，載《中國檢察官》2014年第8期。
[10]董開星：“‘可以’減刑的理解及其適用”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2016年第5期。
[11]袁博、榮學(xué)磊：“禁止重復(fù)評價原則在轉(zhuǎn)化型搶劫罪加重情節(jié)適用中的指導(dǎo)規(guī)則”，載《中國檢察官》2014年第8期。
[12]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第502頁。
[13]陳洪兵：“競合處斷原則探究——兼與周光權(quán)、張明楷二位教授商榷”，載《中外法學(xué)》2016年第3期。
[14]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第517頁。
[15]周光權(quán)：“論禁止重復(fù)評價——以刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪的處理為切入點(diǎn)”，載《人民檢察》2012年第9期。
