文/王磊
江蘇省南通市人民檢察院
一、基本案情
2021年5月1日，郭某某從他人處承包經(jīng)營(yíng)一處浴室。同年5月至9月期間，郭某某、鐘某某為謀取非法利益，先后招募多名賣淫人員從事賣淫活動(dòng)。二人商定，由鐘某某負(fù)責(zé)招募賣淫人員、安排賣淫包廂、確定工號(hào)、統(tǒng)一定價(jià)、統(tǒng)一收費(fèi)、按比例分成等。郭某某負(fù)責(zé)浴室員工工資發(fā)放，為賣淫活動(dòng)望風(fēng)并招募一名賣淫人員，另招募王某某從事收銀、查看監(jiān)控等。對(duì)所收取的嫖資，郭某某、鐘某某與賣淫人員約定分成比例。期間，該場(chǎng)所組織賣淫非法獲利共計(jì)人民幣612556元，扣除賣淫人員分成后，郭某某、鐘某某實(shí)際獲得人民幣335806元。
啟東市人民法院一審認(rèn)定郭某某、鐘某某犯組織賣淫罪，構(gòu)成共同犯罪，分別判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣六十八萬元和有期徒刑五年三個(gè)月，并處罰金五十六萬元；責(zé)令二人共同退繳違法所得人民幣335806元。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
組織賣淫行為人郭某某、鐘某某違法所得是否應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員分成？
三、分歧意見
第一種觀點(diǎn)：在組織賣淫犯罪中，非法獲利是指全部嫖資，犯罪所得是指扣除賣淫人員分成后行為人實(shí)際獲得的嫖資。
主要理由：非法獲利是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定，采用不正當(dāng)手段獲得的非法利益，反映社會(huì)危害性嚴(yán)重程度。犯罪所得是行為人通過犯罪行為的實(shí)施而實(shí)際得到的財(cái)物，包括貨幣和實(shí)物。犯罪所得數(shù)額大小反映行為人牟取非法利益的實(shí)現(xiàn)程度和犯罪行為法益侵害程度。在組織賣淫犯罪中，組織者雖直接收取全部嫖資，但其中部分由賣淫人員獲得，剩余部分才是組織者實(shí)際得到的非法利益，即犯罪所得。賣淫人員分成系其個(gè)人違法所得，應(yīng)在行政處罰中追繳，在刑事判決中不應(yīng)重復(fù)追繳。
第二種觀點(diǎn)：組織賣淫犯罪中，行為人犯罪所得指全部嫖資。
主要理由：在組織賣淫犯罪中，非法獲利和犯罪所得均反映犯罪行為的法益侵害程度，二者只是側(cè)重不同，并無本質(zhì)區(qū)別。組織賣淫行為不可能剝離賣淫人員的賣淫活動(dòng)，從而進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。向賣淫人員支付的費(fèi)用屬于組織賣淫犯罪的犯罪成本，不應(yīng)在犯罪所得中予以扣除。刑事追繳與行政追繳并不矛盾。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。
第一，組織賣淫中的全部嫖資應(yīng)當(dāng)作為犯罪所得予以認(rèn)定。我國(guó)法律規(guī)定，犯罪分子違法犯罪所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。對(duì)于犯罪成本是否應(yīng)當(dāng)扣除，通常認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)類犯罪中，“違法所得”系獲利數(shù)額。非經(jīng)營(yíng)類犯罪中，“違法所得”系通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生或者獲得的所有財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)扣除犯罪成本。第一種觀點(diǎn)實(shí)際上將組織賣淫行為誤認(rèn)為屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
結(jié)合組織賣淫罪的保護(hù)法益可知，刑法是對(duì)組織賣淫的整體行為進(jìn)行否定，而非僅僅對(duì)謀取差價(jià)的行為進(jìn)行否定。犯罪所得應(yīng)當(dāng)指向收取嫖娼人員所有費(fèi)用的總和，即全部嫖資。賣淫人員的分成作為犯罪成本，不應(yīng)扣除。組織賣淫行為人對(duì)賣淫活動(dòng)實(shí)施管理、控制行為。賣淫人員的賣淫行為是認(rèn)定構(gòu)成組織賣淫犯罪的重要依據(jù)，離開賣淫人員的賣淫活動(dòng)，組織賣淫行為無法單獨(dú)存在。同時(shí)，對(duì)于賣淫活動(dòng)，將其從組織賣淫犯罪中剝離出來單獨(dú)評(píng)價(jià)仍具有違法性。因此，組織賣淫行為與賣淫活動(dòng)緊密結(jié)合，不應(yīng)單獨(dú)評(píng)價(jià)。即便從客觀上可以按照比例或者數(shù)額分割，但在犯罪行為的判斷上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持整體評(píng)價(jià)原則，不應(yīng)扣除賣淫人員分成來認(rèn)定犯罪所得。此外，組織賣淫也不屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不存在可以扣除的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)成本。并且，如果因?yàn)橘u淫人員分成違反行政法規(guī)而予以扣除，舉重以明輕，組織賣淫行為人支付的房租、水電費(fèi)等合法費(fèi)用是否也應(yīng)當(dāng)一并扣除？或者，如果組織賣淫行為人因?yàn)楣芾聿划?dāng)、分配不合理等因素導(dǎo)致收取的嫖資不足以支付犯罪成本，是否就不認(rèn)定為犯罪所得？此種矛盾難以通過合理解釋予以消除，故扣除賣淫人員分成認(rèn)定犯罪所得的觀點(diǎn)不能成立。
第二，非法獲利、犯罪所得均是反映犯罪行為法益侵害程度的客觀標(biāo)準(zhǔn)?？鄢u淫人員分成認(rèn)定犯罪所得會(huì)導(dǎo)致刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)之間不相協(xié)調(diào)。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“非法獲利人民幣一百萬元以上”是認(rèn)定組織賣淫行為情節(jié)嚴(yán)重的情形之一。該解釋第十三條規(guī)定，犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對(duì)各共同犯罪人合計(jì)判處的罰金應(yīng)當(dāng)在犯罪所得的二倍以上。因此，在組織賣淫犯罪中，非法獲利為作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的情形之一，為升檔量刑提供依據(jù)，犯罪所得則為處以罰金刑、確定追繳范圍提供依據(jù)。非法獲利、犯罪所得同時(shí)作為反映組織賣淫行為社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)，前者側(cè)重于對(duì)行為人的牟利狀況予以否定，后者側(cè)重于對(duì)犯罪行為導(dǎo)致的后果予以否定。在為量刑提供依據(jù)方面，二者是一致的，并無本質(zhì)區(qū)別。據(jù)此，在同一案件進(jìn)行量刑或者追繳犯罪所得時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取同一標(biāo)準(zhǔn)，予以同一否定評(píng)價(jià)。如果扣除賣淫人員分成來認(rèn)定犯罪所得，將導(dǎo)致在升檔量刑、判處罰金刑時(shí)采取較低標(biāo)準(zhǔn)，而在刑事追繳時(shí)采取較高標(biāo)準(zhǔn)，二者明顯不相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)在一審判決中，即罰金刑與刑事追繳數(shù)額的矛盾。
第三，刑事追繳與行政追繳并不矛盾、重復(fù)。
不同于行政違法行為所得，刑法中違法所得是指犯罪不法層面的違法所得，與犯罪所得的含義是一致的。在組織賣淫犯罪中，賣淫人員的分成不僅僅體現(xiàn)其個(gè)人的行政違法性程度，也是認(rèn)定組織賣淫行為社會(huì)危害性、處以罰金刑、確定刑事追繳范圍的重要依據(jù)，體現(xiàn)組織賣淫行為的刑事違法性。并且，向組織賣淫行為人追繳，與賣淫人員無涉，也不會(huì)形成重復(fù)追繳。另外，在實(shí)踐中，對(duì)于賣淫人員在行政處罰中追繳難以實(shí)現(xiàn)全面覆蓋，如果不能在刑事追繳中統(tǒng)一處理，容易形成懲罰打擊漏洞。
四、辦理結(jié)果
2022年3月30日，啟東市人民檢察院提出抗訴、南通市人民檢察院支持抗訴。2022年10月9日，江蘇省南通市中級(jí)人民法院采納抗訴意見后依法改判，責(zé)令郭某某、鐘某某共同退繳違法所得人民幣612556元，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
