《刑法修正案（十二）》的理解與適用
全國人大常委會法工委刑法室處長 張義健
【摘 要】《刑法修正案（十二）》從依法懲治民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪和進(jìn)一步從嚴(yán)懲治行賄犯罪兩個(gè)方面對刑法作出局部重要修改補(bǔ)充。增加規(guī)定民營企業(yè)內(nèi)部人員相關(guān)背信罪名符合當(dāng)前形勢和需要，對于依法保護(hù)、平等保護(hù)企業(yè)和企業(yè)家利益具有重要現(xiàn)實(shí)意義。本次修改堅(jiān)持問題導(dǎo)向和穩(wěn)妥推進(jìn)原則對三個(gè)條文作了修改。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)正確理解有關(guān)犯罪構(gòu)成要件，準(zhǔn)確把握相關(guān)政策尺度，依法精準(zhǔn)懲治犯罪。加大懲治行賄犯罪是“堅(jiān)持受賄行賄一起查”重要政策的立法體現(xiàn)。執(zhí)法司法工作中要準(zhǔn)確理解把握有關(guān)修改規(guī)定和精神，從嚴(yán)查辦重點(diǎn)行賄，解決對行賄懲處失之于寬、不利于切斷受賄犯罪因果鏈的問題。
【關(guān)鍵詞】刑法修正案（十二）；民營企業(yè)內(nèi)部人員；背信犯罪；行賄犯罪
2023年12月29日，第十四屆全國人大常委會第七次會議通過《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。本修正案條文數(shù)量不多，包括施行日期條文在內(nèi)一共8條，涉及懲治行賄犯罪和民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗犯罪兩個(gè)方面，具有重要意義和影響，社會較為關(guān)注，是一次重要修改。執(zhí)法司法實(shí)踐中準(zhǔn)確理解與適用法律是保證修法效果的重要環(huán)節(jié)?，F(xiàn)就《刑法修正案（十二）》的修法背景、條文理解、立法過程中的有關(guān)考慮，以及適用中需要注意把握的問題等作簡要介紹和解讀。
一、關(guān)于民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗犯罪規(guī)定
（一）修法背景和目的
1997年《刑法》規(guī)定腐敗犯罪主要是圍繞國家工作人員、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員等公職人員建立的，對包括民營企業(yè)人員在內(nèi)的非公職人員腐敗犯罪有一些規(guī)定，此后根據(jù)實(shí)踐需要不斷發(fā)展完善。特別是《刑法修正案（十一）》對職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪作出修改，進(jìn)一步提高和調(diào)整了刑罰配置，加強(qiáng)了對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪的懲治，落實(shí)平等保護(hù)?！缎谭ā返?65條至第169條對國有公司、企業(yè)人員有關(guān)腐敗瀆職犯罪作了規(guī)定，是否同樣適用于民營企業(yè)人員一直是立法工作中研究的重要問題，對此需要充分考慮與我國民營企業(yè)發(fā)展的階段和實(shí)際需求相適應(yīng)。2006年《刑法修正案（六）》增加背信損害上市公司利益罪，將上市公司高管“掏空”上市公司的背信行為規(guī)定為犯罪，這是考慮到上市公司資產(chǎn)被非法侵害的情況突出，且上市公司產(chǎn)權(quán)清晰、治理規(guī)范，罪與非罪的界限能劃清，因此首先針對上市公司領(lǐng)域規(guī)定了背信犯罪。
這些年隨著我國民營企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，出現(xiàn)了一些新情況新問題。貫徹落實(shí)黨中央決策部署和適應(yīng)實(shí)踐新需要，《刑法修正案（十二）》第1條至第3條分別修改了《刑法》第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪，以及第169條徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，在各條中增加第2款，規(guī)定民營企業(yè)內(nèi)部人員發(fā)生相應(yīng)行為，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任，也就是將上述原來只適用于國有公司、企業(yè)人員的背信犯罪同樣適用于民營企業(yè)內(nèi)部人員。相關(guān)背景和考慮主要有：
1.與民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪總的形勢相適應(yīng)
2023年7月14日黨中央發(fā)布《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》，對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗的防范治理提出明確要求。各方面反映，隨著我國民營企業(yè)的發(fā)展，民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪多發(fā)、易發(fā)，增長快。從行業(yè)分布看，制造業(yè)、建筑業(yè)、房地產(chǎn)、互聯(lián)網(wǎng)、金融等行業(yè)成為企業(yè)內(nèi)部腐敗高發(fā)領(lǐng)域；從環(huán)節(jié)和人員看，主要集中在負(fù)責(zé)審批、采購、財(cái)務(wù)等關(guān)鍵崗位人員。究其原因主要是，隨著民營企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，經(jīng)營管理權(quán)力逐漸分散，例如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就比較明顯。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基于信息高速處理的工作特點(diǎn)，往往采取扁平化管理、短鏈路決策的內(nèi)部權(quán)力分布模型，充分放權(quán)員工，縮短決策流程，員工掌握平臺進(jìn)入審核權(quán)、平臺規(guī)則裁判權(quán)、流量資源分配權(quán)等關(guān)鍵權(quán)力，能夠廣泛且直接影響平臺內(nèi)的第三方經(jīng)營者，容易滋生腐敗。調(diào)研中有的還反映，小企業(yè)由于規(guī)模小、權(quán)力集中，老板親力親為，內(nèi)部發(fā)生相關(guān)腐敗犯罪風(fēng)險(xiǎn)反而小，腐敗難以存在，這也從另一個(gè)角度說明了這一點(diǎn)。因此，腐敗的本質(zhì)是權(quán)力濫用，有權(quán)力的地方就可能發(fā)生腐敗。由于企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督不完善，內(nèi)部人員因腐敗侵害企業(yè)利益的情況越來越多，迫切需要加強(qiáng)這方面的治理應(yīng)對。本次修改與當(dāng)前民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪的總體形勢相適應(yīng)，這是修法的大背景。只有符合懲治此類犯罪的總體形勢和實(shí)踐需要，才能保證修法大方向正確。
2.適應(yīng)懲治有關(guān)背信犯罪的實(shí)踐需要
《刑法》規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等，大體能夠覆蓋實(shí)踐中常見的民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪。同時(shí)，《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪，以及徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪只適用于國有公司、企業(yè)人員。應(yīng)當(dāng)說，上述三類犯罪過去在國有企業(yè)身上表現(xiàn)得比較典型，這是由國有企業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn)決定的，因此《刑法》只對國有企業(yè)人員的上述犯罪作了規(guī)定，沒有適用于民營企業(yè)。但近些年隨著我國民營企業(yè)的發(fā)展變化，出現(xiàn)了一些新情況新問題。過去針對國有企業(yè)規(guī)定的一些背信犯罪，在民營企業(yè)也開始出現(xiàn)和增長，特別是關(guān)鍵崗位人員利用手中權(quán)力，故意“損企肥私”、以權(quán)謀私，通過各種隱蔽方式轉(zhuǎn)移、侵害企業(yè)利益，給企業(yè)和企業(yè)家造成重大損害。其中反映較為集中、突出的是非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為。有的企業(yè)提出，內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員在外另起爐灶，非法開展同類營業(yè)，轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤、侵犯商業(yè)秘密、侵占企業(yè)商業(yè)資源，或者將企業(yè)商業(yè)機(jī)會、資源和利益通過各種隱蔽方式轉(zhuǎn)移給親友企業(yè)，這種行為對企業(yè)危害很大，如發(fā)生在國有企業(yè)是犯罪，發(fā)生在民營企業(yè)則無法處理。有的企業(yè)反映，內(nèi)部人員法治意識淡薄，甚至錯(cuò)誤地認(rèn)為“在國有企業(yè)拿國家財(cái)產(chǎn)是犯罪，在民營企業(yè)拿老板的錢沒多大事”，這方面案件立案難、查處難，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善《刑法》有關(guān)背信犯罪規(guī)定，加大懲治內(nèi)部腐敗犯罪。2013年以來共有65位全國人大代表、全國政協(xié)委員提出增加相關(guān)背信犯罪的意見建議，其中大多數(shù)是來自民營企業(yè)的代表、委員。為更好預(yù)防懲治這類犯罪，積極回應(yīng)企業(yè)家關(guān)切，需要與時(shí)俱進(jìn)完善《刑法》相應(yīng)規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼θ齻€(gè)罪修改、補(bǔ)充，保護(hù)法益主要是企業(yè)財(cái)產(chǎn)和利益，本質(zhì)上是打擊背信損害企業(yè)財(cái)產(chǎn)和利益行為，而不僅僅是違反公司、企業(yè)的管理秩序。
3.進(jìn)一步加強(qiáng)平等保護(hù)
黨的十八屆四中全會決定提出，“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，加強(qiáng)對各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”；黨中央《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》規(guī)定，“堅(jiān)持平等保護(hù)，健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”“加大對非公有財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)力度”；黨中央多次強(qiáng)調(diào)從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來。本次修改加強(qiáng)平等保護(hù)，可以從兩個(gè)方面準(zhǔn)確認(rèn)識：
一是對“保護(hù)”的理解。修法的目的是保護(hù)民營企業(yè)，不是打擊民營企業(yè)，針對的是民營企業(yè)內(nèi)部人員、關(guān)鍵崗位人員，不是針對民營企業(yè)。目的是通過懲治民營企業(yè)內(nèi)部人員、關(guān)鍵崗位人員“損企肥私”犯罪，實(shí)現(xiàn)保護(hù)企業(yè)、企業(yè)家利益，為民營企業(yè)更好預(yù)防懲治內(nèi)部腐敗犯罪提供法律手段，助力企業(yè)、企業(yè)家內(nèi)部反腐，而不是給民營企業(yè)增加新的義務(wù)和責(zé)任。通常說的涉民營企業(yè)刑事案件，大的方面包括兩種情形：一種是民營企業(yè)為了謀取自身利益，對外實(shí)施的違法犯罪，比如逃稅、污染環(huán)境、非法集資、串通投標(biāo)等犯罪，侵害的是他人、社會或者國家利益；另一種是民營企業(yè)內(nèi)部人員針對企業(yè)實(shí)施的犯罪，如職務(wù)侵占、挪用、受賄以及本次修改增加的有關(guān)背信犯罪等，侵害的是企業(yè)、企業(yè)家利益。可以認(rèn)為，這兩種情形都屬于企業(yè)誠信合規(guī)建設(shè)問題，但兩種犯罪的性質(zhì)不同、方向不同，對其中的刑事政策把握、合規(guī)目標(biāo)與價(jià)值取向也應(yīng)有所不同。本次修法針對的是后一種侵害民營企業(yè)自身利益的犯罪，通過打擊犯罪保護(hù)企業(yè)和企業(yè)家。
二是對“平等”的理解。所謂“平等”是從平等保護(hù)民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的角度，要求對侵害國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)與侵害民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行同等保護(hù)。有的提出，修法將民營企業(yè)相關(guān)行為規(guī)定為犯罪，是從增加義務(wù)的角度進(jìn)行同等打擊，不是平等保護(hù)。這樣理解沒有站準(zhǔn)角度。我們常說，國有企業(yè)與民營企業(yè)在管理、性質(zhì)等方面具有不同，這是客觀情況，是正確的。但隨著民營企業(yè)的發(fā)展和實(shí)踐變化，特別是在民營企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)權(quán)力結(jié)構(gòu)分層變化后，只要有權(quán)力，就有監(jiān)督和腐敗問題。民營企業(yè)的所有權(quán)與管理權(quán)也逐漸分離，在這一點(diǎn)上與國有企業(yè)逐漸呈現(xiàn)相同的趨勢和方向，兩者在這一關(guān)鍵點(diǎn)上是一致的，相關(guān)背信行為對國有企業(yè)、民營企業(yè)的危害是一致的，從這個(gè)角度來說沒有本質(zhì)不同，無論是侵害國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)還是民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)同等保護(hù)，這是“平等”的要義。
（二）關(guān)于修改非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
《刑法修正案（十二）》第1條修改了《刑法》第165條，在該條中增加一款作為第2款。該款規(guī)定：“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”，將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體由原來只適用于國有企業(yè)人員擴(kuò)展到民營企業(yè)人員，并規(guī)定了不同的構(gòu)成要件。理解新增加的第2款規(guī)定，需要注意把握好以下方面：
1.關(guān)于犯罪主體
第2款中非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體是公司、企業(yè)的“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，第1款關(guān)于國有公司、企業(yè)中非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體也由原來的“董事、經(jīng)理”修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，兩款犯罪主體保持一致，該修改與《公司法》等法律規(guī)定總體上銜接。《公司法》對公司高管的忠實(shí)、勤勉義務(wù)和禁止非法經(jīng)營同類營業(yè)作了規(guī)定。從規(guī)定沿革看，97《刑法》中“董事、經(jīng)理”的規(guī)定與1993年《公司法》第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)”中的規(guī)定一致。2005年《公司法》修訂時(shí)修改為“董事、高級管理人員”，2023年12月修訂的《公司法》修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，因此《刑法》本條修改宜與本次《公司法》相應(yīng)規(guī)定修改保持一致。關(guān)于“高級管理人員”的范圍，《公司法》第265條作了規(guī)定，包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。需要注意的是，本罪的犯罪主體不限于公司，還包括其他企業(yè)。對于高級管理人員的具體范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合《公司法》上述規(guī)定和其他有關(guān)法律相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，總體范圍應(yīng)當(dāng)定性為公司、企業(yè)的有關(guān)主管人員和重要管理人員，對此將來司法適用中可作進(jìn)一步明確。
立法過程中有意見提出，將本罪的主體確定為公司、企業(yè)的“工作人員”，進(jìn)一步擴(kuò)大本罪主體范圍。由于涉及犯罪面，修改中堅(jiān)持了審慎立場。一是犯罪主體范圍與《公司法》等關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的主體范圍保持銜接，限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員；二是具有相應(yīng)管理權(quán)限的人開展同類營業(yè)，由于手中掌握的權(quán)力和資源，一般才會對公司、企業(yè)造成比較大的損害，其他人員進(jìn)行同類營業(yè)的機(jī)會與危害相對較?。蝗菍?shí)踐中進(jìn)行同類營業(yè)的情況復(fù)雜，多有發(fā)生，將犯罪主體擴(kuò)大到其他所有工作人員，沒有把握。另外，如前所述，本條規(guī)定的“高級管理人員”是一個(gè)相對開放的概念，可以涵蓋企業(yè)章程規(guī)定的其他有關(guān)重要管理人員，實(shí)踐中有一定擴(kuò)展空間，范圍比較適當(dāng)。
2.關(guān)于違反法律、行政法規(guī)規(guī)定
根據(jù)第2款規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的一個(gè)構(gòu)成要件是違反法律、行政法規(guī)規(guī)定。草案一審稿中未作規(guī)定，二次審議稿增加該規(guī)定的主要考慮是，經(jīng)營同類營業(yè)并非一概屬于違法，《公司法》等對符合規(guī)定的同類營業(yè)作了規(guī)定，經(jīng)公司、企業(yè)同意的同類營業(yè)不作為本罪處理。2023年修訂的《公司法》第184條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)”，也就是說經(jīng)過公司同意的經(jīng)營同類營業(yè)是符合規(guī)定的。本來，即便不規(guī)定這一構(gòu)成要件，對于符合規(guī)定的同類營業(yè)也不應(yīng)被認(rèn)定為本罪，但為了進(jìn)一步明確，防止實(shí)踐偏差，本條強(qiáng)調(diào)規(guī)定了這一構(gòu)成要件。根據(jù)該規(guī)定，實(shí)踐中對以下情況不作為本罪處理：一是公司、企業(yè)同意的經(jīng)營同類營業(yè)，如上述按照《公司法》規(guī)定，向公司董事會或者股東會報(bào)告并取得決議通過的；二是企業(yè)老板決定另外設(shè)立或者投資企業(yè)的。
3.關(guān)于致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失
構(gòu)成第2款規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，在具有第1款相應(yīng)的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為的基礎(chǔ)上，還需要具有“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的”結(jié)果。從這個(gè)角度看，與第1款在犯罪門檻要求和司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上有所不同。第1款關(guān)于國有公司、企業(yè)人員非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪門檻規(guī)定的是“獲取非法利益，數(shù)額巨大”，根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定，非法獲取利益10萬以上，應(yīng)當(dāng)追訴。國家監(jiān)察體制改革后該罪管轄變更，實(shí)踐中監(jiān)察辦案仍繼續(xù)參照2010年標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于“獲取非法利益”的認(rèn)定，實(shí)踐中一般以當(dāng)事人獲取的利益為標(biāo)準(zhǔn)，包括在同類營業(yè)公司擔(dān)任職務(wù)的工資收入等，認(rèn)定范圍和標(biāo)準(zhǔn)寬。與“獲取非法利益”的要件不同，第2款將“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”作為犯罪門檻，主要是考慮到，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的本質(zhì)是行為人利用同類營業(yè)非法轉(zhuǎn)移原公司、企業(yè)利益，截取客戶資源、商業(yè)機(jī)會等，造成原公司、企業(yè)利益損失，不僅僅是違反禁止性義務(wù)和公司、企業(yè)管理秩序。如果只要進(jìn)行同類營業(yè)，違反禁止性義務(wù)，即使沒有非法轉(zhuǎn)移利益，造成原公司、企業(yè)損害的，也都追究刑事責(zé)任，擴(kuò)展到民營企業(yè)后，犯罪門檻過低，也不符合民營企業(yè)中非法經(jīng)營同類營業(yè)的本質(zhì)特征，這一點(diǎn)與第1款對國有公司、企業(yè)人員的廉潔從嚴(yán)要求有所不同。
關(guān)于“致使公司、企業(yè)遭受重大損失”的具體情形、認(rèn)定辦法和證明標(biāo)準(zhǔn)，需要將來在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，及時(shí)出臺有關(guān)司法解釋，便于實(shí)踐準(zhǔn)確把握。這里需要注意的有：一是“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”在法律適用中需要加以證明，與認(rèn)定“獲取非法利益”相比，客觀上工作難度會有所增加，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)扎實(shí)開展有關(guān)取證工作。將“造成重大損失”作為犯罪門檻，是《刑法》中很多犯罪的構(gòu)成要件，符合犯罪界限劃分的立法規(guī)律，不能因此“擱置”對犯罪的懲治。二是不能將“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”的證明交由企業(yè)完成，要求企業(yè)提供完整證據(jù)，辦案部門應(yīng)當(dāng)在企業(yè)提供線索和協(xié)助配合的情況下，依法查證損失情況，損失應(yīng)當(dāng)與同類營業(yè)的開展具有直接關(guān)系。
此外，需要說明的是，構(gòu)成第2款犯罪的前提是實(shí)施第1款的行為。第1款中關(guān)于“利用職務(wù)便利”“自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”是構(gòu)成第2款犯罪的基本行為。實(shí)踐中對于“利用職務(wù)便利”、何為“同類”營業(yè)也有需要進(jìn)一步認(rèn)定把握的問題。
（三）關(guān)于修改為親友非法牟利罪
97《刑法》第166條規(guī)定了國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員為親友非法牟利罪，列舉了非法牟利的三種具體行為方式，包括：將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營；通過明顯高價(jià)采購或者明顯低價(jià)銷售商品的方式為親友牟利；從親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品。調(diào)研中了解到，這類犯罪是典型的背信行為，是實(shí)踐中反映突出的損害公司、企業(yè)利益的行為手段，民營企業(yè)中時(shí)有發(fā)生。據(jù)此，《刑法修正案（十二）》第2條對本條作了修改，主要是增加第2款，規(guī)定了民營企業(yè)工作人員為親友非法牟利犯罪，即“其他公司、企業(yè)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”。本條修改中重點(diǎn)研究了以下問題：
1.關(guān)于犯罪主體
一是第2款罪的主體是公司、企業(yè)的“工作人員”。該主體范圍比非法經(jīng)營同類營業(yè)罪“董事、監(jiān)事、高級管理人員”要寬一些，與《公司法》規(guī)定的禁止有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的義務(wù)主體是“董事、監(jiān)事、高級管理人員”也有不同。這主要是考慮到，本罪是典型的以權(quán)謀私直接侵害企業(yè)利益的犯罪，除了董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)基于忠實(shí)義務(wù)不得實(shí)施非法關(guān)聯(lián)交易以外，其他任何工作人員也都應(yīng)當(dāng)基于受托、合同等義務(wù)，不得侵害公司、企業(yè)利益。公司、企業(yè)任何人員實(shí)施為親友非法牟利，都將會直接損害企業(yè)財(cái)產(chǎn)，因此這次對工作人員作為犯罪主體未作改變，與第1款國有公司、企業(yè)工作人員的主體范圍保持一致。
二是第2款罪的主體是其他“公司、企業(yè)”的工作人員。立法過程中有意見提出，第1款規(guī)定的犯罪主體除了國有公司、企業(yè)以外，還包括“事業(yè)單位”，職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等犯罪主體是“公司、企業(yè)或者其他單位”的工作人員，第2款規(guī)定的犯罪主體是否也應(yīng)包括民辦醫(yī)院、民辦學(xué)校等其他單位的工作人員。經(jīng)研究，本次修改暫未擴(kuò)展，主要考慮是，實(shí)踐中其他單位的情況復(fù)雜，包括民辦醫(yī)院、學(xué)校、養(yǎng)老院、文體中心、科技服務(wù)等各類社會服務(wù)機(jī)構(gòu)，以及村（居）民委員會、專業(yè)合作社等，涵蓋范圍廣，雖然實(shí)踐中也有個(gè)別反映這些單位存在類似腐敗背信行為，但總體上這方面的情況不突出，相關(guān)單位內(nèi)部治理和制度規(guī)范也不健全，為穩(wěn)妥起見，本次修改未作進(jìn)一步擴(kuò)展。
2.關(guān)于違反法律、行政法規(guī)規(guī)定
構(gòu)成本罪要求“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”，該要件與上述非法經(jīng)營同類營業(yè)罪相應(yīng)規(guī)定的考慮基本相同。2023年修訂的《公司法》第182條中規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬等與公司訂立合同或者進(jìn)行交易的，應(yīng)當(dāng)就有關(guān)事項(xiàng)向董事會或者股東會報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；第183條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，具有下列情形之一的除外：（一）向董事會或者股東會報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會。”《公司法》的上述規(guī)定表明，經(jīng)過公司同意的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易行為是允許的，當(dāng)然也不構(gòu)成本罪。例如，經(jīng)過董事會或者股東會決議，有關(guān)人員據(jù)此進(jìn)行相關(guān)關(guān)聯(lián)交易行為的。又如，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、一人公司、單一股東企業(yè)、家族企業(yè)中具有決策權(quán)的老板或者企業(yè)的其他產(chǎn)權(quán)所有人，自愿將某項(xiàng)盈利業(yè)務(wù)交給親友經(jīng)營，或者決定與親友單位做交易的，即使影響了企業(yè)利益甚至造成損失，也不宜認(rèn)定為本罪，這是企業(yè)自主經(jīng)營活動(dòng)或者正常決策行為。實(shí)踐中要防止出現(xiàn)“我觸犯自己的利益，刑法又要處罰我”的不合理情況。
3.將“商品”修改為“商品、服務(wù)”
有意見提出，除了“商品”之外，通過非法提供、接受相關(guān)“服務(wù)”，也是為親友非法牟利的重要方式。這次修改將為親友非法牟利的事項(xiàng)由原來規(guī)定的“商品”擴(kuò)展為“商品、服務(wù)”，符合當(dāng)前的情況變化和實(shí)際需要。實(shí)踐中有的執(zhí)法司法活動(dòng)中，已經(jīng)對商品作了包括服務(wù)的擴(kuò)大解釋。需要說明的是，“服務(wù)”概念涵蓋范圍廣，對于實(shí)踐中反映較為突出的銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)工作人員在獲取或者提供資金業(yè)務(wù)過程中，通過提高或者壓低價(jià)格等方式為親友非法牟利，掏空金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)的行為，構(gòu)成本條規(guī)定犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。另外，還需要注意的是，本條中“親友”的界定是較廣泛的，不宜理解為通常的“親友”范圍，應(yīng)當(dāng)以是否存在利益輸送、利害關(guān)系作實(shí)質(zhì)把握。
（四）關(guān)于修改徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪
97《刑法》第169條規(guī)定了徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，犯罪主體是國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員。1997年《刑法》規(guī)定該罪，當(dāng)時(shí)針對的主要是“在國有企業(yè)改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中，如在承包租賃、合營、合資、股份制轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化中，一些國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，違反國家規(guī)定，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失，給國家利益造成重大損失”。隨著實(shí)踐發(fā)展變化，民營企業(yè)相關(guān)人員也出現(xiàn)類似犯罪行為，《刑法修正案（十二）》第3條對第169條作了修改，增加第2款，規(guī)定了民營企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊，低價(jià)折股、出售企業(yè)資產(chǎn)犯罪，主要是考慮到實(shí)踐中對以這種方式損害民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的情況反映也較為強(qiáng)烈，有的民營企業(yè)主管人員在企業(yè)資產(chǎn)折股、重組、收購等工作中，徇私舞弊，壓低企業(yè)資產(chǎn)價(jià)格、作虛假評估等。這類故意背信犯罪給公司、企業(yè)造成了重大損失，危害性上與第165條、第166條的規(guī)定沒有差別，甚至更大。
理解本次修改增加的第2款規(guī)定，需要注意把握：一是本款罪是徇私舞弊故意類犯罪，不能將過失行為認(rèn)定為本款犯罪。如在企業(yè)資產(chǎn)重組、收購等工作過程中，由于決策失誤或者市場行情變化，致使企業(yè)資產(chǎn)在交易中受到損失的，不能認(rèn)定本罪。認(rèn)定本罪要把握住行為人徇私舞弊、搞利益輸送的犯罪本質(zhì)。二是本款沒有將“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”規(guī)定為構(gòu)成犯罪的前置條件，是考慮到徇私舞弊的表述已經(jīng)明顯包含了違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的意思。對于實(shí)踐中經(jīng)過公司、企業(yè)決策同意或者授權(quán)的資產(chǎn)處置行為，即使有關(guān)主管人員的處置行為沒有達(dá)到企業(yè)資產(chǎn)處置的預(yù)期效果，客觀上給企業(yè)造成了損失，也不宜將有關(guān)人員的行為認(rèn)定為本罪。
（五）需要說明的幾個(gè)共性問題
1.關(guān)于修改條文范圍
關(guān)于“平等保護(hù)”問題，一直以來有意見提出一并修改《刑法》第165至第169條。立法過程中也有少數(shù)意見提出，同時(shí)修改《刑法》第167條簽訂、履行合同失職被騙罪，第168條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，將上述兩個(gè)條文的三個(gè)罪名也同樣適用于民營企業(yè)人員。經(jīng)反復(fù)慎重研究，本修正案未修改《刑法》第167條和第168條，其中的考量是，各方面反映：一是本次修改要聚焦實(shí)踐需要，第165條、第166條和第169條犯罪是實(shí)踐中反映最為集中、突出的行為。二是本次修改應(yīng)當(dāng)從保護(hù)民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的角度作出規(guī)定，要打擊典型的腐敗背信犯罪，對于權(quán)力運(yùn)行中的失職瀆職犯罪不是重點(diǎn)。第167條簽訂、履行合同失職被騙罪是過失犯罪，第168條國有公司、企業(yè)人員失職、濫用職權(quán)犯罪主要是從規(guī)范公職人員權(quán)力行使角度作出的規(guī)定，兩者更多側(cè)重的是權(quán)力運(yùn)行中的失職瀆職，是否納入本次修改需要進(jìn)一步研究。三是失職、濫用職權(quán)的界限不好界定和把握。我國民營企業(yè)相對國有企業(yè)情況復(fù)雜，很多企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和日常管理不規(guī)范，增加規(guī)定這些犯罪容易被擴(kuò)大適用，造成刑事司法力量不當(dāng)介入，需要慎重評估效果。大多數(shù)中央有關(guān)部門均認(rèn)為本次修改應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“小步”穩(wěn)妥推進(jìn)的原則，聚焦實(shí)踐中突出、典型行為，對于沒有把握的不宜規(guī)定。根據(jù)各方面意見，本次修正案修改了三個(gè)條文。這樣修改后，本次修改范圍限定為，只將故意背信損害公司利益且行為方式相對具體的行為規(guī)定為犯罪，總體上能夠滿足實(shí)踐需要，同時(shí)保證可能溢出的負(fù)面效果和濫用風(fēng)險(xiǎn)最小。
還有意見提出，只修改三個(gè)條文，無法涵蓋實(shí)踐中其他背信手段和行為方式，不足以有效保護(hù)，建議增加普通的背信罪，或者擴(kuò)大《刑法》第169條之一的主體范圍，將背信損害上市公司利益罪修改為背信損害公司、企業(yè)利益罪。有的提出，本次修改的三個(gè)條文行為方式描述的都比較具體，實(shí)踐中還有其他背信手段難以涵蓋，如采取以付款時(shí)間、付款方式等價(jià)格以外的其他不公平條件，違規(guī)提供擔(dān)保，或者明知他人無能力履行合同而簽訂合同等方式進(jìn)行利益輸送的，難以依據(jù)該三條處理。上述意見具有一定道理和各自考慮角度。本次修改沒有規(guī)定普通的背信罪或者公司、企業(yè)背信罪，主要考慮是目前修改的三條涉及的背信行為是實(shí)踐中反映最為突出的，修改后基本能夠解決實(shí)踐需求。規(guī)定籠統(tǒng)的背信犯罪，不利于防止罪名適用擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)，與我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會文化發(fā)展水平、民營企業(yè)發(fā)展階段和執(zhí)法司法水平等是否相適應(yīng)還需慎重研究。對于實(shí)踐中的其他背信手段和方式可根據(jù)案件具體情況，如果構(gòu)成職務(wù)侵占、非國家工作人員受賄等其他犯罪的，應(yīng)依法處理。
2.關(guān)于規(guī)定為一款還是兩款
97《刑法》第165條、第166條和第169條都只有一款，分別規(guī)定了國有公司、企業(yè)相關(guān)人員非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪。這次修改在上述三個(gè)條文中各增加一款作為第2款，將過去只對“國有公司、企業(yè)”相關(guān)人員適用的犯罪擴(kuò)展到民營企業(yè)，民營企業(yè)內(nèi)部人員具有上述相應(yīng)行為的，依照前款規(guī)定處罰。在立法過程中，有些意見提出，不采取增加一款的方式，而采取修改第1款的方式，即刪去“國有公司、企業(yè)”中的“國有”，規(guī)定為一款即可，這樣更能體現(xiàn)平等保護(hù)的精神，立法技術(shù)上也更為簡潔。應(yīng)當(dāng)說，無論采取一款還是兩款的方式，在懲治犯罪的實(shí)質(zhì)范圍、方向上都是一致的，只是采取了不同的處理方式，更多是立法技術(shù)問題。經(jīng)研究，《刑法修正案（十二）》最終采取兩款分立的方式，也有一些考慮：一是盡量維持國有公司、企業(yè)相關(guān)罪名體系不變。這類犯罪過去主要發(fā)生在國有公司、企業(yè)，更為突出，保留國有公司、企業(yè)的表述有利于彰顯和懲治此類犯罪。二是根據(jù)目前案件辦理分工，國有公司、企業(yè)人員實(shí)施第165條、第166條和第169條的犯罪，由監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查，民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的相應(yīng)犯罪由公安機(jī)關(guān)偵查，對兩者分開規(guī)定符合管轄分工的實(shí)際情況。三是《刑法修正案（十二）》第1條、第2條的第2款在有關(guān)構(gòu)成要件表述或者犯罪門檻規(guī)定上與第1款有所不同，這是考慮到民營企業(yè)不同于國有企業(yè)的自身特點(diǎn)，在二次審議過程中根據(jù)各方面的意見作出的進(jìn)一步修改完善，需要采取增加一款的方式。此外，分開規(guī)定兩款有利于下一步通過司法解釋根據(jù)情況確定兩者的具體定罪范圍和標(biāo)準(zhǔn)。另外，規(guī)定為兩款，不影響將來司法解釋將兩款確定為同一個(gè)罪名，可以避免適用中的罪數(shù)認(rèn)定問題。
也有意見提出，分兩款規(guī)定，對第2款民營企業(yè)規(guī)定不一樣的、較輕的法定刑，或者第1款規(guī)定公司、企業(yè)人員相關(guān)背信犯罪，第2款規(guī)定國有公司、企業(yè)實(shí)施前款犯罪的從重處罰。這兩種方案的初衷主要是考慮到國有企業(yè)與民營企業(yè)情況不同，要有各自針對性的罪刑規(guī)定。但是該方案從“平等保護(hù)”國有企業(yè)、民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的角度看，會受到質(zhì)疑，反對意見較多，因此沒有采納這樣的修改意見。
3.關(guān)于法定刑援引
修正案第1條、第2條、第3條的各自第1款規(guī)定了兩檔法定刑，分別是“致使國家利益遭受重大損失的（獲取非法利益，數(shù)額巨大的）”為一檔刑，“致使國家利益遭受特別重大損失的（數(shù)額特別巨大的）”為更高一檔刑。第2款在表述法定刑時(shí)，規(guī)定的是有相應(yīng)行為，“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”。這樣規(guī)定后，有的認(rèn)為第2款只有第一檔一檔刑罰，這樣理解是不正確的?！缎谭ā分性緱l前款規(guī)定的法定刑，一般采用“依照前款（第×款）的規(guī)定處罰”的立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)理解為依照前款規(guī)定的法定刑給予本款犯罪同樣的處罰，其中包括前款規(guī)定的一個(gè)量刑檔次和不同量刑檔次?！缎谭ā分幸话悴粫谇翱钜?guī)定了法定刑之后，后一款又重復(fù)寫一遍與前款一樣的法定刑，只有后款基于特別考慮，需要規(guī)定不同的法定刑的，此時(shí)才會將法定刑單獨(dú)寫出來。
在立法過程中，有意見提出，為避免誤解，建議修改第2款的法定刑表述，如規(guī)定為“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失或者特別重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”，這樣能使法定刑的涵蓋更為清晰。這涉及到相關(guān)立法技術(shù)問題。《刑法》中一般采取的方式是，只引用第一個(gè)量刑檔次的情節(jié)表述，而適用于整個(gè)刑罰檔次。具體包括以下情形：
一是量刑情節(jié)相同，只引第一個(gè)量刑情節(jié)，適用全部量刑檔次。例如，《刑法》第180條第1款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔刑罰；第4款規(guī)定了利用未公開信息交易罪，法定刑表述為“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，這里的第4款法定刑包括兩檔刑，實(shí)踐中也已形成共識。采取此種援引方式的還有《刑法》第168條第2款、第285條第3款、第286條第2款、第405條第2款等。
二是量刑情節(jié)相同，不引量刑情節(jié)，適用全部量刑檔次。例如，《刑法》第253條之一的侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔刑罰，第2款、第3款規(guī)定的犯罪在援引第1款法定刑時(shí)沒有引用“情節(jié)嚴(yán)重的”，對此也應(yīng)當(dāng)理解為適用第1款中“情節(jié)嚴(yán)重的”“情節(jié)特別嚴(yán)重的”兩檔刑罰。采取此種方式的還有《刑法》第142條第2款、第164條第2款、第248條第2款等。
三是量刑情節(jié)不同，分開表述，不重復(fù)具體刑罰，適用全部量刑檔次。例如，《刑法》第300條第1款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，規(guī)定了包括一檔基礎(chǔ)刑、一檔情節(jié)較輕的刑罰，還有一檔情節(jié)特別嚴(yán)重的刑罰；第2款規(guī)定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪的法定刑表述為“致人重傷、死亡的，依照前款的規(guī)定處罰”。因此，可以看出，“依照前款的規(guī)定處罰”，重點(diǎn)在援引前款規(guī)定的法定刑，即便后一款定罪量刑情節(jié)與前款不一致也是如此。這樣處理可以在立法技術(shù)上簡化，不必重復(fù)表述法定刑。采取類似處理方式的還有《刑法》第125條第2款、第303條第3款等。
修正案第1條第2款與上述第三種情況相應(yīng)，第2條第2款和第3條第2款與上述第一種情況相應(yīng)。這里難以在立法技術(shù)上采取上述第二種情況不引任何量刑情節(jié)，因?yàn)楦鳁l第2款的量刑情節(jié)“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的”，與第1款中“獲取非法利益、數(shù)額巨大的”或者“致使國家利益遭受重大損失的”量刑情節(jié)在表述上不同。據(jù)此，《修正案（十二）》第1條第2款非法經(jīng)營同類營業(yè)的法定刑應(yīng)理解為，“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”“致使公司、企業(yè)利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，將來司法解釋進(jìn)一步明確本款中“重大損失”“特別重大損失”的具體標(biāo)準(zhǔn)。第2條第2款、第3條第2款的法定刑也應(yīng)如此理解。
4.關(guān)于是否規(guī)定“告訴才處理”
立法過程中有的意見提出，將本次修改增加的民營企業(yè)人員非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售企業(yè)資產(chǎn)罪規(guī)定為告訴才處理的犯罪（親告罪），認(rèn)為這樣規(guī)定的好處是，對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪要給予企業(yè)自主處置權(quán)，只有在企業(yè)告訴的情況下才能追究刑事責(zé)任，能夠更好防止公權(quán)力濫用和不當(dāng)介入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)心有其道理。此前立法研究中也曾考慮過這種方案，但實(shí)踐中各方面反映的情況卻是完全不同的方向和訴求。在向企業(yè)調(diào)研了解情況的過程中，企業(yè)普遍反映的一個(gè)重要問題是民營企業(yè)內(nèi)部腐敗案件立案難、查處難。有的執(zhí)法司法部門對企業(yè)報(bào)案不夠重視；有的存在錯(cuò)誤觀念，重公輕私，把民企內(nèi)部腐敗看作民企的家事，把打擊民企腐敗、為民企追贓挽損看作為民企幫忙；有的要求企業(yè)提供扎實(shí)、完整的相關(guān)證據(jù)等。企業(yè)普遍要求解決當(dāng)前內(nèi)部腐敗案件立案、查處難的問題。在這種情況下，如果將上述犯罪規(guī)定為“告訴才處理”，根據(jù)《刑事訴訟法》和有關(guān)司法解釋規(guī)定，屬于自訴案件，需要企業(yè)承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任，這對于民營企業(yè)查處內(nèi)部腐敗犯罪案件工作無疑會“雪上加霜”，而且可能引發(fā)與國有企業(yè)保護(hù)力度不一樣的質(zhì)疑。從當(dāng)前現(xiàn)實(shí)情況看，實(shí)際上對于民營企業(yè)內(nèi)部腐敗案件，企業(yè)或者企業(yè)老板不報(bào)案的，公安機(jī)關(guān)不會主動(dòng)到企業(yè)尋找這類案件，不報(bào)案的就不會處理。如想通過設(shè)置“告訴才處理”解決“股東內(nèi)斗”時(shí)公權(quán)力不當(dāng)介入問題，似也難以奏效，因?yàn)檫@時(shí)存在“告訴”的情況。綜合考慮，《修正案（十二）》沒有將修改的三條犯罪確定為“告訴才處理”的犯罪。
（六）法律適用中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握政策尺度
修改《刑法》有關(guān)國有企業(yè)人員腐敗犯罪規(guī)定，同樣適用于民營企業(yè)人員是近些年《刑法》修改的一個(gè)“老問題”。由于涉及到民營企業(yè)內(nèi)部事務(wù)，需要與民營企業(yè)不斷發(fā)展的情況和需求相適應(yīng)，需要充分考慮民營企業(yè)與國有企業(yè)相比具有的自身特點(diǎn)，以及民營企業(yè)大小不一、內(nèi)部治理不規(guī)范等復(fù)雜情況。立法過程中始終堅(jiān)持問題導(dǎo)向、實(shí)踐導(dǎo)向，抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，在規(guī)定犯罪的同時(shí)注意劃清界限，在具體構(gòu)成要件設(shè)置時(shí)充分考慮民營企業(yè)有關(guān)實(shí)際情況。需要指出的是，在立法規(guī)定以后，需要在法律適用中準(zhǔn)確把握修法精神和采取妥善刑事政策，立法與司法協(xié)同推進(jìn)，共同實(shí)現(xiàn)保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益。
1.嚴(yán)格準(zhǔn)確把握犯罪本質(zhì)
構(gòu)成本次修改三個(gè)條文的犯罪，在前提上要違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，在行為上具備相應(yīng)的各條規(guī)定的故意“損企肥私”行為，在結(jié)果上造成公司、企業(yè)重大損失，本質(zhì)上是企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，搞非法利益輸送，損害企業(yè)利益。必須始終把握住上述犯罪本質(zhì)特征，精準(zhǔn)懲治犯罪，真正保護(hù)企業(yè)利益，防止脫離保護(hù)法益和構(gòu)成要件，形式化、擴(kuò)大化認(rèn)定犯罪。
2.充分考慮企業(yè)意愿，切實(shí)保護(hù)企業(yè)利益
我國民營企業(yè)發(fā)展不平衡，情況還比較復(fù)雜，很多企業(yè)是小企業(yè)、家族企業(yè)，企業(yè)治理不夠規(guī)范健全，在案件處理上要充分考慮企業(yè)實(shí)際情況和企業(yè)意愿。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，有的企業(yè)愿意自己靈活處理內(nèi)部腐敗，以教育為主，給予員工改過自新的機(jī)會；有的擔(dān)心腐敗暴露影響企業(yè)形象；有的希望以儆效尤，只處理少數(shù)情節(jié)嚴(yán)重的腐??；也有很多企業(yè)反映，在企業(yè)發(fā)展初始階段，對內(nèi)部腐敗傾向于內(nèi)部處理、不報(bào)案，但隨著內(nèi)部腐敗案件的增多，難以有效應(yīng)對，越來越多的企業(yè)開始采取“零容忍”態(tài)度或者對嚴(yán)重者堅(jiān)持追究刑事責(zé)任，這在大企業(yè)身上體現(xiàn)得更為明顯。企業(yè)意愿不是刑事責(zé)任啟動(dòng)和消滅的條件，但在執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意依法予以考慮。一是執(zhí)法實(shí)踐中對于企業(yè)沒有對內(nèi)部腐敗犯罪報(bào)案的，一般不宜主動(dòng)深入企業(yè)查案。對于民營企業(yè)內(nèi)部工作人員實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為后，向企業(yè)主動(dòng)交代犯罪行為，積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生，企業(yè)對其諒解的或者與企業(yè)達(dá)成和解的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理；情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。二是辦案過程中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對企業(yè)損失的追贓挽損和退賠工作，積極追繳違法所得，對于屬于被害企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。
3.把握好涉“股東內(nèi)斗”案件
立法過程中有意見擔(dān)心，修改補(bǔ)充民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪相關(guān)規(guī)定，在民營企業(yè)發(fā)展不平衡、治理不規(guī)范的情況下，企業(yè)股東之間內(nèi)斗，可能會借此相互告發(fā)，或者一方股東借公權(quán)力打擊另一方股東，從而引起公權(quán)力不當(dāng)介入企業(yè)內(nèi)部矛盾糾紛。應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)心是現(xiàn)實(shí)的、可能的，也是立法中需要考慮到的重要因素。在現(xiàn)行《刑法》有關(guān)職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等罪名適用過程中也同樣遇到此類問題，如何把握好其中的刑事政策是實(shí)踐當(dāng)中特別需要注意的。一是對于“股東內(nèi)斗”并非一概都不管，不能因?yàn)槭枪蓶|之間的糾紛而簡單都不予保護(hù)，這也不是正確態(tài)度，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分情況。對于一方股東惡意侵害其他股東和企業(yè)利益，搞非法利益輸送，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究刑事責(zé)任，關(guān)鍵在于依法查辦案件。二是由于“股東內(nèi)斗”情況復(fù)雜，有時(shí)雙方相互揭發(fā)，實(shí)踐中要準(zhǔn)確把握政策尺度。對于涉及企業(yè)內(nèi)部股東之間的矛盾糾紛，要加強(qiáng)甄別，注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題，防止利用刑事手段干涉企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，防止將民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯罪處理。三是對小企業(yè)、家族企業(yè)由于日常管理不規(guī)范、企業(yè)財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同、界限不清等產(chǎn)生的涉及股東、家族人員之間揭發(fā)的犯罪案件，要注意結(jié)合犯罪產(chǎn)生的原因、情節(jié)和危害等，依法妥善處理。
二、關(guān)于修改完善行賄犯罪規(guī)定
（一）修法背景和目的
近些年來立法機(jī)關(guān)對行賄犯罪規(guī)定多次作出修改完善，總體上不斷織密罪名法網(wǎng)，加強(qiáng)刑罰力度。特別是黨的十八大以來，貫徹落實(shí)黨中央決策部署，從實(shí)體法、程序法等方面不斷對腐敗犯罪法律制度作出重要修改完善。其中，對行賄犯罪的修改是重要方面。2015年通過的《刑法修正案（九）》對行賄犯罪作出多方面修改完善，特別是為了解決“重受賄輕行賄”，導(dǎo)致對行賄懲處失之于寬、不利于切斷受賄犯罪因果鏈的問題，立法上進(jìn)一步嚴(yán)格對行賄罪從寬處罰的條件，將減免處罰限定為三種情形。但從修改后的實(shí)踐看，對行賄不予追究刑事責(zé)任、懲處偏弱的問題仍然突出，執(zhí)法力度與法律修改初衷還有差距，法律上也還需要進(jìn)一步明確行賄應(yīng)與受賄同受法紀(jì)從嚴(yán)追究的要求。
習(xí)近平總書記就懲治行賄犯罪問題多次作出重要指示、批示。黨的十九大、二十大強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持受賄行賄一起查”。行賄人不擇手段“圍獵”黨員干部是當(dāng)前腐敗增量仍有發(fā)生的重要原因，對行賄行為決不能縱容。行賄不禁，受賄不止，要嚴(yán)肅查處那些老是拉干部下水、危害一方的行賄人。當(dāng)前實(shí)踐中對行賄不斷加大懲治力度，但仍存在懲處偏弱的情況。從有關(guān)數(shù)據(jù)看，同期受賄行賄案件查處數(shù)量差距較大。從這些年法院一審新收案件數(shù)量看，行賄罪與受賄罪案件數(shù)的比例大概在1:3，有的年份達(dá)到1:4或者更大比例，在追究刑事責(zé)任的案件中緩免刑的比例也在一半以上。實(shí)踐中一個(gè)受賄案件對應(yīng)的行賄人通常為多人，如果考慮到這一情況，未被追究刑事責(zé)任的行賄人（次）比例會更高。這種過于寬大不追究行賄的情況不利于切斷賄賂犯罪因果鏈。系統(tǒng)治理行賄犯罪問題，需要進(jìn)一步發(fā)揮《刑法》在一體推進(jìn)不敢腐、不能腐、不想腐體制、機(jī)制中的重要作用。這次修改是在《刑法修正案（九）》修改行賄犯罪的基礎(chǔ)上對行賄犯罪的又一次重要修改。修改目的是進(jìn)一步加強(qiáng)對相關(guān)賄賂犯罪的懲治，包括《刑法》規(guī)定的行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪和單位受賄罪等，其中主要修改是“堅(jiān)持受賄行賄一起查”的政策精神。根據(jù)中央有關(guān)重點(diǎn)查處的行賄案件要求，對一些嚴(yán)重行賄情形規(guī)定從重處罰，防止對嚴(yán)重行賄大量不予追究刑事責(zé)任，同時(shí)調(diào)整、提高其他賄賂犯罪刑罰。
（二）關(guān)于行賄罪修改
1.調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)
這次修改對行賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)作了調(diào)整，將起點(diǎn)刑由“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”修改為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，將第二檔刑由“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”修改為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，即將量刑節(jié)點(diǎn)由“五年”修改為“三年”。一是與受賄罪刑罰相銜接。2015年《刑法修正案（九）》修改了貪污受賄罪量刑檔次，三檔刑分別為3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者無期徒刑。行賄罪在量刑結(jié)構(gòu)上不能重于受賄罪。對行賄罪量刑結(jié)構(gòu)作出上述調(diào)整后，相關(guān)罪名的刑罰體系更為平衡和銜接。二是有意見提出，行賄罪法定刑檔次配置過重，造成要么不處罰，要么處罰過重，影響法律適用，反而不利于嚴(yán)密法網(wǎng)。三是隨著法律修改和堅(jiān)持受賄行賄一起查工作的深入推進(jìn)，行賄罪查處和處罰力度將加大，在這種情況下調(diào)整量刑檔次有利于更好實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。
2.增加行賄從重處罰情形
本次修改在行賄罪中增加一款作為第2款，規(guī)定了從重處罰的行賄情形，包括多次行賄或者向多人行賄等七類情形。行賄罪最高刑是無期徒刑，在法定刑上已經(jīng)充分體現(xiàn)了嚴(yán)厲懲治。如何在法律上進(jìn)一步落實(shí)黨中央對行賄從嚴(yán)懲治的明確要求，解決實(shí)踐偏差，是立法中需要深入研究的問題。立法過程中有意見提出，刪去原第2款關(guān)于行賄從寬處罰的特別規(guī)定，統(tǒng)一適用《刑法》總則自首、坦白、立功等規(guī)定，刪去后能在法律上進(jìn)一步體現(xiàn)嚴(yán)厲懲治行賄的要求，防止將法律上的從寬處罰規(guī)定作為大量不予追究行賄的“依據(jù)”。經(jīng)反復(fù)研究，考慮到賄賂犯罪案件查辦特點(diǎn)和保證順利查處賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)需要和整體效果，根據(jù)有關(guān)方面意見，仍保留了原第2款從寬處罰規(guī)定，作為第3款，只修改了個(gè)別表述。本次修改最后采取的方案是增加一款，規(guī)定了行賄從重處罰的七類情形，將中央確定重點(diǎn)查處的行賄行為作明確規(guī)定，加大刑事追責(zé)力度，在法律上明確釋放“受賄行賄一起查”的政策要求。
一是關(guān)于七類從重處罰情形。七類情形的確定主要是與中央紀(jì)委國家監(jiān)委等發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見》規(guī)定范圍相銜接。理解和把握這些情形，需要注意的有：（1）七類情形從不同角度作出規(guī)定，相互間可能會存在有所交叉的情況，如第2項(xiàng)“國家工作人員行賄的”與第4項(xiàng)“為謀取職務(wù)、職級晉升、調(diào)整行賄的”，當(dāng)國家工作人員為謀求崗位晉升而行賄時(shí)，同時(shí)符合第2項(xiàng)與第4項(xiàng)，這時(shí)只作為一個(gè)從重情節(jié)予以考慮更為妥當(dāng)。（2）第3項(xiàng)“國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目”的確定，可以參考國家發(fā)改委每年發(fā)布的有關(guān)重點(diǎn)項(xiàng)目清單等認(rèn)定。草案一審稿在該項(xiàng)中規(guī)定了在“國家重要工作”中行賄的情形，考慮到“重要工作”界限不清，且與第6項(xiàng)的領(lǐng)域重合，因此根據(jù)各方面意見作了刪除。（3）第5項(xiàng)規(guī)定“對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄的”，有的提出，這里的“行政執(zhí)法”與第6項(xiàng)規(guī)定的“生態(tài)環(huán)境”等八個(gè)具體領(lǐng)域重合，第5項(xiàng)規(guī)定主要是從通過行賄干涉案件公正處理的角度作出的規(guī)定，兩者有所不同。（4）第6項(xiàng)規(guī)定“在生態(tài)環(huán)境、財(cái)政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災(zāi)救災(zāi)、社會保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的”，該項(xiàng)列舉的領(lǐng)域主要涉及重要民生領(lǐng)域和公眾人身、財(cái)產(chǎn)安全領(lǐng)域，體現(xiàn)了對民生和公共安全的保護(hù)。同時(shí)，根據(jù)情況變化和需要，本條同時(shí)保留“等”字，為其他需要從重處罰的情形提供法律依據(jù)。本項(xiàng)中的“實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”，不是指行賄本身獲取不正當(dāng)利益都屬于“實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”，而是指行賄所從事的事項(xiàng)本身屬于“實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”，比如為了生產(chǎn)銷售偽劣食品、安全生產(chǎn)不達(dá)標(biāo)、排污等而行賄的。兩項(xiàng)條件合在一起，更好地把握了從重范圍和條件。
二是準(zhǔn)確把握第2款規(guī)定精神。實(shí)踐中要正確處理增加的第2款“從重處罰”與第3款（原第2款）“從寬處罰”的關(guān)系。本次修改行賄罪要解決的主要問題是，實(shí)踐中對行賄罪特別是對嚴(yán)重行賄過于寬大、不追究刑事責(zé)任的問題。增加第2款的意義不僅是量刑上從重處罰，更在于或者主要目的在于對七類嚴(yán)重行賄要重點(diǎn)查處，該立案的堅(jiān)決予以立案，該處罰的堅(jiān)決作出處罰，一般情況下不能輕易不立案、不處罰，而是應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。解決行賄懲處偏弱問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于法律適用和執(zhí)法工作，需要有關(guān)方面進(jìn)一步把握好查處行賄犯罪的政策尺度，拓寬證據(jù)收集途徑，進(jìn)一步完善有關(guān)賄賂認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制，改善執(zhí)法辦案過于依賴行賄人口供的情況，同時(shí)要立足行賄發(fā)生的復(fù)雜原因，加強(qiáng)綜合治理。
三是正確處理第1款定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與第2款從重處罰情形的關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)司法解釋規(guī)定，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以數(shù)額為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮有關(guān)情節(jié)。具體規(guī)定是，行賄數(shù)額在3萬元以上的，或者具有“向三人以上行賄的”“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”“向司法工作人員行賄，影響司法公正的”等情節(jié)時(shí)，行賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；行賄數(shù)額在100萬至500萬的，或者具有上述情節(jié)，數(shù)額在50萬至100萬的，適用第二檔刑罰；行賄數(shù)額在500萬以上的，或者具有上述情節(jié)，數(shù)額在250萬至500萬的，適用第三檔刑罰。可以看出，作為行賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)”是以數(shù)額為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮其他情節(jié)。這里的其他情節(jié)與修改后規(guī)定的從重處罰情形具有交叉。行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，以及與從重處罰的關(guān)系和具體裁量，將來可以在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究規(guī)定。需要注意的是，不能將相關(guān)情形重復(fù)評價(jià)，既作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，又作為從重處罰的依據(jù)。例如，向司法工作人員行賄的情形下，如果行賄數(shù)額不滿3萬元，但在1萬元至3萬元之間的，根據(jù)司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，這時(shí)已經(jīng)體現(xiàn)了對“向司法工作人員行賄”情形的從重處罰，只不過是在定罪環(huán)節(jié)考慮的該因素。這也屬于落實(shí)了修法規(guī)定和精神，不能在定罪的基礎(chǔ)上又依據(jù)該情形予以從重處罰。但如果行賄數(shù)額超過3萬元，定罪時(shí)沒有考慮該情形，那么可以在定罪后將該情形作為從重處罰的依據(jù)。
（三）修改單位行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪的法定刑
一是調(diào)整、提高單位行賄罪的刑罰。《刑法》第393條規(guī)定了單位行賄罪，將單位作為犯罪主體，為謀取自身不正當(dāng)利益，經(jīng)單位決策而行賄的，追究刑事責(zé)任。《刑法》規(guī)定的單位行賄罪只有一檔刑罰，最高刑為5年有期徒刑。實(shí)踐中單位行賄案件較多。2013年至2021年全國法院新收的單位行賄罪案件平均每年約占行賄類案件總數(shù)的1/4至1/5，2013-2018年每年新收千件左右，此后有所下降。單位行賄與個(gè)人行賄法定刑相差懸殊。一些行賄人以單位名義行賄，規(guī)避處罰，導(dǎo)致案件處理不平衡，各方面反映對單位行賄懲處力度不足。本次修改調(diào)整單位行賄罪刑罰檔次，規(guī)定為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”兩檔刑罰，適應(yīng)實(shí)踐中懲治此類犯罪的需要。需要指出的是，根據(jù)《刑法》規(guī)定，借單位名義行賄，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，應(yīng)當(dāng)依照個(gè)人行賄罪的規(guī)定定罪處罰。
二是調(diào)整、提高單位受賄罪、對單位行賄罪的刑罰。我國《刑法》根據(jù)賄賂主體、對象和行為等的不同，規(guī)定了較多罪名。對行賄罪、單位行賄罪刑罰作出調(diào)整以后，需要相應(yīng)調(diào)整其他有關(guān)賄賂犯罪法定刑，做好銜接平衡。（1）將《刑法》第387條單位受賄罪的刑罰由原來“五年以下有期徒刑或者拘役”一檔刑罰，修改為“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”兩檔刑罰。將起點(diǎn)刑由5年修改為3年，是與受賄罪、修改后的行賄罪起點(diǎn)刑相銜接。（2）在《刑法》第391條對單位行賄罪中，增加一檔“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的刑罰。修改中確定為“三年以上七年以下有期徒刑”而不是“三年以上十年以下有期徒刑”，主要是考慮到與單位受賄罪的刑罰平衡。單位受賄罪與對單位行賄罪是對合犯關(guān)系，兩個(gè)罪名中的單位都是指“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》關(guān)于賄賂犯罪法定刑規(guī)定的精神，受賄的法定刑在最高刑上一般比行賄要重，如《刑法》第163條與第164條、第383條與第390條、第388條之一與390條之一的規(guī)定等。因此將對單位行賄罪最高刑確定為7年有期徒刑，與單位受賄罪最高“十年有期徒刑”有所差別。
可以看出，本次修改體現(xiàn)了對賄賂犯罪刑罰體系性修改的思路，注重行受賄各類罪名之間刑罰平衡。特別是本次修改通盤將賄賂犯罪的起點(diǎn)刑由“五年有期徒刑”修改為“三年有期徒刑”，加上此前《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》對貪污受賄犯罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等法定刑的修改后，目前除了挪用公款罪以外，逐漸將97《刑法》規(guī)定的貪污、職務(wù)侵占、行賄、受賄等腐敗犯罪的起檔刑統(tǒng)一調(diào)整為“三年以下有期徒刑”，體現(xiàn)了刑罰設(shè)置的銜接性、科學(xué)性和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
此外，關(guān)于行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的構(gòu)成要件問題，是立法中提出較多的問題。有的建議刪去行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”的構(gòu)成要件，認(rèn)為利益正當(dāng)與否實(shí)踐中難以界定，影響對行賄罪的查處，通過刪除該要件可以實(shí)現(xiàn)加大懲治行賄的目的，與有關(guān)國際公約更好銜接。也有意見提出，如果整個(gè)刪去該要件，涉及區(qū)分行賄犯罪與違規(guī)贈(zèng)送禮品禮金問題的重要政策界限，是否取消需要綜合各方面因素穩(wěn)慎研究；如果只是將“為謀取不正當(dāng)利益”修改為“為謀取利益”，符合行賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，但行賄罪的入刑范圍要考慮現(xiàn)實(shí)情況、傳統(tǒng)文化、社會承受度等實(shí)際情況，不宜過寬；目前司法解釋已經(jīng)對“不正當(dāng)利益”作了寬泛界定，實(shí)踐中已不構(gòu)成太大障礙，不是實(shí)踐中行賄犯罪懲處偏弱的重要原因。據(jù)此，經(jīng)綜合考慮各方面意見，本次修正案未作修改。
