作者：張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 我國《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立，以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，故幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立也不表明《刑法》第287條之二對幫助犯采取了共犯獨(dú)立性說；《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為業(yè)務(wù)行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，也沒有加重幫助犯的處罰程度。
《刑法修正案（九）》增加的我國《刑法》第287條之二第1款、第2款、第3款分別規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！背藢?gòu)成要件的具體解釋之外，就上述三款規(guī)定，主要有如下值得研究的問題。第一，從性質(zhì)上說，第1款規(guī)定是否屬于幫助犯的正犯化？第二，如果對第一個問題得出否定結(jié)論，那么，成立第1款的犯罪的條件是什么？換言之，第1款的規(guī)定是否意味著采取了幫助犯獨(dú)立性說？第三，如果對第二個問題得出否定結(jié)論，第1款的規(guī)定究竟是為了限制處罰范圍還是為了擴(kuò)大處罰范圍？換言之，第1款的規(guī)定是否意味著全面處罰中立的幫助行為？其四，《刑法》第287條之二對幫助犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑，是否意味著加重了對幫助犯的處罰？筆者擬于對以上四個問題發(fā)表淺見，以求教于刑法學(xué)界的同仁。
一、幫助犯的正犯化之否定
眾所周知，各國刑法通常在總則部分規(guī)定狹義的共犯（教唆犯與幫助犯），分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為一般是正犯行為，對于教唆、幫助正犯的行為需要適用總則的規(guī)定，以共犯論處。所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑。[1]?
然而，這并不意味著只要刑法分則條文對幫助犯設(shè)置了獨(dú)立法定刑，就是幫助犯的正犯化。從我國刑法分則的相關(guān)規(guī)定來看，總的來說，分則條文對幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。
（一）幫助犯的絕對正犯化?
所謂幫助犯的絕對正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別，只不過分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語的情形。
幫助犯的絕對正犯化產(chǎn)生三個法律后果。其一，從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。換言之，根據(jù)共犯從屬性說的原理以及作為通說的限制從屬性說，[2]只有當(dāng)正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為時，才能將幫助犯作為共犯處罰。[3]例如，甲認(rèn)識到乙將要綁架丙，便將丙的行蹤提供給乙。然而，乙并沒有實施綁架丙的任何行為。根據(jù)共犯從屬性說的原理，對甲不能以綁架罪的幫助犯論處。但是，在幫助行為被正犯化之后，就不需要以其他正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。這并不意味著幫助犯的正犯化采取了共犯獨(dú)立性說，而是原本的幫助行為已經(jīng)被提升為正犯行為，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，從量刑角度來說，幫助犯被正犯化后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用《刑法》第27條關(guān)于對從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。[4]其三，從對他人定罪量刑的影響角度來說，幫助犯被正犯化后，原本的幫助行為提升為正犯行為，于是對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。因為教唆犯是指唆使他人實施符合構(gòu)成要件的不法行為，教唆他人實施幫助行為的，并不是按教唆犯處罰，而是按幫助犯處理；[5]幫助犯是指幫助正犯者，[6]所以，單純對幫助犯進(jìn)行幫助，而沒有對正犯起幫助作用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰。[7]但是，一旦對幫助犯實行正犯化，就意味著原本的幫助行為成為刑法分則規(guī)定的正犯行為，故教唆他人實施該正犯行為的，就成立對正犯的教唆犯（而非幫助犯），幫助他人實施該正犯行為的，也會成立對正犯的幫助犯（而非不處罰）。
例如，我國《刑法》第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，……處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”在筆者看來，這一規(guī)定就是幫助犯的絕對正犯化。只要行為人實施了上述行為，而不管被資助的恐怖活動組織或者個人是否實施了具體的恐怖犯罪（如殺人、放火、爆炸、綁架等罪），對行為人均應(yīng)以幫助恐怖活動罪論處，而且不適用《刑法》第27條關(guān)于從犯的處罰規(guī)定。不僅如此，倘若甲教唆乙資助恐怖活動組織，乙接受教唆后實施了資助行為的，甲成立幫助恐怖活動罪的教唆犯，而不是僅成立幫助犯。??
（二）幫助犯的相對正犯化?
幫助犯的相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有被正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。
例如，《刑法》第358條第1款規(guī)定了組織賣淫罪，該條第4款規(guī)定：“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！痹诠P者看來，實施該款規(guī)定行為的人是否構(gòu)成犯罪，不可一概而論。?
例一：A明知B將要或者正在實施組織他人賣淫的行為，在沒有通謀的情況下，A以不為一般人所知悉的方式（如向特定婦女發(fā)短信、發(fā)微信介紹賓館服務(wù)工作）為其招募了5名婦女（婦女不知真相），但B沒有接收A招募的婦女，更沒有著手組織這5名婦女從事賣淫的活動。這5名婦女要求A補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，導(dǎo)致案發(fā)。例二：甲明知乙將要或者正在實施組織賣淫的行為，在沒有通謀的情況下，以不特定人、多數(shù)人可以知悉的方式公開招募賣淫女，被招募的6名婦女知道從事賣淫活動，但在乙沒有接收甲招募的6名婦女或者還未來得及組織甲所招募的6名婦女從事賣淫活動時即案發(fā)。
在例一中，A雖然有為他人組織賣淫招募人員的行為與故意，但是，所招募的人員并沒有從事賣淫活動，A的招募行為本身沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，因而不可能將A的行為以協(xié)助組織賣淫罪論處。[8]就此而言，我國《刑法》第358條第4款就沒有將幫助犯正犯化。在例二中，乙雖然還未來得及組織甲所招募的婦女從事賣淫活動，但甲的行為已經(jīng)侵害了社會管理秩序，值得科處刑罰。所以，即使正犯乙沒有針對甲所招募的人員實施組織賣淫罪，對甲的行為也應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。換言之，在例二中，甲的行為成立協(xié)助組織賣淫罪不以存在符合構(gòu)成要件的正犯行為為前提。不僅如此，如果甲的行為是由丙唆使的，對丙也應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪的教唆犯論處。就此而言，我國《刑法》第358條第4款對幫助犯實行了正犯化（甲的行為是否同時觸犯引誘、介紹賣淫罪，則是另一回事。）
概言之，為他人組織賣淫所實施的招募、運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實施組織賣淫行為時，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會管理秩序。所以，《刑法》第358條第4款屬于幫助犯的相對正犯化。?
（三）幫助犯的量刑規(guī)則??
所謂幫助犯的量刑規(guī)則，[9]是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。[10]筆者認(rèn)為，我國《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，就屬于這一類。?
對幫助行為規(guī)定獨(dú)立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，所以，不可能進(jìn)行法律形式上的判斷，只能進(jìn)行實質(zhì)判斷。在進(jìn)行實質(zhì)判斷時，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。??
首先要判斷的是，在A明知B將要或者正在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時，A為B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為（以下一般僅表述為：提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持）,B利用了A所提供的技術(shù)時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，騙取了數(shù)額較大財物，直接造成了法益侵害結(jié)果，就可能肯定A的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對A的行為應(yīng)以犯罪論處。??
其次要判斷的是，在甲明知乙可能或者將要實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒有實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時，甲的行為是否侵害了法益？筆者對此持否定回答。一方面，乙沒有實施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，甲的行為屬于不能犯）。
最后要判斷的是，A明知B正在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并不利用甲所提供的技術(shù)時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，顯而易見，在上述情況下，即使B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財物，但這一結(jié)果與A的行為之間不具有因果性，或者說，A的行為對B騙取財物的侵害結(jié)果沒有起任何作用。其二，我國《刑法》第287條之二第1款，并不是只要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)……技術(shù)支持”，但A的行為明顯不符合這一要件。其三，A的行為本身也不可能獨(dú)立地侵害法益。既然如此，對A的行為就不應(yīng)以犯罪論處。?
不難看出，不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，還是對該款規(guī)定進(jìn)行實質(zhì)的分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款并沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。最后，對于實施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。?
需要指出的是，我國《刑法》第287條之二第1款明文表述的是“幫助”，如果某種行為雖然表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時，就不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，而應(yīng)直接認(rèn)定為相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，是開設(shè)賭場罪的共同正犯，[11]而不是單純的幫助犯。?
二、幫助犯的獨(dú)立性之否定?
倘若說《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，不是幫助犯的正犯化，那么，能否認(rèn)為該款規(guī)定肯定了幫助犯的獨(dú)立性呢？這雖然與上一問題密切聯(lián)系，但屬于不同性質(zhì)的問題。因為，幫助犯的正犯化，意味著幫助犯已經(jīng)被提升為正犯，不再是幫助犯；但倘若采取限制的正犯概念與幫助犯的獨(dú)立性說，則意味著只要行為人實施了幫助行為，雖然正犯還沒有著手實行犯罪，對幫助行為也應(yīng)以幫助犯論處。所以，幫助犯的獨(dú)立性與幫助犯的正犯化并不是完全等同的問題。[12]?
（一）理論概述?
如所周知，所謂共犯從屬性說，是指共犯（教唆犯、幫助犯）成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪（在處罰預(yù)備犯的情況下，則要求正犯已經(jīng)實施了預(yù)備行為）的原理。共犯獨(dú)立性說，是指共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實行犯罪。[13]顯然，從具體觀點到理論基礎(chǔ)，幫助犯從屬性說與幫助犯獨(dú)立性說，都是非此即彼、完全對立的，無論如何也看不出來二者可以調(diào)和、折衷。因此，首先要否認(rèn)幫助犯具有二重性。[14]問題是，對幫助犯能否采取獨(dú)立性說？筆者持否定態(tài)度。
共犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)首先是犯罪征表說。根據(jù)這種立場，犯意通過某種外部行為而征表出來時，就是犯罪行為；或者說，確定地征表出犯意的外部行為，就是犯罪行為。由于幫助行為也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也屬于犯罪行為。犯罪是社會危險性的表現(xiàn)，故不可能從屬于他人的犯罪而成立，從屬性說使幫助犯因為他人的行為而承擔(dān)責(zé)任。[15]對于幫助者而言，正犯者的行為只不過是因果關(guān)系發(fā)展的一個過程，幫助行為作為各自的犯意的遂行的表現(xiàn)，其自身就是犯罪行為。[16]換言之，等待被幫助者著手實行犯罪后才處罰幫助犯，不當(dāng)?shù)匮舆t了針對社會危險者的社會防衛(wèi)舉措。[17]?
然而，共犯獨(dú)立性說是過度的倫理主義或過度關(guān)心社會防衛(wèi)的產(chǎn)物，因而其理論根基與具體結(jié)論存在諸多疑問。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳子平教授所言，共犯獨(dú)立性說之立場，“系以主觀主義（近代學(xué)派）刑法思想為根底，著重行為人反社會危險性（惡性），此‘惡性’不僅為衡量刑罰輕重之標(biāo)準(zhǔn)，更左右犯罪之成立。惟此種立場卻產(chǎn)生下列疑義：第一，為何不就刑法上之所有犯罪而卻僅就教唆犯、從犯強(qiáng)調(diào)其‘惡性’？第二，‘惡性’本身帶有極端主觀不確定性，如何認(rèn)定‘惡性’之存在，實在有困難。第三，若因此而以社會倫理做為‘惡性’之衡量，更導(dǎo)致法與倫理（道德）之混同。第四，現(xiàn)代刑法之功能系以保護(hù)法益為主，亦為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，換言之，唯法益受侵害或有受侵害之危險時，刑法才介入，此乃刑法之謙抑性原則（最后之手段）”。[18]
況且，我國現(xiàn)行刑法事實上傾向于客觀主義立場，如刑法的相關(guān)規(guī)定表明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益（參見我國《刑法》第13條）、刑法的目的在于保護(hù)法益（參見我國《刑法》第2條）。在這種立法例之下，幫助犯獨(dú)立性說缺乏理論的根基與刑法的實質(zhì)依據(jù)。因為只要承認(rèn)犯罪的本質(zhì)是侵犯法益、刑法的目的是保護(hù)法益，就難以采取共犯獨(dú)立性說。例如，李斯特（Liszt）之所以主張共犯從屬性說，重要原因是他采取法益侵害說。李斯特認(rèn)為，侵害法所保護(hù)的利益即法益的行為就是具有實質(zhì)違法性的犯罪行為，保護(hù)這種利益不受犯罪侵害、維持和促進(jìn)這種利益的手段就是刑罰。[19]根據(jù)李斯特的觀點，“只有當(dāng)幫助行為對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實上起到了作用，始可認(rèn)為成立幫助犯”。[20]這是因為，在幫助犯的場合，只有當(dāng)幫助行為對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實上起到了作用時，幫助行為才侵害或者威脅了法益。不難看出，李斯特主張共犯從屬性，正是以他的法益論、實質(zhì)的違法性論為根據(jù)的。由此看來，從實質(zhì)上說，只要堅持犯罪的本質(zhì)與處罰的根據(jù)是行為對法益的侵害與威脅，就不會贊成共犯獨(dú)立性說。
堅持幫助犯獨(dú)立性說，不僅不能說明我國刑法的理論根基，也難以說明幫助行為與實行行為的關(guān)系。共犯獨(dú)立性說的一個重要觀點是，刑法總則就未遂犯所規(guī)定的“已經(jīng)著手實行犯罪”包括了幫助犯的著手實行；換言之，幫助犯開始實施幫助行為時，也是已經(jīng)著手實行犯罪；故幫助犯實施幫助行為后，被幫助者沒有實行犯罪的，幫助犯便成立未遂犯。然而，區(qū)分幫助行為與實行行為，是近代刑法的一個文化性收獲。[21]如堅持共犯獨(dú)立性說，將幫助行為也理解為實行行為，必使共犯理論崩潰。
堅持幫助犯獨(dú)立性說，難以說明幫助犯的性質(zhì)。我國《刑法》第27條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！痹摲ǖ?8條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！币话銇碚f，幫助犯既可能是從犯，也可能是脅從犯。但從上述法條可以看出，幫助犯只能存在于共同犯罪之中。這表明幫助犯難以獨(dú)立構(gòu)成犯罪。再者，如果說對幫助犯也采取獨(dú)立性說，那么，當(dāng)被幫助的人沒有犯罪時，對幫助犯也應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處；而當(dāng)被幫助的人只是實施了預(yù)備行為時，幫助犯是犯罪未遂，被幫助的人卻是犯罪預(yù)備。這是不可思議的。
按照因果共犯論，對于幫助犯只能采取從屬性說?！芭c正犯一樣，共犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害的危險性，這得到了廣泛的認(rèn)同。如果共犯的處罰根據(jù)與正犯的處罰根據(jù)相同，那么，對于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的。”[22]概言之，之所以處罰幫助犯，是因為幫助犯通過使正犯實施實行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。正犯的實行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個階段，而是從實質(zhì)上看必須產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險；處罰未遂不是因為該行為是行為人的危險性或反道義性的定型的征表，而是因為產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險。因此，將正犯著手實行犯罪作為處罰幫助犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且是理所當(dāng)然。[23]據(jù)此，只有當(dāng)被幫助犯著手實行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險時，才處罰幫助犯。這正是幫助犯從屬性說的結(jié)論。
堅持幫助犯從屬性說，就使罪刑法定主義得以堅持，構(gòu)成要件的機(jī)能得以維護(hù)，幫助犯的處罰界限得以明確，“避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]堅持幫助犯從屬性說，有利于防止處罰不當(dāng)罰的行為。事實上，當(dāng)幫助者只是幫對方提供了廣告推廣，但對方完全沒有利用廣告實施犯罪時，僅此還沒有處罰的必要性。[25]因為在被幫助者沒有實施威脅法益的行為時，即使不處罰幫助者，也可以確保人們的平穩(wěn)生活。[26]??綜上所述，不管是從共犯的處罰根據(jù)上考察，還是從我國《刑法》第27條的文義上考慮，都可以認(rèn)為對幫助犯不可能采取獨(dú)立性說。
（二）現(xiàn)實考察
那么，《刑法修正案（九）》為什么要增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪呢？??
如所周知，信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有三個重要特點。其一，行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，行為主體之間可能互不相識。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且實行行為、幫助行為都具有隱蔽性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。這三個特點導(dǎo)致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲實施幫助行為的人，而不能抓獲實施正犯行為的人。那么，在這種情況下，對實施幫助行為的人以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，是否意味著就是采取了共犯從屬性說呢？
傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”,“各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照這種觀點，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定實施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。
立法機(jī)關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的。例如，立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“以‘釣魚網(wǎng)站’詐騙為例，從域名注冊和服務(wù)器的租用、網(wǎng)站的制作與推廣、盜取他人賬戶信息、銷售盜取的信息，實施詐騙、冒名辦理銀行卡、贓款提取等，每個環(huán)節(jié)都是不同群體的人員實施，之間往往不相識……如按照傳統(tǒng)的認(rèn)定詐騙罪的做法，需要對詐騙所得逐筆核對，且詐騙犯罪嫌疑人和被害人之間要一一對應(yīng)，但網(wǎng)絡(luò)詐騙往往不是傳統(tǒng)的‘一對一’，而是‘一對多’、‘多對多’，犯罪鏈條比較復(fù)雜，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪規(guī)定追究，也存在困難，如按照共犯處理，一般需要查明幫助者的共同犯罪故意，但網(wǎng)絡(luò)犯罪不同環(huán)節(jié)人員之間往往互不相識，沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)。如竊取公民個人信息者，倒賣公民個人信息者，并不確切了解從其手中購買信息的人具體要實施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理。還有一些搜索引擎公司、支付結(jié)算平臺、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實施犯罪為由逃避法律追究……經(jīng)研究，在通過的《刑法修正案（九）》中增加了本條規(guī)定，以更準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，保護(hù)公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和社會公共利益，維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展?！盵28]可看出，立法機(jī)關(guān)基本上是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)《刑法》第287條之二的。
不可否認(rèn)的是，傳統(tǒng)共同犯罪理論的確不利于共同犯罪的認(rèn)定。例如，蔡某與幕后行為人聊天時曾經(jīng)無意中說到，“李某（女）和陽某（男）在一個QQ群里聊過天”、“李某對陽某有好感”、“陽某現(xiàn)居日本”等事實。后來幕后行為人由于資金緊張便想通過冒充陽某與李某談戀愛以騙取李某錢財，并將這一想法告知蔡某，希望蔡某幫其圓謊（即李某問起幕后行為人的身份時，要蔡某幫助幕后行為人向李某證實其“陽某”的身份）。于是，幕后行為人以“陽某”名義與李某成為網(wǎng)友，并很快發(fā)展為戀人關(guān)系。此后，通過QQ聊天方式，“陽某”以住院看病、籌備新公司缺錢、打國際官司等名義多次向李某索要錢款。由于真實的陽某本人在日本，所以網(wǎng)絡(luò)上的“陽某”（即幕后行為人）便要李某將現(xiàn)金交給蔡某，謊稱由蔡某通過“國際電匯”轉(zhuǎn)給“陽某”（事實上蔡某均直接將現(xiàn)金轉(zhuǎn)交“陽某”）。通過這種方式，“陽某”從李某處騙得錢款20余萬元（該案以下簡稱：蔡某案）?，F(xiàn)有證據(jù)可以肯定的是，蔡某與幕后行為人不是同一人；雖然蔡某能夠肯定幕后行為人是誰，但公安機(jī)關(guān)無論如何都不能查證幕后行為人是誰。按照傳統(tǒng)觀點，由于不能查證幕后行為人是誰，因此，根本不可能認(rèn)定蔡某與幕后行為人構(gòu)成共同犯罪。結(jié)局是，對蔡某要么不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為詐騙罪的正犯，要么完全否認(rèn)蔡某的行為構(gòu)成犯罪。但是，這兩種結(jié)論都不妥當(dāng)。由此可見，傳統(tǒng)理論設(shè)定的共同犯罪成立條件值得商榷。
聯(lián)系本文所討論的內(nèi)容來說，可以肯定的是，上述蔡某的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立條件，而且對其行為也的確應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。那么，這是否意味著《刑法》第287條之二采取了幫助犯獨(dú)立性說呢？答案是否定的。
從實質(zhì)的觀點考察，只有具備以下兩個條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實體是違法與有責(zé)。[29]但刑法實行罪刑法定原則，故只有符合構(gòu)成要件的違法行為（不法），才成為犯罪的實體之一。責(zé)任是對不法的責(zé)任，[30]是針對符合構(gòu)成要件的違法事實的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提?；谕瑯拥睦碛桑J(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不可能相反。刑法總則有關(guān)共同犯罪的立法所解決的問題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸屬問題，或者說，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果（包括危險）的原因；只要認(rèn)定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結(jié)果客觀歸屬于參與人（而不論參與人是否具有主觀責(zé)任）。至于各參與人對歸屬于他的結(jié)果是否承擔(dān)主觀責(zé)任，則需要個別的判斷；但參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任，在共同犯罪中沒有任何特殊性，或者說與對單個人犯罪的責(zé)任判斷沒有區(qū)別。所以，共同犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以不法為重心。至于各參與人的責(zé)任，顯然只能分別判斷。
“正犯是實現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物?！盵31]因為犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益，具體表現(xiàn)為對法益造成侵害結(jié)果或者危險結(jié)果，而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。這是認(rèn)定共同犯罪的最佳路徑，沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。根據(jù)共犯從屬性的原理，對幫助犯的認(rèn)定依賴于正犯，只有當(dāng)正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法時，幫助行為才可能成立犯罪?！叭绱苏J(rèn)定的理由在于對共犯（教唆、幫助）的處罰根據(jù)的理解。亦即，這是因為，既然共犯的處罰根據(jù)與單獨(dú)正犯一樣，在于法益侵害（構(gòu)成要件的結(jié)果）的引起（因果共犯論即惹起說），那么，如果沒有產(chǎn)生作為處罰基礎(chǔ)的法益侵害、危險，也就沒有產(chǎn)生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當(dāng)化的事態(tài)。”[32]限制從屬性的原理，決定了在共同犯罪的認(rèn)定過程中，必須先認(rèn)定正犯；只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒有責(zé)任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性要求以正犯為中心認(rèn)定共犯。
幫助犯屬于狹義的共犯?！肮卜刚摰暮诵?，是能否認(rèn)定共犯行為（共同或者間接）引起了法益侵害、危險的共犯的因果性問題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問題?！盵33]在正犯行為不法時，認(rèn)定共犯是否成立，意味著認(rèn)定共犯行為是否與正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法層面便成立共犯，進(jìn)而判斷參與人是否具有故意。換言之，在幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性的場合，只是幫助者認(rèn)識到正犯的行為及其結(jié)果，即使事前沒有與正犯通謀，也成立幫助犯。
概言之，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法，不管正犯是否具有責(zé)任，即不管正犯是否具有責(zé)任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且?guī)椭哒J(rèn)識到了正犯的行為及其結(jié)果，就可能認(rèn)定幫助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有證據(jù)證明確實有一個幕后行為人騙取了李某的財物，即實施了符合詐騙罪構(gòu)成要件的不法行為，即使不知道這位幕后行為人是誰，也能認(rèn)定蔡某構(gòu)成幫助犯。換言之，即使采取幫助犯從屬性說，也能認(rèn)定蔡某成立幫助犯。
同樣，上述立法機(jī)關(guān)工作人員所指出的各種情形，都是可以按共犯處理的。其一，犯罪的每個環(huán)節(jié)都是不同群體的人員實施，之間往往不相識，并不是否認(rèn)共同犯罪的理由。例如，恐怖組織成員之間也可能并不相互認(rèn)識，只是單線聯(lián)系，但這根本不能成為否認(rèn)集團(tuán)犯罪的理由。同樣，幫助犯并不需要知道正犯姓甚名誰，只要知道正犯在實施符合構(gòu)成要件的不法行為即可。其二，在滿足數(shù)額較大的前提下，即使不能對詐騙所得逐筆核對，不能確定行為人幫助他人騙取的財物數(shù)額，也能按照是否屬于情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重選擇法定刑。其三，在任何犯罪中，都沒有要求所謂“一對一”，傳統(tǒng)的詐騙也不都是“一對一”，也存在“一對多”、“多對多”的情形。被害人特定與否，與共同犯罪的認(rèn)定沒有直接關(guān)系。其四，將明確的犯意聯(lián)絡(luò)設(shè)定為共同犯罪的成立條件明顯不當(dāng)。即使是傳統(tǒng)觀點，也至少承認(rèn)片面的幫助犯。[34]事實上，當(dāng)行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時，仍然為其提供幫助的，已經(jīng)屬于具有合意，因而能夠認(rèn)定為存在意思聯(lián)絡(luò)。其五，“竊取公民個人信息者，倒賣公民個人信息者，并不確切了解從其手中購買信息的人具體要實施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理”，也不是幫助行為具有獨(dú)立性的理由。一方面，竊取公民個人信息、倒賣公民個人信息的行為本身就構(gòu)成我國《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪，而且其法定刑高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。況且，倘若行為人將公民個人信息倒賣給他人，但他人只是用于發(fā)放小廣告，而沒有實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，也不可能對行為人按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。這充分說明，我國《刑法》第287條之二并沒有對幫助犯采取獨(dú)立性說。另一方面，幫助犯的成立并不需要其確切知道正犯將要實施何種具體犯罪行為，只要認(rèn)識到正犯可能實施哪些具體犯罪行為，就可以按照正犯已經(jīng)實施的具體犯罪認(rèn)定幫助犯。例如，行為人知道正犯將要實施殺人、傷害或者搶劫罪，而為其提供犯罪工具，正犯利用行為人提供的工具實施了傷害行為的，對提供犯罪工具的行為人就能夠認(rèn)定為故意傷害罪的幫助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付結(jié)算平臺、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實施犯罪為由逃避法律追究”，更不是幫助犯具有獨(dú)立性的理由。因為這是一個事實認(rèn)定問題，而且我國《刑法》第287條之二也要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。換言之，在增設(shè)了該條文后，仍面臨行為人“以不知道他人實施犯罪為由逃避法律追究”的問題。
綜上所述，不管是按照我國《刑法》第287條之二的法條表述，還是按照立法機(jī)關(guān)工作人員的提供的立法理由，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并不是只要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了犯罪。只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯。至于他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責(zé)任，都不影響幫助犯的成立。既然如此，我國《刑法》第287條之二就既沒有使幫助行為正犯化，也沒有承認(rèn)幫助行為具有獨(dú)立性。所以，在他人沒有實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動時，對于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。?
總之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，并不意味著刑法對幫助犯采取了獨(dú)立性說。相反，只要否認(rèn)傳統(tǒng)共同犯罪理論，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，[35]并且采取限制從屬性說，就能妥當(dāng)處理各種幫助行為。[36]在此意義說，即使《刑法修正案（九）》不增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，裁制者也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為。[37]?
三、處罰范圍擴(kuò)大化之否定?
有人認(rèn)為，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定是將幫助行為提升為正犯，蘊(yùn)含著“打早打小”、提前防衛(wèi)、強(qiáng)化打擊的政策思想。[38]如前所述，倘若幫助行為被正犯化，那么，對其實施的教唆與幫助行為都會成立共犯，而且即使沒有真正的正犯，也要處罰該幫助行為。但是，倘若幫助行為沒有被正犯化，對其實施的教唆行為就僅成立幫助犯，對其實施的幫助行為如果與正犯結(jié)果沒有因果性，也不承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。顯然，如果認(rèn)為我國《刑法》第287條之二的規(guī)定是對幫助行為實行了正犯化，就意味著該規(guī)定不僅直接增設(shè)了一種類型的犯罪，而且間接擴(kuò)大了處罰范圍。也有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定“將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。[39]還有人指出：“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對共同犯罪沖擊有目共睹，當(dāng)前集中表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為、網(wǎng)絡(luò)片面共同正犯、網(wǎng)絡(luò)片面教唆犯、網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯（網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為）都具有可罰性。”[40]那么，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定究竟是為了擴(kuò)大處罰范圍還是為了縮小處罰范圍？換言之，該規(guī)定是否意味著將所有的中立幫助行為都作為犯罪處理呢？
關(guān)于我國《刑法》第287條之二所規(guī)定的行為，是否均屬于中立的幫助行為的問題，筆者持否定回答。中立的幫助行為并沒有一個明確的定義，一般來說，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人（正犯）的犯罪起到促進(jìn)作用的情形。據(jù)此，一般所指的中立的幫助行為具有三個特點，一是外表上屬于日常生活行為或者業(yè)務(wù)行為；二是行為人并不追求非法目的；三是客觀上對他人的犯罪起到了幫助行為。顯然，并不是任何為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為，都屬于中立幫助行為。例如，王某在境外租用15臺服務(wù)器，建設(shè)維護(hù)100余個虛假中國移動網(wǎng)站并在網(wǎng)站上掛載其制作的手機(jī)木馬程序，再出租給專門實施網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙的不法分子使用，共非法獲利60余萬元。[41]王某的這種行為雖然外表上是業(yè)務(wù)行為，但他所追求是非法目的，因不屬于中立的幫助行為。
然而，不可否認(rèn)的是，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定的確可能包括中立的幫助行為。換言之，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商的業(yè)務(wù)行為，完全也可能為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，因而屬于比較典型的中立的幫助行為。倘若認(rèn)為我國《刑法》第287條對任何中立的幫助行為都實行了正犯化，就無疑擴(kuò)大了處罰范圍。但在筆者看來，還難以得出這樣的結(jié)論。換言之，對于我國《刑法》第287條之二的規(guī)定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進(jìn)行解釋。
首先，從法條文字表述以及與相關(guān)犯罪的比較來說，我國《刑法》第287條之二沒有擴(kuò)大處罰范圍。根據(jù)我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供任何幫助，該幫助與正犯結(jié)果具有因果性的，都應(yīng)當(dāng)以共犯論處，而不以幫助行為“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，只不過應(yīng)當(dāng)適用我國《刑法》第27條的從寬處罰規(guī)定。
我國《刑法》與單行刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定，都沒有將情節(jié)嚴(yán)重作為幫助犯的成立條件。我國《刑法》總則關(guān)于從犯與脅從犯的規(guī)定，沒有以情節(jié)嚴(yán)重為前提?！缎谭ā贩謩t的相關(guān)條文也是如此。例如，我國《刑法》第350條第2款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處?！比珖舜蟪Ｎ瘯蛾P(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1條、第4條分別規(guī)定：“明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，依照本決定從重處罰。”“明知用于騙購?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處?！?
以往的司法解釋也沒有將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為幫助犯的成立條件。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！庇秩?，最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！痹偃?，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年9月9日《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開辦、經(jīng)營、管理者，明知他人散布、宣揚(yáng)利用宗教極端、暴力恐怖思想煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一或者煽動民族仇恨、民族歧視的內(nèi)容，允許或者放任他人在其網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)上發(fā)布的，以煽動分裂國家罪或者煽動民族仇恨、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰?！彼痉ń忉尩倪@些規(guī)定雖然都沒有將“情節(jié)嚴(yán)重”作為幫助犯的成立條件，但其并不違反我國《刑法》關(guān)于共同犯罪規(guī)定及其原理，也沒有擴(kuò)大共犯的處罰范圍。這是因為，倘若與正犯行為、教唆行為相比較，幫助行為都是情節(jié)較輕的，如果因此而不以幫助犯論處，就基本上沒有幫助犯的成立余地了。所以，行為是否成立幫助犯，只是取決于幫助行為是否促進(jìn)了正犯結(jié)果以及提供幫助的行為人是否具有幫助的故意，而是否具有幫助的故意，取決于行為人是否明知正犯在實施符合構(gòu)成要件的不法行為；如果明知卻實施幫助行為，很難否認(rèn)行為人具有幫助的故意（至少存在間接故意）。
然而，根據(jù)我國《刑法》第287條之二的規(guī)定，在行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助行為的，只有“情節(jié)嚴(yán)重”，才能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這足以說明，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定，并沒有擴(kuò)大幫助犯的處罰范圍，相反，其以“情節(jié)嚴(yán)重”的要求縮小了處罰范圍。
其次，從實質(zhì)上說，也不應(yīng)當(dāng)在解釋論上擴(kuò)大我國《刑法》第287條之二的規(guī)定的處罰范圍。換言之，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國《刑法》第287條處罰所有的中立幫助行為。
我國《刑法》第287條之二第1款所規(guī)定的“幫助”，僅限于對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。當(dāng)行為人的業(yè)務(wù)行為內(nèi)容就是我國《刑法》第287條之二第1款所規(guī)定的行為時，如果僅因為這些行為客觀上對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了幫助作用，且行為人認(rèn)識到自己的業(yè)務(wù)行為會對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助作用，就以犯罪論處，那么，就過分限制了國民的自由，也不利于社會發(fā)展。
一方面，我國有6.68億網(wǎng)民，“互聯(lián)網(wǎng)的中國擁有近半的中國人口，主要由學(xué)齡人口和非農(nóng)業(yè)人口組成。他們每天平均有五到六小時生活在網(wǎng)絡(luò)中，衣食住行，學(xué)習(xí)工作、溝通社交，無不依賴互聯(lián)網(wǎng)”。[42]于是，為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，就成為互聯(lián)網(wǎng)時代最普通的業(yè)務(wù)行為；隨著網(wǎng)購越來越普遍、互聯(lián)網(wǎng)金融越來越發(fā)達(dá)，廣告推廣、支付結(jié)算也是最常見的業(yè)務(wù)行為。如果僅僅因為行為人知道他人可能利用自己提供的技術(shù)支持等業(yè)務(wù)行為實施犯罪行為，就不能再實施這類業(yè)務(wù)行為，就明顯限制了國民的自由，限制了國民的業(yè)務(wù)行為，這顯然不妥當(dāng)。
另一方面，我國當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)在GDP的比重已經(jīng)起超過了4%，這個比重已經(jīng)超過美國、德國、法國等發(fā)達(dá)國家，而且未來還有很大的增長空間。[43]全球互聯(lián)網(wǎng)公司十強(qiáng)中，中國就有四家。顯然，如果不當(dāng)擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的處罰范圍，必然會影響GDP的增長。而且，我國《刑法》第287條之二將單位規(guī)定為該罪主體，如果輕易將互聯(lián)網(wǎng)公司作為該罪主體予以處罰，必將導(dǎo)致妨礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展后果。?
綜上所述，對于中立的幫助行為，必須嚴(yán)格限制其處罰范圍。而且，從上面的論述可以看出，與以普通日常生活行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為相比，對以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)的中立的幫助行為的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。
不過，要將中立的幫助行為一概排除在犯罪之外，也是不可能的。國外刑法理論對中立的幫助行為的態(tài)度也只有全面處罰說與限制處罰說，而沒有全面否定處罰說，現(xiàn)在的通說基本上是限制處罰說。[44]問題是，在我國《刑法》第287條之二并沒有明文排除中立的幫助行為的情況下，如何適用該規(guī)定？換言之，應(yīng)當(dāng)將哪些行為排除在犯罪之外？
不可否認(rèn)的是，要對中立的幫助行為設(shè)定處罰標(biāo)準(zhǔn)，是極為困難的。近年來，我國刑法理論介紹了國外關(guān)于確立中立的幫助行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)的各種學(xué)說。其中，主觀說以行為人的“知”與“欲”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。持主觀說者中，有人認(rèn)為，如果行為人知道正犯要實施犯罪而仍然提供援助，那么，其提供援助的行為就不再具有日常行為的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯；有人認(rèn)為，行為人意圖通過自己的援助行為積極推動犯罪結(jié)果的發(fā)生時，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯，據(jù)此，間接故意實施的援助行為不成立幫助犯?？陀^說以一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)決定中立的幫助行為是否成立幫助犯，認(rèn)為中立的或者職業(yè)范圍內(nèi)的行為（與職業(yè)相當(dāng)?shù)男袨椋?yīng)排除在幫助犯之外。折中說主張將客觀要素與主觀要素聯(lián)系在一起，判斷其與犯罪的意義關(guān)聯(lián)。如果行為人通過相應(yīng)的援助行為有意識地直接促進(jìn)犯罪，或者援助行為本身雖然是合法的，但行為人明知該行為的唯一目的是犯罪時，就認(rèn)定為幫助犯。各種學(xué)說內(nèi)部還有諸多不同觀點。[45]?
然而，這些標(biāo)準(zhǔn)可能僅適用于部分場合，也可能模糊不清，導(dǎo)致結(jié)論不協(xié)調(diào)，還可能形成不當(dāng)結(jié)論。例如，如果采取主觀說，可能導(dǎo)致客觀上缺乏結(jié)果歸屬條件的幫助行為，也成立幫助犯?？陀^說雖然有一定的合理性，可是，沒有理由認(rèn)為，具有某種職業(yè)的人便可以為犯罪提供幫助。例如，甲知道乙要?dú)⑷?，便用私家車將乙送往殺人現(xiàn)場，甲無疑成立幫助犯。出租車司機(jī)A知道B要?dú)⑷?，用出租車將乙送往殺人現(xiàn)場，為什么可以不受處罰？此外，業(yè)務(wù)行為之外的日常行為的范圍，也是難以確定的。例如，將斧頭、汽車借給他人是否屬于日常行為？將家里不用的危險物品出賣給他人是否屬于日常行為？這些都是難以回答的問題。折中說也具有一定的合理性，但是，其標(biāo)準(zhǔn)并不明確。不僅如此，只要客觀上對正犯提供了幫助，主觀上對此具有認(rèn)識，其客觀行為、主觀認(rèn)識便就與犯罪產(chǎn)生意義關(guān)聯(lián)，于是難以為可罰的幫助設(shè)置界限。?
我國《刑法》第287條之二的規(guī)定，或許為理論上處理中立的幫助行為提供了另一條線索，即只有情節(jié)嚴(yán)重的中立的幫助行為，才成立犯罪。所以，問題是如何判斷情節(jié)嚴(yán)重？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重是指不法方面的情節(jié)，但這并不意味著只要不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，就一定成立犯罪，因為沒有責(zé)任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，而且行為人對情節(jié)嚴(yán)重的不法具有責(zé)任?；谝韵氯齻€理由，筆者認(rèn)為，對于以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為，一般不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，即一般不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。
第一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認(rèn)其對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進(jìn)作用，但僅此還不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。在構(gòu)成要件層面需要判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的行為。在此問題上，必須運(yùn)用危險分配的基本原理。例如，學(xué)校運(yùn)動場的管理者，負(fù)責(zé)向師生提供合格的運(yùn)動場所，比賽雙方發(fā)生沖突致人傷亡的，不可能將傷亡結(jié)果歸屬于運(yùn)動場的管理者。即使運(yùn)動場的管理者事先知道比賽雙方可能發(fā)生沖突進(jìn)而斗毆乃至造成傷亡，也不可能將傷亡結(jié)果歸屬于運(yùn)動場的管理者。網(wǎng)絡(luò)空間也是一個大平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者（Internet Platform Provider）為用戶提供網(wǎng)絡(luò)空間，供用戶閱讀他人上傳的信息和自己發(fā)送的信息，甚至進(jìn)行實時信息交流，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息工具。在這個平臺上，誰上傳信息誰就對信息內(nèi)容負(fù)責(zé)。上傳違法信息造成法益侵害結(jié)果時，只能由違法信息上傳者負(fù)責(zé)，而不可能由網(wǎng)絡(luò)平臺提供者負(fù)責(zé)。換言之，在網(wǎng)絡(luò)空間，危險應(yīng)分配給上傳或者提供信息的人，而不應(yīng)當(dāng)分配給網(wǎng)絡(luò)平臺提供者。同樣，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商（Internet Access Provider），如中國電信、網(wǎng)通等，為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，或者為用戶提供電子郵件賬號等。至于用戶如何使用這些基礎(chǔ)設(shè)施、接入服務(wù)與電子郵件等，當(dāng)然應(yīng)由用戶負(fù)責(zé)。即使網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商事先知道申請網(wǎng)絡(luò)接入的用戶存在犯罪意圖，而且事后也實施了犯罪行為，危險及其實害也只能由用戶自己負(fù)責(zé)，而不能歸屬于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商。概言之，中立的幫助行為對他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到的促進(jìn)作用很小，不足以評價為情節(jié)嚴(yán)重。
第二，在結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為所帶來的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結(jié)論，就應(yīng)阻卻刑法上的違法性。當(dāng)然，這種情形下的法益衡量肯定難以量化，但量化并不是完全不可能的。例如，槍支、管制刀具為什么會被禁止持有，因為它雖然也能給人們帶來利益（如必要時行使正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害），但總的來說，它會給社會安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止制造、使用菜刀、水果刀，因為這些工具是人們的生活必需品，即使許多罪犯利用菜刀、水果刀殺傷他人，法律也不可能禁止他人制造、持有菜刀、水果刀。基于同樣的理由，即使制造、銷售菜刀的人預(yù)見到他人可能利用自己制造、銷售的菜刀、水果刀殺傷他人，也不應(yīng)承擔(dān)任何刑事責(zé)任。這表明，向國民提供日常生活（包括工作）必需品的行為，不可能被認(rèn)定為犯罪行為。如前所述，信息網(wǎng)絡(luò)已成為國民的日常生活必需要品，從總體上說，其給國家、社會與國民帶來的利益之大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下難以進(jìn)行具體的法益衡量，但考慮到作為業(yè)務(wù)行為而實施的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為對社會發(fā)展具有重要意義，也應(yīng)認(rèn)為，其對他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起的促進(jìn)作用沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。
第三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商對用戶的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商所從事的是業(yè)務(wù)行為，其所提供的服務(wù)成為國民的日常生活必需品?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)中每時每刻都有億兆的數(shù)據(jù)在流動，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別、控制，必然要犧牲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的質(zhì)量，甚至無法正常向公眾提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)?！盵46]最能說明這一點的是，短信服務(wù)為國民的生活與工作帶來了極大的方便，但不能因為有人利用短信實施詐騙行為或者其他犯罪，就要求服務(wù)商對每一條短信進(jìn)行審查。QQ、微信等也是如此。所以，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為客觀上為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供了幫助，也應(yīng)當(dāng)以缺乏期待可能性為由，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處（或者由于期待可能性很小，而沒有達(dá)到可罰的責(zé)任程度）。
總之，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商實施的中立幫助行為，原則上不符合“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，因而原則上不承擔(dān)刑事責(zé)任。反過來說，只有情節(jié)嚴(yán)重時，才能適用我國《刑法》第287條之二的規(guī)定。至于情節(jié)是否嚴(yán)重，需要根據(jù)全部事實進(jìn)行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業(yè)務(wù)范圍，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的性質(zhì)與后果，幫助行為對正犯結(jié)果所起的作用大小，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的數(shù)量多少，如此等等。
綜上，我國《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)?；蛟S有人擔(dān)心筆者于本文中所持的觀點會導(dǎo)致處罰范圍過窄，因而不能實現(xiàn)我國《刑法》第287條之二的目的。其實，這種擔(dān)心沒有必要。上述觀點是針對以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來的網(wǎng)絡(luò)中立行為而言，而不是針對任何幫助行為而言的。那些專門幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，或者提供專門供他人用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)或者手段的行為，不能歸入網(wǎng)絡(luò)中立行為。對于這樣的行為，不能采取限制處罰范圍的態(tài)度。即使歸入網(wǎng)絡(luò)中立行為，也應(yīng)當(dāng)評價為情節(jié)嚴(yán)重，以相關(guān)犯罪論處。
四、處罰程度嚴(yán)厲化之否定?
我國《刑法》第287條之二第1款對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定的法定刑為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，這一法定刑雖較輕，但排除了免除處罰的可能性，因而導(dǎo)致對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的處罰更為嚴(yán)厲。不僅如此，該條第3款還同時規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這也會導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的處罰較重。
在筆者看來，我國《刑法》第287條之二的規(guī)定并沒有導(dǎo)致幫助犯的處罰嚴(yán)厲化，相反，完全可能使幫助犯的處罰更為緩和。這是因為，雖然我國《刑法》第27條規(guī)定“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”，但在我國司法實踐中，對于從犯大量地只是從輕或者減輕處罰，免除處罰的情形并不多。一旦從犯觸犯的是重罪，并且適用重法定刑，那么，即使從輕或者減輕處罰，一般也不會輕于我國《刑法》第287條之二的法定刑。
要討論的是，在幫助行為符合我國《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的構(gòu)成要件，本可適用該款的法定刑時，在什么情況下可適用該條第3款。換言之，如何理解該條第3款的“同時構(gòu)成其他犯罪”呢？
第一，同時構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個行為。如果數(shù)個行為中，一個行為觸犯該條第1款，另一行為構(gòu)成其他犯罪的，就應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
第二，行為符合我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，同時構(gòu)成另一犯罪的從犯時，需要比較法定刑的輕重以及量刑情節(jié)，按處罰較重的犯罪處罰。例如，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，僅成立網(wǎng)絡(luò)盜竊的從犯，但正犯乙竊取他人財物的數(shù)額巨大。此時，乙與甲所適用的法定刑均為“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根據(jù)具體案情，認(rèn)為對甲只能從輕處罰，那么，對甲就應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪的從犯從輕處罰。倘若根據(jù)具體案情，認(rèn)為對甲應(yīng)當(dāng)減輕處罰，由于盜竊罪的第一檔法定刑輕于我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑，對于甲仍應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。
在此會存在爭議問題。如前所述，我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，屬幫助犯的量刑規(guī)則，既然如此，對符合該款規(guī)定的幫助行為，就不得適用我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或免除處罰。那么，在符合該款規(guī)定的行為同時構(gòu)成另一犯罪的從犯時，是否都只能按照該款規(guī)定以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處罰呢？筆者對此持否定回答。例如，A為B等人的網(wǎng)絡(luò)詐騙提供支付結(jié)算幫助，使得B等人騙取多名被害人100余萬元的金錢。此時，A的行為不僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，而且構(gòu)成詐騙罪的從犯。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指當(dāng)對A的行為僅適用我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)按該款規(guī)定的法定刑處罰，不得適用從犯從寬處罰的規(guī)定。但是，當(dāng)A的行為同時構(gòu)成詐騙罪的從犯，而且應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的從犯論處時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于對從犯應(yīng)當(dāng)從寬處罰的規(guī)定。不過，如上所述，之所以對A以詐騙罪的從犯論處，是因為數(shù)額特別巨大的詐騙罪的法定刑高，即使對A從輕、減輕處罰也會重于我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑。所以，在對A以詐騙罪的從犯論處時，量刑不得低于我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑，更不得免除處罰。
第三，行為符合我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，同時構(gòu)成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于該款的法定刑時，應(yīng)當(dāng)按照另一犯罪的共同正犯論處。例如，倘若A提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，與網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯B構(gòu)成共同正犯，騙取數(shù)額巨大或者特別巨大財物時，對A應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的共同正犯論處，而不能適用我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑。
問題是，如果提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助的行為雖然構(gòu)成另一信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯或者幫助犯，但另一信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法定刑低于我國《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的法定刑時，應(yīng)當(dāng)如何處理？從我國《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定來看，似乎應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，但這樣的結(jié)論明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。例如，張三明知李四利用網(wǎng)絡(luò)廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，仍然為其提供廣告推廣，情節(jié)嚴(yán)重。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑高于虛假廣告罪的法定刑，但對張三不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。這是因為，既然正犯的行為構(gòu)成虛假廣告罪，最高只能處二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使將張三認(rèn)定為共同正犯，也不可能適用我國《刑法》第287條之二第1款，“處三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若張三的行為不成立共同正犯，僅屬于幫助行為，就更不可能適用我國《刑法》第287條之二第1款，否則，就違反了罪刑法定原則。[47]?
由此看來，對我國《刑法》第287條之二第3款應(yīng)當(dāng)做限制解釋，換言之，該款中的“同時構(gòu)成其他犯罪”，是指法定刑高于該條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第1款的犯罪。做出這樣的限制解釋之后就可以發(fā)現(xiàn)，我國《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，并沒有加重幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的處罰。
